我國高等教育行政立法的失范與反思

李明鏡，劉 凱

（1.清華大學，北京 100084；2.上海財經大學，上海 200433）

我國高等教育行政立法的失范與反思

李明鏡1，劉 凱2

（1.清華大學，北京 100084；2.上海財經大學，上海 200433）

加強對高等教育領域的行政立法來實施和優化政府對高等教育的管理，是政府管理高等教育的基本手段和未來方向。我國高等教育行政立法需要加強民主建設；加大地方政府對地方高校進行立法規制的力度；修訂相關教育類法律、法規，增強其針對性和可操作性；鼓勵大學建立自己的章程并依法辦學。

高等教育；行政立法；失范；反思

在我國的高等教育法律體系中，憲法中有關高等教育的條款是教育法體系中效力層次最高的，高等教育基本法律或單行法律效力次之。其他還包括國務院制定的高等教育行政法規、地方人大及其常委會制定的地方性高等教育法規、國務院各部委及省級政府制定的高等教育規章。本文此處所探討的范圍僅限于國務院制定的高等教育法規、國務院各部委制定的高等教育部門規章和省級政府制定的政府高等教育規章。

高等教育行政立法是政府管理高等教育職能的重要組成部分。對高等教育行政立法的分析對于政府高等教育管理職能研究具有重要意義。行政立法是實現政府宏觀管理最重要的手段之一，在高等教育領域中亦不例外。

一、高等教育行政立法的現狀與問題

（一）高等教育行政立法的現狀

我國高等教育法制化進展較晚，法律及行政法規層級的規定較少，而教育行政規章數量較多，形成了典型的金字塔型的法律體系。該體系的形成得益于行政立法的廣泛應用。1981年至今，國務院僅頒布了《學位條例暫行實施辦法》、《普通高等學校設置暫行條例》、《高等教育自學考試暫行條例》等，而少有關民辦高等教育、高等學校教師的規定。而同期內教育部（含原國家教委）發布的高等教育行政規章則數量較多，包括《高等學校學術委員會規程》、《高等學校章程制定暫行辦法》、《高等學校信息公開辦法》、《獨立學院設置與管理辦法》、《民辦高等學校辦學管理若干規定》、《高等學校本科專業設置規定》等，內容極其豐富，涉及高等教育的方方面面。

改革開放以來，隨著我國高等教育法制化進程的不斷推進，尤其是行政立法的努力，基本構建了我國高等教育法律制度體系，不斷為政府管理高等教育提供相應的法律依據，基本滿足了政府進行高等教育管理的需要。在依法治校方面，“總體來講，近些年高校依法治校工作卓有成效”［1］。然而，行政立法本身無法回避的民主、公開等問題，在高等教育領域中亦有展現。

（二）高等教育行政立法存在的問題

1.行政部門擴張自身權力或管轄范圍，不利于高等學校行使辦學自主權

以高等學校專業設置權為例，《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）第三十三條賦予高等學校享有依法自主設置和調整學科、專業的權利，是高等學校辦學自主權的重要體現。但教育部頒布的《高等學校本科專業設置規定》，對高等學校設置專業進行了詳細規定，如其中第三章規定了高等學校專業設置的權限，其中多數情況下高等學校設置或調整專業需要征求學校所在的省級教育行政部門的意見，或需要取得教育部備案或批準。即便是該規定第十一條宣稱“高等學校依據高等學校本科專業目錄，在核定的專業設置數和學科門類內自主設置、調整專業”，實際上該規定僅具有宣示作用，而無法保障高等學校的辦學自主權。教育行政部門通過擴大其對高等教育專業設置的權限范圍，侵犯了高等學校法定的自主進行專業設置的權利。

