執行非法證據排除規則的難點問題及對策

趙冬智　張偉

新修改的《刑事訴訟法》確立了非法證據排除規則，這次修改使得非法證據排除規則第一次在國家基本法層面上被加以明確規定。本次的刑事訴訟法修改除了在律師辯護、同步錄音錄像等方面做出相關規定以外，對非法實物證據和非法言詞證據從排除范圍和排除方式上也做出了相應的規定，這些規定使得我國的人權保障制度取得進一步突破。同時，也為保障犯罪嫌疑人或被告人的基本權利構建了制度條件，對于實現司法公正、維護司法形象具有十分重要的意義。但與此同時，非法證據排除規則在司法實踐中也逐漸暴露出諸多問題，使得非法證據排除規則難以得到完全的落實。鑒于此，本文在對我國非法證據排除規則的現狀進行分析的基礎上，對我國非法證據排除規則在司法實踐中出現的難點問題進行研究，并對該規則的完善提出幾點建議。

非法證據排除規則概述

1.非法證據概念的界定

對于非法證據的概念，我國訴訟法學界對其并沒有明確的界定?！杜＝蚍赊o典》對其的解釋是：“非法證據是指通過非法的手段而取得的證據”。而我國的《訴訟法辭典》則將其釋義為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序而取得的證據材料?！笔聦嵣?，對非法證據的概念我國刑事訴訟法學界有很多不同的解釋，但一般學術的觀點認為非法證據有廣義與狹義之分。

首先，廣義的非法證據認為，“非法證據是相對于合法證據來說的，它是指不符合法律規定的證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法的證據材料，即只要違反我國法律規定的證據形式，違反收集或提供證據的主體要求以及違反收集或提供證據的程序、方法和手段等所獲取的證據，都是非法證據?！盵萬毅.非法證據排除規則若干操作問題研究[J].中國刑事法志.2007（3）：77-82.]按照對廣義非法證據概念的理解，非法證據主要包括以下四種表現形式：（1）證據內容違法；（2）證據表現形式不符合法定要求；（3）提供或收集證據的主體違法；（4）取證手段、程序及方法等違法。

其次，狹義的非法證據是指司法工作人員以不符合法律明文規定的手段、方式進行取證而得到的，有學者稱之為“非法取得證據”。在我國，學者和專家關注的是司法工作人員取證的手段方式，即非法證據就是指國家司法人員采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等手段，以及非法搜查、扣押、竊聽等方式而獲得和收取的各種證據。

2.非法證據排除規則的概念

非法證據排除規則是證據法治的重要規則之一，首先產生于美國，最初只針對違反憲法第四修正案而進行非法搜查和扣押取得的實物證據。1996年米蘭達案的裁判使得非法證據排除規則的范圍擴大到非法取得的言詞證據，此后更是為被聯合國和國際社會所廣為接受。聯合國1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第十五條也規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據?！笨梢?，非法證據排除規則已作為程序正義的象征性規則被全世界所認可。

而我國《新刑訴法》第五十四條將非法證據排除規則規定為：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和釆用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！边@也標志著我國在人大立法層面上正式確立了具有中國特色的非法證據排除規則。

非法證據排除規則在我國的立法現狀

1.非法證據排除制度在憲法中的體現

我國《憲法》第三十三條指出：“國家尊重和保障人權?！比藱嗳霊棻砻髁宋覀凕h和國家保護以及維護人權的基本立場。在我國，憲法對保障人權、禁止非法取證行為作了原則性的規定。我國《憲法》第三十七條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡谌艞l規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡谒氖畻l規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！币陨系母黜椧幎ㄖ泻芏噙`反憲法的否定性后果都是通過非法證據排除制度來救濟的。憲法對人權的重視和保護為非法證據排除規則的確立和完善奠定了堅實的理論基礎。

2.新《刑事訴訟法》中的非法證據排除制度

2012年全國人大修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》，首次以法律的形式確立了非法證據排除制度，并明確規定了非法證據排除的具體內容及相關的排除程序。新《刑事訴訟法》修改后直接規定非法證據排除的條款共有五條，包括從第五十四條至第五十八條規定的“證據排除規則”、“非法方法收集證據的處理”、“法庭審理中非法證據的處理”、“證據合法性的證明”以及“法庭調查中證據的排除”。從以上內容中可以看出，新刑事訴訟法全面吸收了1996年刑事訴訟法和2010年出臺的兩個證據規定中有關非法證據排除的相關規定，從而構成了我國非法證據排除制度的一整套制度。

