公益與私益的融合

姜南

摘要：強制責任保險是國家公權力進入私人領域對私人意愿的干預，公益性考量是責任保險在特定領域被強制的理由，同時，這種“強制力”應被限制在合理的范圍內，以實現公益與私益的融合。保險交易無法單純通過市場交易實現資源的優化配置，在市場失靈的特定領域，政府以強制力約束責任保險的投保人與保險人是低成本、高效率的選擇。強制責任保險在保護第三人利益、維護社會公益、補救侵權責任方面具有強大功能。在具體制度構建方面，應當謹慎確定強制責任保險的險種范圍；其合同條款的制定應在一定范圍內尊重當事人的意思自治；完善保險人的抗辯義務；建立特定行業準入的配套機制。

關鍵詞：強制責任保險；公益與私益；契約自由；國家強制；社會功能；保險人

中圖分類號：F840 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2016）04-0124-06

一、問題的提出

從本質上看，保險屬商事范疇，是平等主體之間基于自愿的商事交易行為。其中，保險人以風險承擔為責任，被保險人以此享受風險保障；投保人是否投保以及保險人是否承保均取決于當事人的意愿。但隨著19世紀以來伴隨工業革命頻發的汽車事故、產品事故、工業災害等社會損害，強制責任保險作為一種社會風險管理手段，其社會價值逐漸得到了世界各國尤其是西方發達國家的認可。強制的意旨在于特定行業、特定范圍內將國家強制力融入到商業保險的運作模式中，為受害第三人設置快捷、有效的賠償渠道，從而促進社會效益的整體實現。

如果說一般責任保險基于契約意思自治尊重的是私人意愿，那么強制責任保險就是基于公共利益的需要，運用國家公權力進入私人領域對私人意愿進行干預。表面上看，這種國家干預是對私益的侵犯與否定，實則卻是通過保護受害第三人的利益提升社會整體福利。①基于此點認識，可以說，在強制責任保險領域，這種私益與公益從來就不應該是沖突的?？墒侨绻@種干預超過了合理的“度”，成為了不當的國家強制，恐怕其風險社會管理功能將大打折扣。如何使這種“強制”恰到好處，如何實現公益與私益的交匯與融合，這一切均要取決于對強制責任保險制度社會功能的正確認識以及強制責任保險法律制度的科學建構。

二、強制責任保險中“強制”之證成

（一）契約自由維度的法律限定——公益性考量

一般認為，契約自由是契約當事人根據自己的意志，以契約的形式設定雙方的權利義務而不受他人干涉。從古典合同理論到現代合同法，契約自由經歷了是否應被限制以及如何被限制的爭論。在18～19世紀的古典合同法看來，公平正義是依靠不受任何干預地按照自己的意愿進行契約交易來實現的。②與此相呼應，亞當·斯密所提出的以“政府采取和奉行不干預經濟事務”為觀點的學說為現代自由資本主義所奉行的放任經濟政策提供了理論依據。這些以“私法自治”為核心的主張看似正當合理，可是其正當合理性是建立在這樣的理論預設基礎之上：理論預設之一——完備競爭市場。在完備競爭市場條件下，不存在壟斷，契約當事人完全平等并掌握能夠影響其決策的所有交易信息。③理論預設之二——社會利益與個人利益的一致性。亞當·斯密認為，市場中的個人并不打算促進公共利益，也不知道自己在什么程度上促進公共利益。他追求個體利益的結果，往往比其出于本意更有效地促進社會利益。④然而，現代市場經濟環境中并不具備以上理論預設的條件。壟斷、信息不對稱以及個體經濟行為的負外部性充斥著市場，法律完全有必要在特定情況下，為維護社會利益而對個人利益進行必要的分配和限制。

以自愿為基礎的一般責任保險，當事人是否參加保險制度以及以何種條件參加保險均以私人利益為參照標準。投保人或考慮到保費的支出，或對風險評估不足，不愿就自己潛在的對第三人的賠償責任投保；保險人對高度危險亦不愿承保。就保險技術而言，保險合同是為第三人利益的合同，“契約自由”已被合同相對性的突破而改變，契約本身不僅僅是合同當事人的權利與義務，且涉及到市場交易安全與利益相關人。具體到責任保險，其涉及的不僅是投保人與保險人的利益，其中牽扯到對潛在受害第三人的賠償問題，尤其在高危領域，潛在受害第三人的利益可延伸為社會公益。