2.高等教育行政規章與地方政府高等教育規章內容眾多，體系復雜，相互之間不協調的情況時有發生

正如有學者指出，由于《高等教育法》在一些條款中留有授權性的規定，如“按照國家有關規定”、“依法”等等，但在實施中這些“國家有關的規定”，行為所依之“法”的制定并沒有及時跟上，導致實踐中行為主體因沒有統一明確、具體的實體性和程序性規范而各行其是。［2］同時，由于行政權自身膨脹的趨勢，以及“集立法權和行政權于一身”的特性，行政機關在制定行政立法或行政規章時，容易違反法律保留原則或法律優位原則，這是行政立法領域中普遍性的問題。上文中教育部有關專業設置的行政規章實際上已違反了作為其上位法的《高等教育法》之規定。再如，以高等教育領域中的行政處罰為例，依據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第十二條的規定，國務院部委制定的行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定；尚未制定法律、行政法規的，國務院部委制定的章程對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。但教育部依據《教育法》、《行政處罰法》的規定，制定并頒布了《教育行政處罰暫行實施辦法》，確定了警告、罰款、沒收違法所得以及吊銷辦學許可證、取消頒發學歷、學位和其他學業證書的資格、撤銷教師資格等主體資格方面的行政處罰。這些處罰明顯超出了法律、行政法規確定的行政處罰的種類，違反了《行政處罰法》的規定。即在《行政處罰法》明確禁止的情況下，制定《教育行政處罰暫行實施辦法》是違反上位法律規定的。

3.高等教育行政立法程序不完善，公開不足，透明度差

我國現行高等教育行政立法中，并無相對公開的程序機制，也無保障公眾參與的機制，使得高等教育行政立法中的民主性缺乏。隨著社會的發展，高等教育行政立法的公開性略有改善，逐漸開始以征求意見稿等形式征求社會意見，但這種方式在高等教育行政立法中還不常見。我國高等教育中央集中立法的模式亦有待商榷。

二、高等教育行政立法失范的原因

（一）高等教育行政立法失范的普遍性原因

1.行政立法過程中的民主性、公開性仍不足

雖然《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）原則性地確定了行政立法應當遵守的程序，《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》也進一步細化了上述程序制度，體現了一定的民主性和參與性，但是上述規定仍然缺乏足夠的操作性。例如在起草階段，對立法起草小組組成是否必須有相關法律專家或受重大影響的相對人的法律代表參與，是否經過了廣泛詳實的實際調查研究，缺乏強制性的規定。［3］再如，在征求意見方面，《立法法》及行政立法的兩個程序條例均有賦予行政機關“聽取意見”的義務，但對于“聽取意見”應如何操作，“聽取意見”后對行政立法能否產生影響以及能產生何種影響等相關的內容均未規定，缺乏可操作性。我國現行行政立法實踐表明這一規定已流于形式，無法真正保障公眾的有效參與。

2.行政立法的監督不足

雖然我國已經構建起了包括權力機關、行政機關內部的行政立法監督體系，但行政立法的監督明顯不足。例如政府規章在制定后，需要報國務院和本級人大常委會備案，但由于人大并非是常設機關，且限于專業性及技術性等因素，使得權力機關難以完成行政立法的監督，加之備案的效力有限，對行政立法的影響微乎其微，因而權力機關的監督難以發揮作用。在行政機關內部監督方面，現行制度主要采用的是行政機關內部監督的方式，如在行政立法過程中，在審查及批準方面，均能有效控制行政立法的形成，但這兩項事項的監督均屬于行政機關。這種“自己做自己法官”的監督模式，實際上難以發揮監督的作用。在制度建設方面，《立法法》第87條確立了違反法定程序形成的行政立法被改變或者被撤銷，但是從我國的行政立法實踐可知，“行政立法問題的大量存在與很少有行政立法被有關機關宣布違法”兩種現象的同時存在，不免讓人對我國行政立法監督制度的效力產生疑問。此外，我國尚未建立真正的司法審查制度。

