專利侵權抗辯途徑研究

劉曉紅

摘要：近年來，專利侵權抗辯是討論比較熱的一個專題，尤其是在我國加入世界貿易組織后，國外的一些大企業、跨國公司等向我國提出了大量的專利侵權訴訟案件，我國企業在運用《專利法》進行應對時，由于存在著很多的缺陷和漏洞，遭受了重大的利益損失。因此，我國應加強專利侵權抗辯途徑的研究，以保護我國企業的合法權益。

關鍵詞：專利侵權抗辯；先用權；自由公知技術

一、專利侵權抗辯的概念

所謂專利侵權行為是指侵犯他人專利權的行為，即在沒有經過專利權人的許可或有其他法律規定的情況下，以營利為目的實施或授權他人實施專利權人的專利的行為?！雹?/p>

專利侵權抗辯主要指在侵犯專利權的案件中，專利權人或利害關系人提出侵權之訴，被訴侵權人提出的使自己免除責任或減輕責任的事由。被訴侵權人基于專利權人或者其利害關系人提出的侵權請求，提出的其侵權行為不存在或不完全存在的事實被稱為抗辯事由。

我國《侵權責任法》規定，民事侵權責任通常采用的幾種抗辯事由為：執行職務、正當防衛、緊急避險、自助行為、不可抗力和意外事件等②。由于我國專利法中規定沒有經過專利權人的授權，即使用其專利的，構成侵犯專利權，所以我國在判定是否存在侵犯專利權的行為時，主要依據的是客觀行為，而不考慮主觀要件，不同于一般的民事侵權責任，在提供證據進行侵權抗辯時，事由必須具有對抗性。如果被訴侵權人僅能證明自己存在主觀過錯而不能提供客觀的抗辯事由的，往往不能形成對對方當事人的訴訟請求進行有效的抗辯。

二、國外立法和國際條約中的專利侵權抗辯途徑

（一）濫用專利權抗辯

關于濫用知識產權的問題，TRIPS協議中第一部分的第七條做出了相關規定，即對于知識產權的保護，應以促進科學技術的革新、轉讓和傳播為原則，使新技術的發明者和使用者都可以受益，從而有利于社會經濟的發展和創造使用者權利義務的平衡。第八條第二款中也規定，為了限制專利權人對于知識產權所有權的濫用，或者采用不合理的方式限制貿易及國際技術的轉讓，可以對專利權人采取適當地措施，但不得與本協議規定的內容相抵觸。

TRIPS協議第二部分第八節的第四十條做出了“關于許可協議中反競爭行為的控制”的規定。其中第一款規定：“當專利權人的行為阻礙了貿易的進行，或者限制了技術的轉讓和傳播時，經各成員國同意，可以對有關知識產權的許可作出某些限制競爭的規定?！钡诙钜幎ǎ骸氨緟f議的規定并不阻礙各成員國單獨進行立法，在特定情形下可對某些濫用知識產權或者進行不正當競爭的行為進行限制性規定。如上所述，各成員國可以在本協議規定的基礎上，基于其本國法律和規章，對濫用知識產權或者進行不正當競爭的行為采取適當措施，包括規定獨占性反授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強迫一攬子許可等?！?/p>

由TRIPS協議的相關規定可以看出，盡管專利權人對其專利擁有許可權，但在行使過程中也需受到一定的限制，即該權利的行使不能限制貿易的發展，也不能阻礙技術的轉讓和傳播等。

（二）先用權抗辯

根據專利權在授予時是以先發明為標準，還是以先申請為標準，可以分為先發明制和先申請制。美國作為一個十分注重保護發明者權益的國家，其專利法中明確規定了專利應授予先發明者的制度，即當兩個以上的人就同一項發明創造申請專利時，專利授予先發明者。由該規定可知，美國對發明在先的權利人給予保護，因此就不存在先用權問題，自然也就沒有先用權抗辯的說法。

