論《物權法》191條第二款的適用

羅國麗

摘要：根據物權行為和債權行為二分法的理論，大家對物權法第191條第二款有不同的看法。有的人認為該條隸屬效力性強制規定，因此，未經抵押權人允許而售賣的行為，屬于無效的行為，發生恢復原狀的法律效果。有的人認為出賣抵押物屬于債權行為，即使未經抵押權人同意的出賣行為仍然有效，但是否發生物權效力需要結合具體情況。以上兩種說法都有其合理的地方，但是在司法實務中，為了交易的效率，權利的穩定，我們必須權衡利弊選出一種最為合理的做法。

關鍵詞：債權行為；法律效果；效率；具體情況

根據《物權法》的相關規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！蔽蚁嘈艑Ρ緱l的第一款大家都沒有什么爭議。債務人為擔保債權的實現，以自己的財產的為債權人設定抵押權。在抵押期限已滿后，如若不履行債務的償還，則債權人擁有抵押財產的使用權和變賣的權利。在第一款的條件下，債務人自愿放棄自己的期限利益，并且經債權人同意，在抵押期限屆滿之前變賣抵押物，用變賣的價款償還債務，是債權債務消滅，抵押權在履行完自己的使命之后也消滅了?？墒侨绻谠O定了抵押權的情況下，債務人未經債權人同意處分抵押物，這時抵押物的命運如何呢？我們《物權法》第二款規定“在抵押的期限內，不經過抵押權人的同意，擅自處分抵押財產或抵押物件的行為，屬于違法行為。同時代為償還的債務的行為除外。這個相對模棱兩可的規定引起了大家廣泛的討論。一種看法認為，該款規定屬法律的強制性執行行為，如不經本人同意，對抵押財產擅自處理轉讓，出售的行為，法律不予承認，是無效的轉讓行為。另一種看法認為，僅以適用該款的規定認定轉讓協議無效不當。理由是根據物權行為和債權行為二元論的觀點，買賣合同只是債權行為，買賣標的物所有權的轉移是物權行為，故在認定合同效力應該適用合同法，確認買賣標的物所有權是否轉移應該適用物權法，因此該款的規應該作為確認買賣標的物所有權是否轉移的法律依據，不應作為認定買賣合同有無效力的法律依據。我比較支持第二種觀點，理由如下。

首先，我們來看看債務人是否處分的抵押物的權利。根據其表面的意思可以意譯，我國物權法的相關規定中，明確指出“未受抵押權人的委托授權，不得轉讓和變賣抵押物”，法律保護抵押權人的合法權益不受侵犯，避免因為抵押造成對抵押權人的過分處罰行為的發生，嚴格規范處分權。但是抵押人在設立抵押權之后并沒有喪失所有權，而所有權本身就包含著處分權。就算我們承認因為抵押權所有權人自愿設立在所有權之上的，就是一種對所有權的限制。抵押人的抵押物的支配不受法律對抵押權限的影響，對抵押物持續擁有持有權、支配權，抵押物的轉讓隨時可以開展，不受抵押關系的制約，抵押權人不得擅自脫離抵押人與第三方建立買賣關系，私自簽訂買賣或轉讓合同的行為是違法的，同時其他債權人同時申請執行抵押物的所有權時，抵押權人不能妨礙和阻撓，且只能擁有改抵押物的優先受償。并且根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，無權處分的買賣合同如無其他瑕疵買賣合同有效。既然在無權處分的情況下買賣合同都不無權處分而無效，那么在限制處分權的情況下，我們有什么理由認定合同無效呢。

其次，我們再來看看抵押權的根本性質。闡述了抵押權是一種指債務人或第三方人不能轉移資產的占有，將這一部分作為債權的一種擔保，債務人未履行債務時，依照法律規定債權人的程序就該享有財產優先受償的決定權。抵押權人對抵押物都是會享有支配權，這一類的支配權利是取決于改物品存在的交換價值來決定的，即使在為債務人來履行債務也是交換價值的支配，往往抵押人有權對該財產的變數進行優先受到賠償。正是由于抵押權的核心內容在于直接可以來支配抵押物的交換價值的這一行為，而不是在意于該存在的期使用價值，不用來轉移抵押物的占有。