明確了非法言詞證據無條件排除的范圍。新刑訴法五十四條規定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！?/p>

影響公正審判的非法物證與書證也被納入排除范圍，并設置了排除條件。新《刑事訴訟法》規定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。這個規則對物證、書證采取了原則上不予排除，只有滿足“可能嚴重影響司法公正”且“不能補正或者作出合理解釋”條件時，才應當予以排除。上述規定具有歷史的進步性，因為一直以來，我們國家對于非法實物證據都是采取不排除的態度。我們國家對非法實物證據的排除采取了比較謹慎的態度，這與我們國家之前的司法實務具有緊密的聯系，對具有真實性的證據一般都予以采納，因此這項規定是我國刑事訴訟法的一項重大突破。

明確了非法證據排除規則的排除機關和排除階段。新《刑事訴訟法》第五十四條第二款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除。不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據?！钡谖迨鍡l規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！泵鞔_了人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，以及非法證據可以在整個訴訟過程中予以排除。

明確規定了法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。新刑訴法第五十六條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查?！钡谖迨邨l規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。

此外，還明確了法庭調查過程中檢察機關對證據收集合法性的證明責任以及偵查人員的出庭作證義務。新《刑事訴訟法》第五十七條規定了在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。同時，在現有材料不能證明證據收集合法性時偵查人員出庭作證的三種情形：檢察院提請法院通知、人民法院以職權通知和有關人員主動要求。

3.司法解釋中的非法證據排除制度

有關非法證據排除制度的司法解釋主要包括《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）、《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、人民檢察院《刑事訴訟規則（試行）》和公安機關《辦理刑事案件程序規定》。這些有關非法證據排除制度的規定在很大程度上彌補了我國非法證據排除制度的立法空白和缺陷。

在刑訴解釋中，首先對新《刑事訴訟法》第五十四條的“刑訊逼供等非法方法”進行了規定，即包括使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的行為。其次，進一步明確了申請排除證據的程序。規定當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當依法提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料；并規定人民法院在向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其申請排除非法證據的，在開庭審理前提出，在庭審期間才發現相關線索或者材料的除外。

在最高檢察院新出臺的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中，對非法證據排除制度也做了相關規定：一是對新《刑事訴訟法》規定的“刑訊逼供等非法方法”中“其他非法方式”作出解釋，指違法程度和對當事人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，迫使其違背意愿供述的方法。二是規定了排除非法證據的效力。被排除的非法言詞證據不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據[張星.我國非法證據排除規則存在的問題[J].湖北警官學院學報，2013（2）：140]；對于經偵查機關補正或者能夠作出合理解釋的書證、物證，可以作為批準或者決定逮捕、提起公訴的依據，而偵查機關不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。三是規定了排除非法證據的訴訟環節。人民檢察院在偵查、審查起訴和審判階段均可啟動非法證據排除程序。另外，檢察人員參加庭前會議時，應當就排除非法證據提出意見，如果能在庭前解決非法證據排除問題的，應當盡量在庭前作出決定。

在《辦理刑事案件程序規定》中明確了非法證據排除的情形、程序和后果。首先對應當排除的非法證據做出了規定。一是應當排除的非法收集的言詞證據。主要包括：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。二是不符合法定程序收集的物證、書證。根據《程序規定》，收集物證、書證違反法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。同時，規定了非法證據排除的具體程序和排除后的法律效果。在偵查階段發現有應當排除的證據的，經縣級以上公安機關負責人批準，應當依法予以排除。已被排除的非法證據不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據。

非法證據排除規則在實踐中存在的問題

雖然，非法證據排除制度在我國得到了進一步的完善，但在看到進步的同時，我們也應該意識到非法證據排除規則在我國的司法實踐中仍然存在許多問題亟待解決，究其原因，主要包括以下幾個方面：

1.對非法證據的界定標準規定的不夠具體明晰。

新《刑事訴訟法》第五十四條中雖然規定了非法言詞證據的范圍是包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，但對于什么是“非法收集”、哪些屬于非法證據的界定標準規定的還不夠具體化、明確化。此外，法條中較為明確地規定刑訊逼供、暴力、威脅都是非法手段，那么采用疲勞戰術、車輪戰術等不間斷地長時間訊問方式是否屬于非法手段？規定中的“等”主要包括哪些內容？偵查人員在調查取證過程中所采用的一些偵查策略、訊問技巧、對被訊問人施加的精神壓力以及環境震懾要達到什么標準才不屬于非法？引誘程度的界定標準如何？這些在新《刑事訴訟法》中都未給予明確的規定，也無一個具體的標準供司法部門在實踐中進行參考。除此之外，非法證據排除規則中的“非法”是指一般違法還是嚴重違法？還有瑕疵證據是否包含在非法證據排除規則所要排除的范圍內等，這些問題都需要在司法實踐中加以明確。