（二）高等教育行政立法失范的特殊性原因

1.高等教育基本法的授權方式

在高等教育行政立法方面，我國高等教育行政立法的不足是指由于高等教育基本法的規定或授權方式，造成高等教育行政立法不足?！陡叩冉逃ā分械囊幎o論是在政府行政權力的行使方式，還是高校的自主權內容方面，都只是概括性的規定，并且法律對行政機關進行了廣泛的授權。［4］高等教育基本法中過于原則性的規定，使其可操作性和可執行性較差，而在實踐中政府在管理高等教育時不得不進行大量的行政立法，以為其管理高等學校提供法律依據；同時，概括式的規定也意味著賦予行政機關大量的自由裁量權，進而使其在行政立法時具有較大的選擇空間。此外，我國高等教育基本法規范內容的欠缺，導致政府運用行政立法時有意或無意地侵犯高等教育相關主體的合法權益。

2.高等教育的中央地方兩級管理體制

我國高等教育管理體制中行政權力的劃分采用的是“中央與地方分級分權模式”［5］，因此，在中央與地方的兩級管理體制中，雖然法律確定了中央與地方在高等教育管理職能上的劃分，但“由于法律上對統一領導和分級管理的內容與范圍、責任與權限等都未做出明確的解釋和界定，加上不同辦學主體各自利益導向的影響，所以高等教育行政流于中央、省、市（地區）和中心城市各自獨立管理所屬高等教育的格局”［6］。而行政立法權在中央與地方之間的劃分是中央與地方行政權力劃分的重要內容。而中央與地方行政權力劃分不清晰，溝通不暢，亦會影響中央與地方之間行政立法權的劃分，進而影響政府高等教育行政立法權行使的效果。

3.立法技術

我國整體的立法技術稍顯落后，也是導致高等教育行政法規、規章之間不協調、甚至相互矛盾之處屢見不鮮的原因之一。我國行政立法技術落后表現為“結構混亂、表述不清、概念模糊、語言晦澀、前后矛盾等”［7］，這嚴重影響了行政法規、規章的實施，進而影響了政府管理高等教育職能的行使與發揮。

三、完善高等教育行政立法的建議

（一）高等教育行政立法制度的回歸與完善

高等教育領域中的法律制度是實現依法治校、政府依法管理高等教育、高等教育中其他主體保障自身合法權益的制度保障。而其中屬于行政法規及政府規章的部分是上述制度體系中最重要的組成部分。因此，如何完善高等教育行政立法，以保障在高等教育領域中的制度供給，將高等教育領域中的社會需求轉化為規范，是我國高等教育管理體制改革的重頭戲。在完善高等教育行政立法中，首先應當關注高等教育行政立法的目的所在，接著才是討論高等教育行政立法具體應當完善的內容。從高等教育行政立法的目的看，行政立法原本只是政府進行高等教育管理的一項手段，但由于政府執行高等教育管理職能的行為屬于行政行為，那么該行為就應當滿足行政法治原則的要求；同時，政府是通過制定行政法規、規章的方式管理高等教育的，由于行政抽象行為對象的不特定、影響范圍廣的特點，使得其應尊重并保障受其影響的利益相關者，所以應構建一個合理的程序制度以保障這些利益相關者能夠參與到這個程序中，進而能夠表達其訴求等等。當然，在立法中，與民主相對應的便是效率，由于高等教育領域中，政府管理的事項多且日趨復雜，對行政管理的效率要求越來越高。

1.行政立法必須遵守法律保留原則和法律優位原則

法律保留原則強調的是“特定范圍之內的行政事項專屬于立法者規范，行政非由法律授權不得為之”［8］，具體至我國高等教育行政立法領域中，就是要求享有高等教育行政立法權的主體在立法時應尊重上位法，行政立法的內容應限于為實施法律、法規等上位法的規定而進行的具體化，或執行性立法，或創制性立法，均不得超越上位法給定的范圍。法律優先原則的基本涵義是指“法律對于行政立法即行政法規和規章的優越地位”［9］，其側重于強調“國家立法權與行政立法權的劃分，同時還強調要求低位階法律規范的制定必須以高位階的法律規范為依據，前者必須服從于后者并不得與之相抵觸”［10］。因此，法律優先原則要求在高等教育行政立法時，必須以現有的法律為依據，如以《高等教育法》等高等教育基本法律授權或確定的事項為依據，不得將基本法中未授權之事項納入高等教育行政立法的范圍。法律保留原則和法律優先原則，從不同的角度對高等教育行政立法的內容作出了嚴格的限制，以保障高等教育行政立法不會超出權力機關制定的法律的范圍。

