職務犯罪附加財產刑的制度完善

黨的十八屆四中全會公報指出：“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?法治的落實需依賴源自每個人內心的擁護和對法律真誠的信仰，但確?！坝蟹梢?、有法必依、執法必嚴、違法必究”，讓每一個人在日常司法實踐中感受公平正義，仍然是實現這一目標的大前提。我們必須清醒看到，執法不嚴、司法不公、司法腐敗仍是當前人民群眾反映強烈的突出問題。尤其是在反腐敗斗爭中，腐敗官員逃避刑罰執行的現象比較突出。出現了被判刑后減刑快、假釋及暫予監外執行比例高、實際服刑時間偏短以及“度假式服刑”等現象。在當下，反腐敗不斷深入，國家對外逃貪腐官員實施了“獵狐行動”、“天網行動”，進一步加大職務犯罪國際追逃追贓工作力度。本文試從對職務犯罪的附加財產刑的執行情況入手，以法治的思維和方式，建議檢察機關在刑事訴訟中增添、細化對職務犯罪刑罰中財產刑的執行的監督力度，同時強化檢察機關行使對貪污賄賂等職務犯罪的偵查職能和追繳違法所得、涉案財產的職能。以彰顯懲治貪腐的決心，在挽回國家損失的同時，更好地樹立司法權威和公信力，順應反腐形勢和人民期待。

職務犯罪刑罰中財產刑的執行現狀

對職務犯罪的刑罰，現實中存在只關注實體刑的執行。但作為刑罰的組成部分：追繳和沒收犯罪所得，的確沒有得到重視。檢察機關在偵查期間沒有追繳足額的財產或沒能追繳到財產，法院判決一般是繼續追繳或限期上繳。司法實踐中，如何追繳、誰去追繳，沒有明確規定，處于空白狀態。有的職務犯罪高達幾十萬元、上百萬元贓款得不到追繳的，有不退贓、坐幾年牢就出來的，等等。這些問題不僅嚴重敗壞司法公信力和法治權威，而且嚴重損害黨和國家形象以及人民群眾對反腐的信心。

由于條件所限，筆者無法就職務犯罪案件中沒收違法所得及其他涉案財產的情況進行較為細致的調查分析。下面是重慶B區2009年以來職務犯罪判決中財產刑執行的情況（見下表）。

下表中追繳金額均為B區檢察院在偵查中查扣上繳的。筆者走訪B區法院，截至目前，該法院尚未對一起職務犯罪案件的財產刑部分實施過執行或強制執行。2014年，B區法院對職務犯罪分子財產刑的判決是這樣表述的：對被告人×××受賄款××××元，予以追繳，上繳國庫（限本判決書生效之日三十日內繳納）；或，已退贓××××元予以沒收，上繳國庫，未退贓款××××元繼續追繳并上繳國庫。（限判決生效后三十日內予以追繳）。但該法院并未實際執行。當然，其未執行有其法律細則及現實的困惑。

這種現象，在某種程度上已對反腐中的司法公信力產生了影響。如，2011年的周××因受賄9萬元被法院判處有期徒刑3年，此人在有6萬元未退贓款的情況已于2013年刑滿釋放，并在B區一高檔小區生活。再如B區第二人民醫院原院長夏××收受賄賂人民幣180.4萬元、港幣5萬并挪用公款60萬元，僅退贓70萬元，被判有期徒刑11年；同時期，市七院原副院長冉××收受賄賂人民幣17.8萬元，且退清全部贓款，被判有期徒刑10年。這兩個案件在法理上沒有任何問題，但在群眾中（特別是在B區衛生醫療系統內）引起不必要的誤解：未退贓都有100多萬并沒有比全部退贓的多判多少。