而世界上絕大多數國家則采用的是先申請制度，故大都對先用權抗辯做出了規定。日本的《專利法》在第七十九條做出了“首先使用的通常實施權”的規定：“因自己發明而不知有相關專利存在，或雖從發明人處獲得而為己所用但不知該發明需申請專利，則在專利申請時，日本國內已經從事該發明的事業或者即將從事該發明的事業的人，在其已經從事或即將從事的業務范圍內，擁有該相關專利的通常實施權?！钡聡膶＠ū辛说聡▽W界一貫的嚴謹作風，在專利先用權方面也做出了十分細致和完善的規定?！兜聡鴮＠ā返谑l第一款規定：“若在專利申請日前，在德國境內已經有他人開始實施該專利申請的內容，或已經著手準備實施該專利申請的內容，則專利權人不得以其已經獲得專利權為由禁止他人使用該專利。該先用人在其業務范圍內，有權在自己或他人的工廠和車間內實施該專利，該先使用權只能通過繼承方式獲得或由其整體事業轉讓而獲得。如果專利申請人在申請專利之前，雖然將專利的內容披露給他人，但保留了申請專利并獲得專利的權利，則獲得該專利申請內容的他人，不能根據本款第一項的規定取得該專利的先用權，在申請人取得專利后，不得以披露發生后的六個月內采取的措施為由對抗專利人”。

（三）自由公知技術抗辯

自由公知技術抗辯是指在侵犯專利權的訴訟中，若被訴侵權人有證據證明自己實施的技術，是專利權人申請專利日之前就已經存在的公知技術，或與公知技術相近似的技術，則被訴侵權人不構成侵權責任。③它是被控侵權人的一種防衛手段或方法，在很多國外立法及判例中都有所體現。

關于這個問題，德國法學界的提法稱為“自由技術水準抗辯”，“技術水準”的內容包括專利申請日前的公知技術和從公知技術中可以很容易推導或明顯能推導得出的技術。日本判例中也有關于該抗辯事由的提法，稱為“自由技術水準的抗辯”和“自由技術抗辯”，而日本的大多數學者也同樣在技術或技術水準前冠以“自由”的字樣，更有著名學者中山信弘先生提出了“公知技術抗辯”的說法，并強調“公知技術抗辯”的提法與德國“自由技術水準抗辯”的提法內容相同，均是指申請專利日之前存在的公知技術為范圍，判斷標準仍是該技術是否滿足專利新穎性的技術范圍。而我國還未對自由公知技術抗辯進行規定，只是在《專利法》第六十二條中規定了現有技術的抗辯途徑，為我國完善自由公知技術抗辯奠定了基礎。

三、我國對專利侵權抗辯途徑的啟示

（一）在反壟斷法中具體規定對濫用專利權的處罰制度

在司法實踐中，由于專利權人擁有專利的許可權，他可以利用這一優勢，決定將自己的專利使用權授予哪一家單位或個人，同時專利權人也可利用自己對于專利技術的所有權優勢，提出一些不合理的條件，從而占據市場的壟斷性地位，妨礙市場的發展。另外，專利權人還可以對任意專利侵權人提起訴訟，使一些合理使用專利權的人蒙受了損失，造成了不必要的資源浪費。在我國的法律法規中，盡管已經在《專利法》、《合同法》等立法層面作出了一些關于專利侵權抗辯的規定，但就具體的專利侵權抗辯的事由和途徑，立法上仍然沒有全面統一的規定。例如，《專利法》中雖然規定了哪些情形不認定為侵犯專利權的行為，專利權無效的情形及專利權的訴訟時效等內容，但對該具體內容的描述卻采用了模糊詞的方法，不具有實際操作性。因此，應在反壟斷法中做出對濫用專利權的具體規定，當出現專利所有權人濫用專利權的情形時，被訴專利侵權人可以依據反壟斷法關于專利侵權抗辯的規定對其進行抗辯，從而維護自己合法的專利行為。

（二）先用權抗辯適用的完善

先用權抗辯制度對于我國來說是一個相對新穎的制度，在我國以往的法律規定中涉獵較少，對于該制度的規定也大多停留在原則的層面上，具有指導意義，卻不具有實際操作的價值。因此，為了充分與世界法律制度接軌，使該制度在我國能切實發揮應有的作用，應主要從以下幾個方面對該制度進行完善：