2.完善行政立法程序

加強對行政立法程序的研究，對提高行政機關的工作效率，保障行政管理法規的質量有著重要影響?；谖覈姓⒎ǔ绦蛑贫鹊默F狀，我國應著重從如下方面完善我國行政立法程序制度。一方面，應當理順現行行政立法的程序制度，制定具有可操作性的、能夠實現行政立法程序目的的程序制度；另一方面，在具體制度方面，應加強信息公開，保障高等教育利益相關者的知情權，也即加強社會對行政立法的監督。行政立法信息的公開，剛好也契合了政府信息公開制度的要求，因而行政立法中信息公開可以嫁接于政府信息公開制度之上。需單獨強調的是行政立法中的公眾參與制度。公眾參與是一種合法化規范，是使公民滿意于行政程序及其結果的途徑，它維持公眾對于政策制定過程的自我認同；通過民主參與形成政府行為的事實材料和法律、政策觀點可以使官僚機器理性化，使結果更公正。［11］公眾參與制度包含兩個層次：一是高等教育行政立法中的利益相關者參與到行政立法程序中去。這就要求行政立法程序制度在完善時應該考量如何保障利益相關人的參與權。與這一制度相關的包括如何確定利益相關人、確定何種程序保障利益相關訴求得以表達、且如何對利益相關人的參與權進行救濟等，這些是行政立法程序完善時應予以考量的細節問題，否則所確立之程序制度就可能不具有可操作性，進而成為行政立法程序中的“花瓶”制度。二是保障公眾的參與權。對于非高等教育利益相關人，也應具有參與權，其理由在于該行政立法之內容可能暫時不會關涉到其利益，但隨著時間的推移，其亦可能成為該行政立法的利益相關人。事實上，向社會征求意見就是公眾參與的一種情形。

3.改進行政立法監督機制

我國現行行政立法監督機制中，包括了權力機關的監督、行政機關的內部監督及司法機關的審判監督，即我國的行政立法監督體系已基本形成。所以較為可行的方式是充分利用現有的監督資源，落實現有監督制度，如權力機關的備案制度，有關機關的撤銷或改變權力的行使等，形成事前、事中與事后的多層次的行政立法監督體系。

綜上所述，上述三種完善方式之間是內在關聯的，行政立法監督中一個非常重要的標準就是稽核行政立法是否遵守了法律保留及法律優先原則，是否遵守了法定的行政立法程序等，而行政立法程序的完善，尤其是信息公開及公眾參與，加強了對行政立法的監督。

（二）高等教育行政立法的未來方向

1.高等教育立法應追求民主、法治

現代法治社會，教育的發展應以民主、法治為導向。［12］在政府管理高等教育的過程當中，應當堅持民主、法治，在高等教育行政立法中顯得尤為重要。

一方面，對于既有的行政法規、規章，應及時梳理。行政法規、規章清理之目的在于維護法制統一，消除或減少沖突，增強可操作性。國務院及國務院教育行政部門及國務院其他部門、地方政府應先了解行政立法現狀，把現行行政立法中與《高等教育法》等基本法律不協調之處加以清理，落實《立法法》等規定的國務院對行政規章及地方政府規章的監督機制。另一方面，對于未來的高等教育行政立法，在行政程序法或行政立法程序暫未改變的情況下，政府在制定有關高等教育的法規或規章時，應遵守現有抽象行政行為的基本程序，主動公開非保密信息，通過可行之方式（如征求社會意見，向利害關系人征求意見等）提高公眾的參與度，以增強其民主性。此外，在進行高等教育行政立法前，應進行充分的論證分析，確保所立之法不會與上位法沖突，也具有可操作性和執行性，能夠滿足政府進行高等教育管理的實際需要。