2.非法證據排除程序有待完善

非法證據排除的啟動主要是在審判的初級階段，當審判開始時，被告人遭到指控從而對非法的證據提出異議，排除程序才能得以啟動，但在審判程序開始之前，法院就要通過審查起訴程序對檢察機關起訴移送的證據材料進行審查，對于證據不足或者材料不足的情況有權要求檢察機關補充相關證據材料等，這就說明在審判開始之前，審判人員已經對案件及相關證據有所掌握與了解，這樣就會產生先入為主的思想，對法官心證造成影響，尤其是面對一些對案情起著關鍵性作用的證據，如果法官已深信其真實性，那么被控方提出的排除主張想要得以支持的可能性在我國非法證據排除困難的國情下更是難上加難了。

此外，非法證據的認定主要通過法庭調查和法庭辯論程序來確認。這就涉及到控方舉證的問題。目前，我國司法實踐中的同步錄音錄像制度并不完善且沒有得到完全的落實，實踐中，很多的同步錄音錄像過程都如“走過場”一般，并不能作為證據使用，因此，相關的證據主要是通過筆錄的形式加以固定，但是筆錄的真實性如何保障，以及通過非法取得的證據并未作為指控的證據時又如何處理等一系列問題都有待解決。

3.非法證據排除規則缺乏可操作性

我國新《刑事訴訟法》第五十六條以及第五十七條規定了在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明，即采用舉證責任倒置，這一規定雖然減輕了當事人的舉證責任，但在司法實踐中操作起來卻很困難。在實踐中，由于偵查活動本身具有封閉性和秘密性，檢察院的公訴部門中途介入偵查活動的機制又不十分健全，這樣就無法取得取證行為是否合法的證據，更無法糾正取證活動的違法行為。而且，在我國的刑訴法的相關規定中并非所有的案件都進行同步錄音錄像，也并非所有的審問、訊問環節都進行同步錄音錄像，在檢察人員不能在場的情況下，很難有充分證據判定偵查人員取得證據的手段是否合法。因此，在偵查機關與檢察機關不同一的情況下，由檢察機關負擔舉證責任在實踐中存在一定的困難。這樣就導致了司法實踐中非法證據的舉證責任的承擔情況并不統一的情況存在。

4.相關配套的法律制度缺失

非法證據排除規則并非是一項獨立的規則，其與許多刑事訴訟制度有著十分密切的聯系，共同起著規范非法取證行為、保障人權的作用。但在我國的司法實踐中與之相關的配套制度卻存在著一系列的問題。訊問同步錄音錄像制度不完善且落實情況差，犯罪嫌疑人沉默權制度與非法證據排除規則的救濟制度的缺失，被告人申請啟動非法證據排除的權利保障不足，訊問時律師在場制度、律師調查取證權保障制度的缺失，導致在偵查階段律師無法及時給犯罪嫌疑人提供法律幫助，犯罪嫌疑人由于知識缺乏等原因不知、不懂收集非法證據的相關線索和材料，致使非法證據排除規則啟動難等。此外，由于我國缺乏針對偵查人員違法取證的責任追究制度，偵查機關不會因證據排除問題而承擔任何不利后果及責任，這樣偵查機關也就缺乏足夠的動力去排除非法證據甚至有時會規避相應的責任。同時，長久以來證人、偵查人員、鑒定人出庭作證安全保障、誤工補貼等制度的缺失造成證人、偵查人員、鑒定人因懼怕報復等原因而不敢也不愿出庭，導致對非法證據的質證難。這一系列相關配套制度的缺失無疑為非法證據排除規則的全面落實造成了很大的障礙。

對我國非法證據排除規則提出的對策與建議

我國新刑訴法確立了非法證據排除規則，并對非法證據的排除作出了相關規定，但由于非法證據排除規則在我國缺乏相應制度保障和救濟措施，筆者認為應該從以下幾個方面進行完善。