如前所述，公益性考量是責任保險在特定領域被強制的理由。不可偏廢的是，要求保險合同當事人必須締結責任保險合同的“強制力”應被限定在合理的范圍內。強制責任保險只是將強制性規則納入到商業保險的運行軌道上，以社會“合力”克服人類文明進程中無法避免的損失。⑤強制責任保險不屬于國家政策，其產生的基礎是法律，其制度運行的載體仍是保險合同本身，其中，意思自治原則依然存在⑥。強制責任保險法律關系的產生依靠當事人的締結行為，除保險標的的范圍、保險費率及賠償限額等核心條款外，強制責任保險法律關系的內容交由當事人協商。只要不違反法律的強制性規范，強制責任保險的約定條款依然具有最高效力。

（二）對市場失靈之國家強制

作為社會資源配置的調節機制，市場具有信息傳遞、激勵、競爭以及經濟利益調節等功能。在市場經濟的運行方式中，交易者自由積極地訂立規則以達到資源的最佳配置。然而，市場并非總是有效，市場機制本身存在固有的功能缺陷致使“市場失靈”。其中，個體經濟活動不僅對單個生產者或消費者產生影響，也對整個社會產生影響，這就是經濟學的“外部效應”理論。一般認為，外部效應存在于市場機制以外，是不能通過市場機制自行減弱或消除的，它需要借助市場機制以外的力量予以矯正和彌補。⑦這種市場機制以外的力量只有國家強制可以有效率地擔當?？梢哉f，“市場失靈”的存在為國家強制提供了生存空間。用經濟學的語言表述，強制就是以非市場手段取代市場手段。在法治社會，這種非市場手段應表現為在私法領域引入一定程度的法律強制性規范，以彌補市場缺陷、糾正市場偏差、調節社會矛盾。此種法律強制性規范與純粹的公法治理市場經濟又完全不同，后者悖離市場經濟的基本價值觀念。因此，以社會利益為著眼點，以正確的思維方式和治理路徑有效整合市場與政府功能，才是私法領域中實施國家強制的應有之意。

就商業責任保險市場而言，市場失靈的特定領域需要政府強制相關責任主體購買責任保險。依照經濟學理論，具有“外部效應”特征的經濟活動無法單純通過市場實現經濟資源的優化配置，保險交易即屬于此類。一方面，傳統的商業保險假設投保人是厭惡風險的，從理論上他愿意支出比期望損失小的成本以轉移風險損失的不確定性，因此投保人基于保險需求愿意購買保險。而在責任保險領域，保險標的是被保險人對第三人承擔的損害賠償責任，考慮到風險發生的概率（一般體現為對風險評估不足）、事故損失的不易確定性、個人風險承擔能力以及賠償機制問題，機會主義行為容易致使投保人降低購買欲望而放棄保費支出。從民事責任角度而言，如果潛在加害人的資產小于他們引發的損失，出于對風險的厭惡，潛在的加害人會理性地排斥對保險的購買。⑧另一方面，基于傳統的商業保險對保險人風險中性的假設，保險人愿意出售保險?？墒钱斏婕肮姲踩木逓呢熑伪ｋU、群體性意外傷害責任保險以及與高度危險行為相關的責任保險領域，保險人的損害賠償數額往往巨大，極易產生“逆向選擇”，如果不是出于國家法律的“強迫”，保險人恐怕不會顯現出對其的特有偏好。

面對責任保險的市場失靈，政府予以強制介入。相對于其他行政監管方式而言，政府以強制力約束責任保險的投保人與保險人是低成本、高效率的選擇。⑨強制責任保險制度不僅可以轉移政府承擔的風險，而且可以充分發揮保險人對風險進行專業化管理的能力，建立風險預警、信息披露、搶險救援、風險防范與防御研發全方位的風險綜合治理體系。