2.加大地方政府對地方高校進行立法規制的力度，在一定程度或者區域內可試點針對具體高校的地方單獨立法

中央政府與地方政府在劃分行政立法權時，應充分考慮地方政府及地方高校的發展需求，適當放權給地方政府，使其制定適應當地高等教育發展需求的地方政府規章。一方面，相較于中央政府，地方政府更易于掌握地方高校的需求及發展狀況，能夠根據當地及特定高校的實際情況制定相應的規范性文件；另一方面，因地制宜地制定相應的規章制度，亦是貫徹落實教育實質公平的重要舉措。這方面，深圳市和深圳大學已經走在了前列。據2014年10月的報道，深圳大學已完成《深圳大學條例》的起草。經過深圳市人大立法程序后，已成為內地首部專項高校立法。

3.減少法律、法規中的授權性的條款，增強教育類法律、法規的針對性和可操作性

目前高教類法律、法規中最突出的缺點或者特點是法律法規規定過于原則和模糊，充斥著大量的授權性條款，相關條款的可操作性不強、可訴性不強。大量的授權性條款的存在，使得教育行政主管部門的權力過大，行政指令或者長官意志往往代替著規章制度在發揮作用，也增加了尋租的風險。

4.鼓勵高校建立自己的大學章程，依章辦學

大學章程是大學的“憲法”。在目前高等教育類法律法規的針對性不強、授權性條款太多的現狀下，政府應鼓勵高校建立自己的大學章程，用法律的形式界定其內部事務與外部干預的邊界。

5.促進高等教育相關法律、法規的不斷完善

目前高等教育領域內有待立法和細化的法律方面的內容有：大學的獨立法人地位如何保障；教育類的社會中介組織的培育和保護；民辦高校的投入保障；國外高校和中外合作辦學方面的準入和評估認證等方面。

高等教育行政立法是行政立法制度的重要組成部分，其完善不僅取決于行政立法制度的完善，而且還與政府管理高等教育職能的轉變、中央政府與地方政府對高等教育管理權力的劃分等相關。高等教育行政立法的完善是一項系統而又復雜的工程，這一任務的完成任重而道遠。

［1］徐德剛.高校依法治校中存在的問題及其對策［J］.湖南社會科學，2005，（3）：61-63.

［2］程雁雷.必須重視和加強我國高等教育立法［J］.高等教育研究，2000，（2）：49-52.

［3］韓兵，周實.完善我國行政立法程序之我見［J］.行政與法，2003，（10）：109-111.

［4］湛中樂，等.公立高等學校法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2009：98、98-99.

［5］［6］別敦榮.我國高等教育行政權力結構及其改革［J］.清華大學教育研究，1998，（2）：55-61.

［7］邱偉杰.淺論我國行政立法的若干問題［J］.廈門特區黨校學報，2003，（3）：38-40.

［8］陳新民.行政法學總論［M］.臺北：臺灣三民書局，1997：52.

［9］［10］周佑勇.行政法基本原則研究［M］.武漢：武漢大學出版社，2005：175、177.

［11］陳端洪.立法的民主合法性與立法至上——中國立法批評［J］.中外法學，1998，（6）：59-69.

［12］王敬波.高等學校與學生的行政法律關系研究——以規范我國高等學校權力為中心［D］.北京：中國政法大學，2005：1.

（責任編輯：徐治中；責任校對：于翔）

Disorder and Reflection of Higher Education Administrative Legislation of China

LI Mingjing1，LIU Kai2

（1.Tsinghua University，Beijing 100084；2.Shanghai University of Finance and Economics，Shanghai 200433）

It is the basic means for the government management of higher education and the future direction by strengthening the administrative legislation in the field of higher education.China’s higher education administrative legislation need to strengthen the construction of democracy，to increase local government regulation of legislation for local colleges，to revise the relevant education laws and regulations，enhance its pertinence and operability，and to encourage university to set up its own articles of association.

higher education；administrative legislation；disorder；reflection

G640

A

1674-5485（2015）11-0059-05

李明鏡（1975-），男，湖北京山人，清華大學經濟管理學院博士后，主要從事組織管理和領導力、高等教育管理研究；劉凱（1973-），男，湖北仙桃人，上海財經大學助理研究員，博士，主要從事領導力、高等教育管理研究。