固定總價合同的風險防范

宋偉

【摘要】本文論述了發、承包方的風險防范措施，在合同中應明確量、價風險范圍及調整方法，并強調投標時一定要吃透設計意圖，并指出承包方在簽訂固定總價合同時應注意的問題．

【關鍵詞】 風險防范 措施范圍 方法

中圖分類號： C35 文獻標識碼： A

固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂固定，是指這總合同價款一經約定，除雙方合同約定的風險范圍以外。在專業條款約定調整外，一律不調整。所謂“總價”是整個合同的價款。

建筑安裝工程一般具有投資多、建設工期長的特點。工程項目實施過程中買賣雙方最初的交易只憑圖紙，而從圖紙到成品，中間有著太多的不確定因素，它不僅有賴于建設、勘察、設計、施工、監督等各個部門的工作質量，還與建材產品的好壞有直接關系。工程承包合同是工程進度控制、質量管理、計量支付的依據，施工過程中的一切活動都要按合同辦事，它融技術、經濟、法律及管理為一體，因此建筑安裝工程將面臨很多在招、投標簽訂承包合同時難以預料或不可能完全確定的問題，這種不確定性就是風險因素。在合同履行過程中，發包方和承包方可能遇到的風險主要有：戰爭因素造成的政治風險：物價、稅收造成的經濟風險；合同條款不合理不完善造成的合同條款風險以及由管理、技術而造成的其它風險。如何在發包方和承包方之間分擔風險，是合同規定中的一個重要內容。

一、發包方對風險的防范措施應包括以下幾個方面

1．認真編制好招標文件和相應的合同文件。合同文件是以招標文件為基礎形成的，合同文件的完善程度如何，直接決定著將來發生的合同索賠、合同爭議的頻率和程度。合同中應明確劃分出簽訂合同時可能預見到事什的責任范圍和處理方法，以減少合同執行過程中的糾紛。

2．對投標人進行資格預審。通過對投標人的工程經驗、施工設備、人員素質、目前施工任務的飲和程度及財務狀況進行預先審查，使那些只有通過審查、有足夠實力的承包方才能參加投標。這樣，就可以為隨后的招標、評標工作減少許多麻煩，為將來實施合同提供基礎保證。

3．做好評標、決標工作。在投標時有些投標人會人為地壓低報價。企圖在中標后以索賠或其他途徑彌補差額。因此在評標時，應特別注意對報價的綜合評審不要一味地追求低報價。除非投標人能做出令人滿意的解釋，對那些報價明顯偏低的投標不要輕易接受。否則，將來承包方遇到財務困難時，如果發包方給予援助使工程得以繼續進行，會導致工程成本增加；如果發包方不給予支援，施工肯定要受到影響，甚至無法進行。這樣對發包方不利。

二、承包方對風險的防范措施包括以下幾個方面

1．風險的回避

在招標文件中發現的可能招致的風險問題，有些可以在“投標致函"中明確提出來，例如，項目的外部條件不足，究竟應由誰負責；發包方指定分包方的價格確定和違約責任等等。有些則應在協商簽約階段，通過修改、補充合同中有關規定條款來解決，力求按對等權力

和義務的原則與發包方分清責任。特別是支付條款應該十分明確地規定支付的時間、貨幣和支付方法：對于延期付款期限、利息計算、超過期限的利率的增加等規定；對于簽訂合同后，由政府法令政策改變而引起的費用增加，可以要求發包方根據實際情況給予補償等。一

般情況下，只要發包方是誠意要求該工程項目順利建成，而且承包方的要求合理，發包方是可以接受要求的。

2．風險的分散

主要指把風險轉移和分散給分包方或聯營體的合伙人，這是承包方通常的轉移風險的方式。例如在分包工程時要求分包方接受主合同文件中的各項條款，要求分包方接受主合同文件中的各項合同條款，要求他們同樣提供履約保函、工程保險單以及扣留一部分滯留金，使分包方分擔相應的一部分風險。另一種風險分散方法是，是將一部分風險轉移給保險公司的辦法。雖然采取這50一方法要支付一部分保險費用。但相對于風險損失而言則是很小的數額，而且在招標時，可以將保險費計入工程成本。一般在招標文件中，都規定了保險的要求和范圍，如“工程全保險”、“第三方責任險”如“人身以外險"等。

三、在合同中明確風險范圍及價格漲跌的處理方法

建設部推薦使用的《建設工程施工合同》示范文本第23條“合同價款及調整"中推薦了三種關于合同價款的確定方式。其中第一種“固定價格”合同中即有關于風險范圍的約定與調整規定。如雙方約定采用固定價格合同，則應“在專用條款內約定合同價款包含的風險范

圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定"。如果中包方招標時明確合同為固定價格合同，但未明確風險包干范圍，則中標后雙方應在專用條款中約定該固定價款包含的價格風險范圍以及超出此范圍的處理方法。筆者認為，材料漲跌不依當事人的意志為轉移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此約定風險包干范圍能保障承發包雙方的利益，是公平原則的體現。相信明智的發包方亦能接受此種觀點。

四、合同約定調整工程量時單價的確定方式和范圍

對于因設計變更和增減工程量引起的價格爭議，由于承包方在投標報價時為了獲取工程會故意將某個子項的價格壓低或抬高，因此如果是低價工程量調增過大，則承包方蒙受損失，而如果高價工程量過大，則發包方將蒙受損失。為了減少爭議，建議發包方對工程量調整有個約束范圍，或其他方式的處理方法。

五、投標時應對工程概況了解清楚，有疑惑時，請招標人明示

采用固定總價合同，招標人應提供準確的工程量清單，并組織投標人踏勘現場，以保證投標人完全了解工程的施工情況，減少投標人工程報價計算失誤的概率避免發生糾紛。

六、承包方簽訂固定總價合同應注意的問題

在采用固定總價合同時，承包商應特別注意審查該合同是否符合一般的應用前提，分析該合同的風險的大小，以采取適當的措施減少損失；應注意審查該合同的工程量計算規則與工程的性質、條件是否吻合；應特別注意工程量計算的準確性和完整性，注意報價計算的正確性，以減少報價的失誤。業主也應注意合同的完備性，合同條件的合理性，特別是合同風險分配的合理性，合同范圍的明確性，只有這樣才能保證工程目標的實現和工程的整體效益。