強化職務犯罪刑罰中財產刑執行的必要

在全面推進依法治國的新的歷史條件下，由于人民群眾對反腐敗的現實關注度極高，加大對職務犯罪分子的財產刑執行，勢必彰顯懲治貪腐的決心；加大對職務犯罪分子的財產刑執行，是在挽回國家損失的同時，也更好地樹立司法權威和公信力。作為從事法律監督和打擊職務犯罪一線的檢察人員，必須從依法治國的高度，充分認識加強職務犯罪分子的財產刑執行是推進刑事執行檢察工作的切入點，它涉及到社會公平正義、涉及刑罰強制力、涉及法律權威，加強職務犯罪分子的財產刑執行工作，對于促進執法司法機關依法規范履職、保障人權、維護法律正確統一實施，都具有十分重要的作用。這就需要從問題入手，緊盯刑罰執行不公，依法監督糾正“有權人”“有錢人”等罪犯違法減刑、假釋、暫予監外執行問題。在清理、完善刑事執行工作制度，在促進規范化建設的同時積極探索對財產刑執行監督等新增職能。

1.職務犯罪刑罰中財產刑執行的法理依據

職務犯罪刑罰中財產刑執行僅系刑事執行的一項工作。刑事執行是指法定的國家專門機關依法將法院作出的發生法律效力的刑事判決、裁定以及某些決定的內容付諸實施的各種活動。目前，我國關于刑事執行的規范散見于刑法、刑事訴訟法和監獄法等法律以及一些司法解釋文件、行政法規中，規定得都比較原則簡約，操作性不夠強。而對于罰金、沒收財產等附加刑刑罰更是缺少細致的專門規定，專門規定刑罰執行的《監獄法》對此未作規定。筆者嘗試梳理了一下：

《聯合國反腐敗公約》。該公約于2003年聯合國大會審議通過的，同年12月10日，我國政府簽署了《公約》。這部《公約》是世界上第一部全面的反腐敗國際法律文件，是世界各國反腐敗經驗的總結，體現了國際社會治理腐敗的共同意愿和決心，對于促進各國反腐敗工作、加強反腐敗國際合作具有重要意義?！豆s》對“沒收”作為術語的使用進行了定義，對“定罪和執法”“資產的追回”做了專章規定。我國在制定了研究實施《公約》第二階段工作方案，明確需要完成的20項任務，就包括了：《刑法》的修正和解釋；調整訴訟制度，統籌研究犯罪所得的沒收、追繳、收繳、返還；民事訴訟直接追回腐敗資產；腐敗資產返還中的分享問題。

《刑法》?，F行《刑法》第53條規定，罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。第59條規定，沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。還有《刑法》第383條、第386條、第395條、第396條；《刑法修正案（八）》、 兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》等。這些規定包含了對職務犯罪刑罰中財產刑執行的原則。

《刑事訴訟法》?，F行《刑事訴訟法》第261條 沒收財產的判決，無論附加適用或者獨立適用，都由人民法院執行；在必要的時候，可以會同公安機關執行。高法于2010年6月1日起施行了《最高人民法院關于財產刑執行問題的若干規定》，但其實施效果并不理想。2012年3月，《刑事訴訟法修正案》設專章規定了犯罪嫌疑人、被告人隱匿、死亡案件違法所得的沒收程序。2014年7月21日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第二十五次會議通過的《人民檢察院辦理減刑、假釋案件規定》中對人民檢察院收到執行機關移送的減刑、假釋案件材料，對擬提請減刑、假釋罪犯的財產刑執行、附帶民事裁判履行、退贓退賠等情況進行調查核實。