第一，應嚴格限定先用權技術的合法來源。我們可以借鑒美國等大國的規定，基于保護創造者合法權益的初衷，鼓勵創造者盡早申請專利，并加大對專利權的保護力度，明確先用權技術的合法來源標準，避免不符合先用權使用標準的人享受先用權，損害專利權人利益。

第二，應明確實施專利技術的“原有范圍”。就目前看，我國確定“原有范圍”的標準是以機器設備所能達到的正常產量為準，但為了更好的界定“原有范圍”的尺度，我國可以借鑒上述美德日等國家關于先用權的規定，允許先用權人在使用原有技術的基礎上，合理擴大生產規模，取得合法利益。

第三，應賦予先用權人銷售、許諾銷售和進口專利產品的權利。從立法的原意上來說，允許制造者享有先用權，而不應包括銷售或其他衍生的權利。但在實踐中，只允許先用權人使用自己制造的產品，而不能進行銷售、許諾銷售或進口等行為，使自己獲得利益，顯然是不合邏輯的。美國的《專利法》在修改后，明確賦予了先用權人在銷售、許諾銷售及進口專利產品等方面的權利，為我國關于該制度的完善提供了借鑒的依據，我國《專利法》也應賦予先用權人該項權利。

（三）自由公知技術抗辯的完善

我國《專利法》并沒有對自由公知技術的規定，只是在第六十二條提到了現有技術，為我國進行自由公知技術的完善做了前提和基礎。所謂“現有技術”是指現在所擁有和公開的技術，包括可自由使用的共有技術和他人享有合法權利的共有技術。而“自由公知技術”一般僅是指可自由使用的共有技術，范圍要比現有技術小。在進行自由公知技術的完善方面，一方面我們要確定其范圍，既包括以印刷的、打字的紙件記載的出版物上記載的共有技術，也包括采用其它方法制成的各種有形載體上記載的共有技術，例如采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤等，還應當包括在互聯網上公布的共有技術④。另一方面，在對公知技術的審查方面，我們應增加專家輔助人制度。由于對公知技術的審查，既涉及到所涉領域普通技術人員的專業知識，又涉及到新穎性的判斷，以及判斷等同的標準，這對審理專利侵權糾紛的法官的專業審判水平提出了較高的要求，在這種情況下，很難實現對公知技術的全面審查，因此增加專家輔助人，可以以專業的眼光對所涉專利技術進行判斷，正確的得出所涉侵權專利是否為自由公知技術，從而正確的對案件作出判決。（作者單位：山東大學）

注解：

①參見黃勤南主編：《知識產權法教程》中國政法大學出版社2003年版，第311頁

②參見王利明：《民法》中國人民大學出版社，2008年版，第431頁

③參見孟應法、馮義高主編，《美國產權訴訟》，北京人民法院出版社1992年版，第380頁

④《科技情報開發與經濟》，2007 年第 17 卷第 35 期，第28頁

參考文獻：

[1]黃勤南，《知識產權法教程》，中國政法大學出版社，2003年版.

[2]奚曉明，《最高人民法院知識產權審判案例指導》，中國法制出版社，2010年版.

[3]《中華人民共和國專利法》，2008年版.

[4]程永順，羅李華，《專利侵權判定—中美法條與案例比較研究》，北京：專利文獻出版社，1998年版.

[5]房紹坤、郭明瑞，《知識產權法案例教程》，北京大學出版社，2005年版.

[6]楊立新，《侵權法論》，吉林人民出版社，2000年版.

[7]王利明，《民法》，中國人民大學出版社，2008年版.

[8]孟應法，馮義高，《美國產權訴訟》，北京：人民法院出版社，1992年版.

[9]劉筠筠、熊英主編：《知識產權法熱點難點問題研究》，法律出版社，2008年版.

[10]韓利琳編著：《知識產權的保護與侵害賠償》，中國民主法制出版社，2002年版.