內地與香港刑法中關于犯罪未遂的比較

王菊紅

【摘要】自1997年香港回歸祖國后，刑法理論界就掀起了一股研究兩地刑法的高潮，犯罪未遂理論作為典型的一種犯罪停止形態，也隨之成為了一個熱門的研究課題。一直以來中國大陸都將犯罪未遂與犯罪預備、犯罪中止、犯罪既遂一同作為犯罪的一種典型的停止形態加以研究規定，而香港刑法中卻將未遂犯罪列為和教唆罪、謀殺罪等為一類的“不完整犯罪”的一種。本文將從比較刑法學的視角，對內地與香港的犯罪未遂的規定作以論述。

【關鍵詞】犯罪未遂；著手；實行行為；犯罪意圖

中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）05-137-01

一、內地與香港關于犯罪未遂的理論基礎的規定

香港曾作為英國的殖民地，在很多方面都深受英國的影響，法律方面亦不例外，一直沿用英美法系的傳統，香港學者認為：任何行為如果是犯罪前的一個步驟，并與有關罪行有直接的關系，而采取該步驟又不能合理地認為是有其他目的的，即屬不僅是犯罪的預備行為，此即所謂未遂罪。根據學者們關于未遂罪何時應承擔刑事責任的論述，未遂罪刑事責任的起點必須位于預備性行為和被告人完成實質上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點，簡單來說在香港所謂犯罪未遂即指行為人實施了犯罪預備與犯罪既遂之間的行為。而內地刑法深受大陸法系的影響，對于犯罪未遂概念的界定必然呈現出了與香港刑法中不同的一面，是指已經著手實施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行為。

二、兩地關于犯罪未遂構成的規定

（一）內地刑法中犯罪未遂構成的規定

在中國大陸，理論上通常認為，犯罪未遂是指行為人已經著手實行犯罪但是由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪形態，犯罪未遂屬于犯罪實行階段被迫停止的一種未完成形態，必須具備以下條件：1.已經著手實行犯罪，即行為人已經開始實施刑法分則所規定的某一具體犯罪構成客觀要件的行為2.犯罪未得逞，即指行為人沒有完全具備某個犯罪的的全部構成要件，即沒有完成犯罪。3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，即犯罪未得逞不是犯罪分子自動有效地放棄。

（二）香港刑法中關于犯罪未遂構成的規定

英國關于未遂罪的規定，可以追溯到普通法里的assault罪。有不少大陸學者通過研究香港刑法，對香港刑法中的未遂罪作了以下界定，是指行為人意圖犯某種罪，已經實施了該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構成要件的行為。在香港構成未遂罪，必須具備兩個條件：行為人具有犯罪意圖。犯罪意圖是未遂罪構成要件中最基本最重要的因素，是構成未遂罪的主觀要件。犯罪行為。主要包括兩種情況：一是行為已經實施但未能完成，因而沒有出現預期的效果；二是行為已經完成，但未能成功，因而沒有出現預期的效果。

三、兩地關于犯罪未遂行為認定的規定

認定未遂行為，關鍵是如何區分預備行為與實行行為，對于此，內地刑法和香港刑法都行了深入的理論研究。

（一）內地刑法關于未遂行為的認定

在內地，對于犯罪未遂行為的認定，一般都轉化為對”著手“的認定，因為只要解決了著手的問題，就能有效地區分犯罪預備與犯罪實行行為。著手是犯罪實行行為的起點，而不是犯罪行為的起點。已經著手實行犯罪，是區別犯罪未遂和犯罪預備的重要標志；另一方面，對于著手的認定也體現了主客觀相一致的原則。主觀上來說，行為人實行犯罪的意志已經通過客觀行為充分地表現了出來；客觀上來說，行為人的行為同直接客體開始發生接觸，或者逼近直接客體，并和犯罪的時間、地點密切結合起來，也就是說犯罪很快就會實現，危害結果很快就會發生。

（二）香港刑法中關于未遂行為的規定

在香港刑法中，作為未遂罪的行為必須是與某種犯罪有直接關系的行為，這是犯罪未遂行為與犯罪預備行為的區別所在。對于純粹的預備行為與未遂行為之間的細微區分，應視具體情況而定。由于在香港刑法理論界普遍認為未遂罪的本質在于犯罪意圖，而不是犯罪行為，因而在未遂罪中，犯罪行為只是起著證明和確定犯罪意圖的作用。也就是說，行為人為達到其最終目的所實際作出的行為，只要能夠證明其犯罪意圖或者說是犯罪企圖，就可以構成犯罪。

四、兩地關于犯罪未遂處罰的規定

（一）內地刑法中關于犯罪未遂處罰的規定

大陸法系對犯罪未遂的處罰有三種觀點：一種是同等主義，一種是得減主義，另一種是必減主義?！吨腥A人民共和國刑法》第23條第2款規定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由此來看，我們采用的是得減主義原則即對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，也可以與既遂犯同等處罰，具體處理以客觀情況和犯罪人的主觀惡性為標準，由法官自由裁量。

（二）香港刑法中關于未遂犯處罰的規定

關于未遂罪的處罰，《香港釋義及通則條例》規定：未遂行為同已完成罪行為處理，未遂罪的刑罰與主要罪行相同?！斗稍忈寳l例》規定：意圖犯罪同犯罪同科。由此可見，香港刑法對于未遂罪的處罰采取同等主義的原則，即直接依照既遂犯法定刑處理，無從輕或者減輕處罰的規定，且其主要是對犯罪行為人犯罪意圖的一種懲罰。另外，香港刑法中也散件性地規定了一些未遂罪主要有：謀殺未遂、發射彈傷他人未遂、雞奸未遂、毆打行劫未遂等等。

參考文獻：

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