2.強化職務犯罪刑罰中財產刑執行對現實反腐敗斗爭的作用

加大對職務犯罪刑罰中財產刑執行力度能夠培育法律信仰、促進依法治國的實現，推動反腐斗爭和順應人民期待。

一能加快促進職務犯罪刑事法律的完善?，F在的司法實踐中，職務犯罪嫌疑人積極主動全額退贓與部分退贓、不退贓在量刑時區別并不明顯，甚者在認罪態度的認定上都毫無影響，產生了極壞的示范效應。在貪污罪受賄罪的刑法治理上，有論者認為，貪污數額是目前衡量貪污罪社會危害程度的主要標準，對其有必要在犯罪構成上進行適度限制，改變其唯數額論的立法和司法。也有論者認為，立法機關應因反腐敗的現實需要，接軌《聯合國反腐敗公約》，降低受賄罪入罪門檻，簡化其犯罪構成，將更多的腐敗行為納入受賄罪評價范圍。同時，細化受賄罪量刑情節，將受賄數額與其他情節結合起來作為刑事責任輕重的依據，以實現受賄罪刑事責任的罪刑均衡。在職務犯罪的立法及司法實踐應建立視退贓情況區別對待嫌疑人的刑罰。對案發后積極主動退清贓款的嫌疑人，與退贓不徹底、不及時或者拒不退贓的嫌疑人，在量刑上應當有明顯區別，將積極退贓作為從輕、減輕處罰的法定量刑情節考慮，以及作為認罪態度較好的必備要件。檢察機關在起訴書，法院在判決書中應對追贓情況予以載明，并在量刑時體現出區別對待，適時加以宣傳和輿論引導，長此以往必然會形成嫌疑人及其家屬積極主動退清贓款的良好社會效果，打擊犯罪的過程中實現預防職務犯罪的目的。

二能“倒逼”檢察機關查辦職務犯罪案件水平全面提升。當下，檢察機關的偵查部門以查辦重大的職務犯罪案件，追究犯罪分子刑事責任為重點；往往不能及時全面地將職務犯罪所得財產予以查扣、追繳。當然，司法實踐中，貪賄案件追贓難度很大。首先是貪賄犯罪分子在獲得非法利益之初就已經著手實施隱匿、轉移或者“漂白”贓款，其表現形式一般為購置房產、豪車或者用于家庭共同開支。也有犯罪分子將贓款轉移至國外或者揮霍殆盡。其次是有貪賄犯罪分子家屬堅信退贓對案件處理沒有影響或者以未受益等借口拒不配合。第三是檢察機關偵查部門尚未形成一套系統、成熟的追贓辦法；偵查措施使用不合時宜；對追贓重視不夠；以及人力物力不夠等。很多職務犯罪分子在能夠獲取巨額利益的情況下往往會將贓款贓物進行藏匿、轉移，寧可被重判，也決不退贓；或家屬受益或在其出獄后仍能坐享其成。這便在一定程度上使刑法的威懾力大打折扣，也弱化了檢察機關執法辦案的社會效果，甚至產生極壞的示范效應。職務犯罪案件中的貪賄案件說到底也是一種涉財案件，針對犯罪分子的死穴，檢察機關查辦貪賄案件時，如果追贓不到位，也就難以從根本上斷絕其犯罪的動機和念想，使刑法的一般預防目的落空。通過檢察機關查明贓款贓物的走向，適時對職務犯罪嫌疑人涉案違法所得進行扣押、凍結等，既可以是獲取職務犯罪的衍生證據、完善證據鎖鏈，又是為國家挽回經濟損失提供準備保障。