三、強制責任保險之社會功能評價

（一）危險責任領域中第三人利益之保護

強制責任保險具有任何制度無法替代的社會功能，其首要功能是對受害第三人設置保障而給予有效救濟，此功能主要從以下兩方面來實現。

1. 令責任人具有賠償能力。令責任人具有賠償能力是受害第三人得以有效救濟的前提。以機動車事故場合為例，受害第三人被機動車撞傷、致殘或致死后，如果責任人沒有相應的賠償能力，即使侵權責任確定無疑，法院判決也無法執行，對于受害第三人而言也只能是張空頭支票，根本得不到現實的賠付。⑩機動車第三者強制責任保險致力于改變這些狀況，從保險技術上講，交通事故的潛在責任人被“強制”地以事先繳納保險費為代價換取交通事故發生后的賠償能力。眾多潛在責任人被強制繳納的保險費形成危險共同基金，用以支付個別責任人在交通事故發生后應當承擔的賠償責任，使交通事故這一風險在同種危險制造者之間進行社會性分散，由此達到在減輕責任人沉重經濟壓力的同時，使受害第三人的巨額賠償得以保障的效果。當然，不同種類的強制責任保險，由于保險責任范圍、除外責任、責任限額、免賠額等條款不同，責任人的賠償能力也有所不同。

2. 受害第三人的直接求償權。與一般責任保險分散被保險人的風險損失相比，強制責任保險更突出對危險責任領域對受害第三人的保障。因此，世界各國均在不同程度上肯定了受害第三人的直接求償權。有的立法規定明確，如德國于2008年修訂的《保險合同法》第115條中詳盡規定的第三人直接請求權的適用條件，“投保人已經根據強制保險法規定履行投保義務，或關于投保人的破產程序已經啟動，或者由于投保人未達到破產狀態或已經委派臨時破產管理者而導致上述破產申請被駁回，或者投保人已經下落不明的，第三人也可以直接向保險人請求賠償?！?？輥？輯？訛有的立法將直接請求權的權利主體擴展至受害第三人的近親屬。如我國臺灣地區“強制汽車責任保險法”規定，汽車交通事故的受害人死亡時，受害人的遺屬可向保險人請求保險給付。？輥？輰？訛有的立法雖沒有規定直接求償權，但是以其他途徑實現了對受害第三人的救濟，例如，日本保險法規定受害第三人的先取特權，在一定程度上發揮了直接求償權的作用。？輥？輱？訛

從本質上看，直接求償權是以法律規范的形式在保險人與受害第三人之間直接建立實體權利義務關系。一旦遭遇保險人與被保險人就賠償事項的爭議不決或不予配合，受害第三人不再單純等待，而是積極主動出擊以獲得最快捷的賠償。不僅如此，受害第三人的直接求償權將直接延伸為司法實踐中對保險人的訴權。從權利義務角度而言，受害第三人的直接求償權源于第三方承責理論。從保護受害人的角度看，第三方承責方式更為有效。相比而言，保險公司經濟實力雄厚，令其承擔賠償責任的效果往往比責任人承擔賠償責任更好，這種方式能夠簡化債權實現的路徑，降低受害第三人求償的風險與成本，更好地保護受害第三人的利益。？輥？輲？訛