1.進一步明晰細化規則相關內容

首先，應在今后的法律規定中進一步明確非法證據的界定標準。完善現行規定中的“刑訊逼供”“威脅”“引誘”“欺騙”等非法方法的模糊規定并對其進行進一步的細化，同時對相關標準的確定應與司法實務相掛鉤，從而加強非法證據排除規則的可操作性?？梢允欠袂址赶嚓P人員憲法中所規定的基本權利為標準，將連續不間斷地長時間訊問方式也加以禁止，這種方式雖然對于犯罪嫌疑人或被告人的身體無直接傷害，但對其精神的折磨絕不亞于對其肉體的摧殘，如《德國刑事訴訟法》第136條a項的規定：“對被指控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準許范圍內實施強制。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾?！盵德國刑事訴訟法典[M].李昌珂，譯.北京：中國政法大學出版社，1995：83.]其次，對于人民檢察院提出的糾正意見，偵查機關是否須采納、應采納的程度、若不采納的后果，還有對于“偵查階段和起訴階段對非法證據的名稱、啟動、適用程序等”[樊崇義，蘭躍軍，潘少華.刑事證據制度發展與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：30.]都應進一步細化規定。再次，對于非法證據排除申請被拒絕或被裁定不屬于非法證據的救濟權利、救濟程序，相關負責的主體都應進行明確規定。只有這樣才能真正保障人權，實現司法公正。

2.完善非法證據的排除程序

一是完善非法證據排除啟動主體，法院應主動審核證據的合法性，在起訴的審查階段就應該把明顯的不合法律規定的證據予以排除，防止非法證據進入審判階段；二是完善法院的庭外調查權利，通過庭外調查程序來確保證據的質量及真實性，使得非法證據能夠更有效的被排除。同時，通過庭外調查，審判機關對案件的事實及偵查活動過程有了全面的、客觀的認識，這樣將更有利于法官對案件事實的確定，從而真正的實現實體公正。

3.細化程序性規定，增加可操作性

訴訟當事人及其辯護人提起對非法證據排除的申請，提供的材料或證據達到引起法官合理懷疑的程度，即應當啟動對證據的合法性審查。對非法證據排除申請的時間也應當進行具體的規定，筆者認為應當明確建立以庭前會議階段為主，審理中及審理后為輔助的模式進行，盡量避免非法取得的證據影響案件的公正審理。賦予被告人及辯護人在提出啟動申請后的復議權并實行二審的監督模式。對非法證據排除規則的程序進行進一步細化，使其具有可操作性，這樣才更有利于保護被追訴人的合法權益。

4.建立健全相關配套制度

非法證據排除規則的有效運作有賴于與之相匹配的司法體系的建立。第一，應嚴格規范審訊行為。對相關人員進行嚴格的身體檢查與記錄；對訊問地點和時間進行嚴格規范，訊問地點應限于看守所的審訊室內；全面落實與強化同步錄音錄像制度，逐步擴大同步錄音錄像的范圍并要求對訊問的全過程進行同步錄音錄像，對于只用不完整的錄音錄像證明取證合法的不予采信。第二，借鑒發達國家沉默權制度經驗，逐步建立符合我國國情的沉默權制度，改變偵查機關過分倚重口供破案的偵查模式，減弱其對口供的依賴心理。第三，依法保障律師權利，可以將律師介入和提供法律幫助的時間適當前移至刑事立案后，首次訊問犯罪嫌疑人之前，保障律師的訊問在場權、知情權、會見權和調查取證權等權利，保障律師充分行使辯護權，能及時為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，有效防止司法機關的非法取證行為。第四，建立證人、偵查人員、鑒定人出庭作證安全保障及誤工補貼等配套制度，由于出庭需要占用時間成本，而且很多人擔心會遭到報復，因此，應建立相關的保障、補貼制度，一方面可以在庭審上對出庭作證人員進行相對隔離的保護，另一方面根據實際情況在庭外保護好出庭作證人員，同時根據當地經濟水平給予合理的補貼。

非法證據排除規則作為一項重要的證據規則對實現實體公正與程序公正，加強人權保障，實現法治社會等具有十分重要的意義。但我國的非法證據排除規則還處于起步階段，仍有很多問題亟待我們去發現和解決，筆者相信隨著我國非法證據排除規則的不斷完善，必然會實現打擊犯罪與保障人權價值的平衡發展，使非法證據排除規則發揮其真正的作用。

（趙冬智、張偉，遼寧葫蘆島市人民檢察院。）