三能促進司法體制改革的深化。 黨的十八屆四中全會公報中，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，是對司法改革提出的新要求，也對檢察工作提出了新要求。推進以審判為中心的訴訟制度改革，就是要重新調整、定位檢法之間、檢警之間、控辯之間的關系，重新梳理、分離偵查、起訴、審判、辯護、監督等職能，通過改革實現由以偵查為中心、以審前程序為中心向以庭審為中心、以審判為中心的轉變，確保有證舉在庭上、有證質在庭上、有理辯在庭上，以客觀、中立、公正的裁判向社會宣示法治，實現司法的公正和權威。首先，檢察機關在職務犯罪案件偵查環節，應充分運用法律賦予各類等措施，應當核查涉案財物去向（境外追贓，不在本文研究范疇）。發現涉案款物的予以扣押、凍結，暫時無法判明是否涉案的，也可以先行扣押，及時審查。若贓款已被嫌疑人用于購置房產、車輛、基金、股票等，偵查機關應及時聯系有關部門，予以查封或者限制交易。確保涉案財產不被相關人員隱匿、轉移。對于嫌疑人愿意將有價證券變現的，在不損害其本人利益、第三人利益的情況下，檢察機關應該允許，并將變現款予以扣押控制。最后，檢察機關經審查起訴、提起公訴環節，提請法院對貪賄罪名、刑期的確定，還要對涉案財產進行確認并處置。四中全會公報在遵循憲法關于檢察機關作為國家法律監督機關的原則立場上，同時對檢察機關如何進一步加強法律監督工作提出了明確和具體的要求。公報指出，“加強對司法活動的監督，完善檢察機關行使監督權的法律制度，加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監督，完善人民監督員制度，絕不允許法外開恩，絕不允許辦關系案、人情案、金錢案?！?完善職務犯罪刑罰中財產刑執行制度便是檢察機關主動推進以職務犯罪審判為中心而進行刑事執行訴訟制度改革的嘗試，從而樹立檢察機關在刑事執行監督上的權威性和嚴肅性。司法實踐中，對于人民法院生效判決、裁定作出的罰金、沒收財產的執行情況不到位、不規范，特別是對并處罰金或沒收財產的生效判決，執行效果不理想等執行活動，就需要進行檢察監督?！稒z察機關執法工作基本規范》（2013年版）第658條就規定：“人民檢察院依法對人民法院執行罰金刑、沒收財產刑以及執行生效判決、裁定中沒收違法所得及其他涉案財產的活動實行監督，發現人民法院有依法應當執行而不執行，執行不當，沒收的財務未及時上繳國庫，或執行活動中其他違法情形的，應當依法提出糾正意見?！?/p>

完善職務犯罪刑罰中財產刑執行監督

加強職務犯罪刑罰中財產刑執行監督，就必須對職務犯罪刑罰中財產刑執行制度進行重新設計，既便于規范執行，又便于監督有據。

刑事執行主要是指法定的國家專門機關依法將法院作出的發生法律效力的刑事判決、裁定以及某些決定的內容付諸實施的各種活動。但由于我國現在沒有統一完整的刑事執行法典，對刑事執行各類問題缺乏頂層、系統設計，導致有關法律、法規對于刑事執行的某些規定欠協調，刑事執行主體不統一，決定機關和執行機關不分，刑事執行的法律監督力度不夠等諸多問題。 現行的刑事執行中的詬病較多，主要是因為缺乏嚴密的操作和監督程序。尤其是職務犯罪的刑罰執行情況，已成關注焦點。腐敗官員罪犯被判刑后減刑快、假釋及暫予監外執行比例高、實際服刑時間偏短等逃避刑罰執行的現象確實存在。近期媒體對湖北天門“五毒書記”張二江減刑十年的現象要求給個說法。如果相關部門回應，筆者認為應當首先將張二江對法院判決認定的貪污受賄款項及沒收款項是否如數上交國庫情況如實公布。

以問題為導向的改革才是真正的司法改革，任何改革必須于法有據。通過完善職務犯罪分子附加財產刑的制度，逐漸填補刑事執行的司法空白，真正樹立起刑罰的權威，發揮刑罰對懲治和預防職務犯罪應有威懾的作用。同時努力實現黨的十八屆四中全會的部署，以看得見的方式，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

一是加強構建刑法規范，刑法對職務犯罪行為的懲罰在正當化基礎上要得以看到見方式實現，才能與國民之間產生交互認同。刑法謙抑性是法治國家最基本的操守。刑法作為社會控制高度專業化手段，只有針對特定目的時才有效用。在懲治貪賄職務犯罪方面，現行刑法制度供給上的不均衡導致了人民群眾對刑法預期出現嚴重偏差。

針對司法實踐中，職務犯罪嫌疑人多種方式隱匿、轉移贓款行為，司法機關要敢于運用刑法加大對打擊力度。如《刑法》第191條洗錢罪；第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；第313條拒不執行判決、裁定罪；第314條非法處置查封、扣押、凍結的財產罪。徹底斷絕犯罪分子“一人受刑，全家受益”的念頭，避免出現職務犯罪者及其家人有數套乃至十余套房產以及其他隱匿的巨額資產，卻不愿退出幾十萬、一百多萬元贓款的情況。盡管最高人民法院新出臺了《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》考慮了近親屬間犯罪從寬處理原則，但不應影響職務犯罪的追贓和財產刑的執行，因為職務犯罪的財產隱匿、轉移已大大超出了近親屬間的行為了。