（二）公益性之維護

在現代社會，傳統的認識誤區已被打破，公共利益的代表主體可以是多元的，即公共利益的分配和維護不僅僅是政府機構的職責，其他社會主體同樣可以擔當。危險事故發生，責任者無力賠償或推諉責任，不僅受害第三人的利益無法保護，社會秩序也將受到不當損失。于此，強制責任保險制度可以高效發揮其對社會公益分配、維護的補充功能。其一，提升社會整體福利，鼓勵高風險行業經營?，F代保險實踐證明，強制責任保險制度的基本出發點是對潛在受害人的救濟，深層次的目的卻是為避免危險活動、危險領域而對社會造成損害的社會性救濟措施。環境污染事故中的普通公眾、食品安全事故中的消費者、醫療事故中的患者、高危行業生產經營風險中的受害者（包括雇員與第三人），諸如此類，其個體賠償問題不再局限于個案之中的個體利益得失，而是關乎弱勢群體利益的維護、公共安全以及社會穩定。強制責任保險以其“強制”與“互助”的優勢在全社會范圍內轉移風險，以及時高效地補償化解社會矛盾，提升社會整體福利。與此同時，高危行業或者事故發生幾率高，或者損害程度大，或者受害人數眾多，僅僅依靠潛在責任人的個人或企業財產來承擔賠償恐難以承受，強制責任保險對損失的社會分擔機制免除了責任人對面臨高額索賠時破產的擔憂，鼓勵潛在責任人從事對社會有益但具有高風險行業的經營。其二，緩解政府經濟壓力。面臨重大事故責任者缺位的情形，政府被當然地認為承擔對受害人的救濟責任。政府固然承擔著對全社會的管理職能，可在當今政府機構精簡、行政高效的背景下，政府管理職能的實現，不僅要依賴行政的力量，更要發揮市場的作用。強制責任保險制度以高危行業的“政府強制”與商業化保險經營模式相結合的方式，實現損害賠償責任的社會化，減輕政府的財政負擔，使政府脫離于對受害第三人的賠償困擾而轉向其自身職能的完善。其三，實現社會效益最大化。？輥？輳？訛出于對社會公益的維護，強制責任保險運用國家公權力對保險合同主體自由予以限制，國家的強制力不應被用于經濟主體獲取經濟利益。

在強制責任保險領域，對公益的維護與私益保護的價值目標一致。就保險合同內部而言，“強制”保險主體在特定領域必須簽訂保險合同，從表面上看是對個體自由的限制，實則是追求包括個體利益在內的社會總體利益的最大化。以環境污染事故風險為例，現代生產企業所致環境污染的受害人數往往眾多，影響范圍廣泛，某些事故難以避免，危害結果難以減損，單憑企業自身承擔或負擔沉重或根本無力承擔，強制責任保險以犧牲投保企業一定程度的簽約自由來換取潛在風險責任的社會分擔，是對私益維護的升華。就保險合同外部而言，強制責任保險對受害第三人利益的保護與對社會公益的維護異曲同工。邊沁認為，公共利益并不是獨立于個人利益的特殊利益，而是組成共同體的若干成員的利益總和。？輥？輴？訛可以說，強制責任保險領域的社會公益就是若干受害第三人的個體利益總和，其保護路徑就是通過對受害第三者個體利益的保護，實現對社會公益的整體維護，從而形成公益與私益的融合。

（三）侵權責任之補充

自19世紀末以來，現代工業社會的高速發展導致高危事故急劇增加，傳統侵權法的過失責任原則對因無過失受到的損害鞭長莫及，受害者很難獲得合理的法律救濟。責任保險應運而生，自此在不同領域不同程度地承擔起侵權責任的損害賠償功能。

侵權責任的核心問題是歸責原則。依照傳統的過錯責任歸責原則，只要當事人盡到合理注意義務即可免責。然而由于現代風險的復雜多樣，即使行為人履行了過錯責任原則要求的勤謹注意義務，其責任風險依然存在，行為人并不能依照侵權法的規則得到完全的保護。？輥？輵？訛并且，過錯責任原則要求由受害人對行為人的過錯承擔舉證責任在很大程度上阻卻了居于復雜多樣風險之下受害人之損害賠償請求權的實現。因此，對于那些行為人自身無法化解的風險，責任保險將是最優選擇。雖然為解決此類問題，侵權法對過失責任進行了修正——將無過失責任、嚴格責任原則引入到特殊侵權領域之中，以擴大行為人對公共安全的責任。而這一變化使得人們愈發認可強制責任保險的功能，恰恰為強制責任保險市場的發展提供了契機。

在公共政策層面，強制責任保險較之于侵權責任更有利于對弱勢群體利益的保護。侵權責任主要通過損害賠償、恢復原狀等責任方式使受害人恢復到未受損害前之狀態，屬于事后調整。受害人是否能夠恢復原狀還受制于除法律之外的諸多因素，例如，在醫療事故損害賠償領域，侵權者的強勢地位、部門利益、地方利益有時難以保障公平實現。強制責任保險以政府在特定領域的干預方式，將危害行為標準化、責任主體特定化，以保障有效及時的補償。此外，國家還可以根據不同時期公共政策目標對強制責任保險的范圍進行調整以維護弱勢群體利益。？輥？輶？訛在司法訴訟層面，強制責任保險具有彌補侵權責任領域個人訴訟不足之功效。侵權損害賠償訴訟中常面臨“執行難”的問題，即使法院依法判決，受害人依舊得不到有效賠償。強制責任保險制度通過市場化的制度安排，在高危行業、特殊領域“強制”保險人直接賠付，不僅擺脫“責任無力承擔”及“推諉責任”等法律責任落空的困境，而且使潛在責任人免于陷入傾家蕩產和破產之境地。

四、強制責任保險法律制度之建構

（一）強制責任保險的范圍選擇

如前所述，保險制度歸根到底應貫徹意思自治精神，對于契約自由的國家強制應當有所邊界，過度的國家強制只會產生新的經濟活動“負外部性”。這種強制應該是必要的，即只有當普通商業責任保險的救濟功能受阻時，方適用強制性補償制度。強制責任保險只是商業保險的例外情形，不能占據主流。世界各國對采取強制責任保險均采取謹慎的態度，其適用范圍均受到法律的嚴格限制。我國目前在一些法律？輥？輷？訛、行政法規？輦？輮？訛、地方性法規？輦？輯？訛、部門規章？輦？輰？訛和其他規范性文件？輦？輱？訛中均不同程度的規定了強制責任保險。

在制度設計上，責任保險應當在法定事項和法定行為范圍內強制實施。具體而言：（1）道路交通事故領域。各國實踐均證明，機動車強制責任保險是解決道路交通事故這一任何社會都無法避免之問題的必然路徑。（2）公眾利益面臨高危風險的領域。公眾利益關乎國計民生，是現代法治政府強制力保護的優先價值選擇。公眾利益面臨的高度風險一旦發生，其波及面廣泛、危害后果嚴重，受害公眾利益亟待補償。2014年8月，國務院《關于加快發展現代保險服務業務的若干意見》中把與公眾利益關系密切的環境污染、食品安全、醫療責任等領域作為責任保險發展重點，探索開展強制責任保險試點。（3）執行特殊國家政策的特定社會領域。社會發展的不同時期，弱勢群體利益不同。為維持特定領域的社會秩序，立法者要對保護弱者的公共政策進行考量。依據社會現階段經濟發展狀況確定政府治理社會的理念，以此確定強制責任保險的范圍。例如，針對近年來頻發的學生食物中毒、校園傷害等校園安全事件，地方各級政府推行中小學校方責任強制保險；針對礦工這一弱勢群體，2009年《煤炭法》規定煤礦企業必須為煤礦井下作業職工辦理意外傷害保險。？輦？輲？訛（4）公共安全領域。公眾場所的公共安全被各國政府及社會輿論廣泛關注，比如易燃、易爆、毒害、腐蝕、放射性等所引發的安全事故；存在群體性意外風險的公眾場所發生的火災事故、踩踏事故等，為有效補償受害人、緩解政府壓力，應當納入強制責任保險范疇。（5）特殊職業責任保險。對于醫師、律師、會計師等提供專業技術服務的行業，存在受害人索賠難的瓶頸，可嘗試以職業強制責任保險來維護受害人的利益。