二是刑事訴訟法應明確細化司法各機關在執行追繳職務犯罪的違法所得和涉案財產的職責、分工及流程，應當增加賦予檢察機關職務犯罪偵查部門協作執行有關貪賄犯罪的刑罰中附加財產刑的規定。

以《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提?！眮砜?，在認定掩飾、隱瞞貪污（賄賂）犯罪所得、貪污（賄賂）所得收益罪時，就必須以貪污（賄賂）犯罪事實成立為前提。檢察機關職務犯罪偵查部門除天然具有對貪污賄賂等職務犯罪的偵查職能和追繳違法所得、涉案財產的職能外，它還掌握有大量關于涉案財產信息及相關人員的情況。那么在以審判為中心的司法改革進程中，就必須強化檢察機關在職務犯罪（主要是貪賄）案件中承擔圍繞有關財產屬于違法所得及其他涉案財產的舉證責任。改變以往只追求職務犯罪嫌疑人、被告人的定罪和量刑，忽略了證明犯罪的另一關鍵點：財物與職務犯罪的聯系。通過法院做出確認哪些財產屬于應當沒收和應當執行的判決或裁定，解決了有關貪賄犯罪等職務犯罪案件的刑罰中附加財產刑執行的法律依據。

據此，判決生效后，對于職務犯罪分子尚未退贓部分，法院執行局應當及時與職務犯罪偵查部門加強聯系溝通，職務犯罪偵查部門應將掌握的職務犯罪分子財產狀況通報法院，并配合法院對查封、扣押贓物予以拍賣、變賣，將所得贓款上繳國庫，從而破解追贓不到位的現象，保障法院判決中“繼續追繳”不是一句“空話”。

三是通過司法解釋明確職務犯罪（主要為貪賄案件）刑罰中財產刑執行應在判決生效后三十日追繳完成為主和主刑罰執行完畢時財產刑自動終止為輔的一般原則。此期間系法院判決與收監之間，原職務犯罪偵查部門、公訴部門以及刑事執行檢察部門與人民法院執行局、監管場所基本處于同一行政區域，便于各部門溝通協作與相互監督。多數情況下，貪賄犯罪的違法所得的財產或涉案資產也在原辦案部門掌握之中。三十日后，原審法院應當做出財產刑的終止、中止執行及因未退贓款（含無力退還）實際執行主刑罰期限（即一定年限內不得“假、減、?！保┑牟枚?，此時方可將職務犯罪罪犯送交監獄執行主刑罰。財產刑的終止是指財產刑執行完畢或無財產可供執行。財產刑中止執行是指尚不能判明職務犯罪罪犯財產狀況或無執行對象，暫不執行財產刑。如，2012年，B區地方稅務局開票員彭某貪污稅款210余萬元，揮霍一空，法院判決其貪污稅款予以追繳。這種情況就可以適用裁定財產刑的終止（或中止）。

此時，檢察機關可以發揮其監督制約作用。一可監督立案。如洗錢犯罪；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪；拒不執行判決、裁定犯罪；非法處置查封、扣押、凍結的財產犯罪。二可監督刑罰執行，特別是職務犯罪附加財產刑的執行。目前具體是對法院執行職務犯罪罪犯罰金刑、沒收財產刑以及執行生效判決、裁定中沒收違法所得及其他涉案財產的活動是否合法進行全面監督。

監獄一般不執行職務罪犯的附加財產刑。監獄在執行主刑罰期間，財產刑的執行情況應作為職務罪犯“假、減、?！钡谋貍錀l件。必要時，可向職務罪犯的戶籍所在地、服刑地或職務犯罪行為發生等地公開查辦其貪賄等職務犯罪案件中查扣財物、資產的查抄、流向、處置等情況，避免出現群眾誤解、誤傳的現象。

（徐正茂，重慶市巴南區人民檢察院預防科科長。）