（二）自愿與強制相結合的保險合同條款

強制責任保險雖以強制為手段，但它不同于國家政策，因而，該制度中的國家強制只是通過私法來執行的國家強制？輦？輳？訛?；蛘哒f，強制責任保險依舊保留保險合同關系的實質，仍在一定范圍內尊重當事人的意愿：有的條款內容由國家法律強制規定，有的條款則在法定范圍內由當事人自由協商，兩者不可偏廢。例如，保險人在法律規定的領域內不得拒絕承保強制責任保險，但針對投保人的不同風險，可以考慮賦予其在基本費率基礎上的浮動保險費率的自主權，上浮的目的不是為了保險人的盈利，而是使其在高風險情境下不至于虧損；下浮則是為了約束被保險人的風險行為，減少低風險時投保人的額外付出，減少高風險時投保人所享受的額外好處。再如，保險當事人在法定情形下可以解除保險合同，這種權利在強制責任保險中應受到比一般保險合同更嚴格的限制，否則法定解除權的行使會損害強制責任保險中“強制”的效力。在特別法領域，對機動車交通事故強制責任保險合同的解除規定得較為完善，保險人只有在投保人對重要事項未履行如實告知義務時可以解除合同，投保人在被保險機動車被依法注銷登記、被保險機動車辦理停駛、被保險機動車經公安機關證實丟失的情形時可以解除合同。？輦？輴？訛

（三）保險人之抗辯

強制責任保險合同涉及多種法律關系：投保人（被保險人）與保險人的合同關系；被保險人與受害第三人的侵權或合同關系；受害第三人與保險人基于直接請求權的法律關系。無論受害第三人損害賠償目的之實現路徑如何，最終均將由保險人承擔。保險人是對被保險人的法律責任提供保障，于此，首先要解決的是被保險人是否應當在承保范圍內承擔損害賠償責任。當代責任保險的功能不僅在于保險金的賠付，更重要的在于責任形成機制中為被保險人提供防御和辯護。當被保險人被請求承擔損害賠償責任時，常陷入擔憂、焦慮、煩躁等非正常狀態，需要具有專業知識的保險人的協助，保險人應當對被保險人提供第三人訴訟上或者訴訟外損害賠償之抗辯服務，以對抗其責任形成。？輦？輵？訛并且，在特定場合保險人是否賠付將對被保險人后期風險費率的估計產生影響。同時，基于對道德風險的防范，強制責任保險所保障的保險事故同樣排除合同當事人的故意。當被保險人與受害第三人合謀欺詐保險人以騙取保險金時，保險人的抗辯義務是維護其利益的最有效途徑。

（四）特定行業的準入機制

強制責任保險的關鍵點在于特定領域的“強制”實施，就像機動車交通事故強制責任保險一樣，未購買此保險者不得上路行駛，其他種類的強制責任保險業應在特別法中確定特定行業的準入機制，以確保在國家需要強制的領域發揮責任保險的功能，實現保險的社會治理功能。

注釋：

①實踐證明，我國自2006年開設機動車交通事故責任強制保險以來，雖有諸多不足，仍為受害第三人以及弱勢群體提供了有力的損害保障，為平衡各方利益發揮了重要作用。

②參見【英】P.S.阿蒂亞：《合同法導論》（第五版），趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第7-8頁。

③參見【美】格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，曹士兵等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第三卷），法律出版社1995年版，第207頁。

④參見【英】亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》（下），郭大力、王亞南譯，商務印書館1974年版，第27頁。

⑤⑧？輥？輳？訛參見郭峰、胡曉珂：《強制責任保險研究》，載《法學雜志》2009年第5期，第43頁、44頁、46頁。

⑥法國學者弗魯爾和沃倍爾指出，對意思自治的限制或變更只是表現為一般原則的例外，意思自治原則仍然存在，并在一切依然遵循這一原則的范圍內發揮作用。參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第31頁。

⑦參見【美】保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》，高鴻鈞等譯，北京經濟學院出版社1996年版，第1136頁。

⑨政府在某些領域采取強制保險的制度費用成本較低，預交保證金、違規懲戒由于執行成本高不具有操作性。詳見張磊：《中國強制責任保險制度研究》，廈門大學博士論文，2007.

⑩并且，現代社會的貧富之分使得受害第三人在遭受不同財力的侵權人侵害時的受償程度不同。如果被富人撞傷要比被窮人撞傷得到更多的賠償，則更容易引發諸如“碰瓷”之類的不法行為與道德風險，并且加大由于貧富差距而引發的社會矛盾。

責任編輯、校對：秦學詩