再次，我們處在大市場經濟的踴躍的大環境中?，F在市場經濟存在了兩個非常嚴重的特征，就是市場的自由和市場秩序。在這一秩序中市場自由極其關鍵，國家應管得少些，最大限度地增強當事人的“意思自治”。而當事人實現意思自治的工具就是合同。用簡單的話講，合同就是當事人之間的合意。合同只要滿足三個要素：主體，標的，意思表示就成立了。一般合同成立就生效。但是如果合同符合有《合同法》五十二條的規定的情況，合同是無效的。這一無效合同制度體現在了私權與公權之間的利息沖突的大小也權利大小的妥協表現。只有在違反到了法律、行政法規作出認定無效后對該合同做出的依據，在不同的強制性規定性質范圍里的大小不同，違反合同產生的法律效果也是決然不同的。合同這么重要，在有其他救濟措施的情況下，我們不能輕易認定合同無效。有很多人認為191條第二款就是法律的強制性規定，據此認定債務人未經債權人同意轉讓抵押物的合同無效。抵押物的轉讓涉及到三方利益，即抵押權人、抵押人和受讓人，這盡可能的設計主要用來保障抵押權的實現，但是這一制度必然也是應該兼顧到抵押人自由處分和受讓的一種交易安全，在當事人所簽合同被認定無效的情況下，買受人不僅無法獲得對抵押物的所有權，而且也無法向作為出賣人的抵押人主張違約責任。

最后我們再來看看認定合同無效是否真正符合各方當事人的利益呢？在實踐中，絕大多數抵押權最終是因為主債權得到實現而消滅，并不是因為抵押權人行使抵押權而消滅。就抵押權人來說，主債權的實現是目的，主債權不能獲得清償而不得不行使抵押權往往是不得已而為之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押權人利益的最佳狀態應是債務人有能力并自愿清償債務，而無需債權人行使抵押權。但是，在抵押物是由債務人提供的情況下，如果限制債務人轉讓抵押物，就可能會影響到債務人根據市場變化采取相應的經營策略，進而可能影響到債務人的清償能力。雖然在債務人無清償債務的能力時，債權人可以通過行使抵押權來保障債權得以實現，但較之債務人直接清償債務，對于債權人來說，也是一件費時費力的事情，并不一定符合抵押權人的利益。此外，從物盡其用的原則看，由于實踐中的抵押權多數情況下是因主債權的實現而消滅，因此債權人是否行使抵押權并不確定，就此而言，抵押人承擔的擔保責任是一種“或有責任”。如果法律以此可能承擔也可能不承擔的“或有責任”來限制抵押物的轉讓，必將導致大量抵押物被閑置，對整個社會來說，也不符合鼓勵交易和促進經濟發展的效益原則。更為重要的是，正如有人指出的那樣，由于擔保責任是一種或有責任，如果僅僅因為抵押人轉讓抵押物沒有經過抵押權人的同意就認定轉讓合同無效，那么在嗣后抵押權因債權得到實現而歸于消滅的情況下，就會破壞抵押人與受讓人之間的交易，顯得毫無道理。

經過以上的分析，我們應該如果適用《合同法》第191條第二款才能最大限度有利于各方當事人，符合合同法的宗旨呢？縱觀世界各國立法，都賦予債權人追及效力。抵押權的追及力是指抵押權成立后，無論其標的物輾轉落入何人之手，抵押權人均得追及于該抵押物而向其占有人主張權利。抵押權作為擔保物權，是債權人因為抵押行為而對抵押物所享有的支配權，此種支配權可以對抗抵押物的所有人和第三人，因此抵押權的追及力是物權追及力的具體表現形式，是抵押權的內在屬性。為促使物盡其用，抵押物并不轉移占有，也不限制其流通，對抵押權的保障是通過追及力來實現，即抵押物可以不經抵押權人同意轉讓標的物，受讓人取得所有權，但該所有權是一種負負擔的所有權，仍受抵押權的支配，否則抵押權就形同虛設。那么我們賦予抵押權人有沒有法律上的障礙，需不需要修改相關的法律呢？我認為是不需要的。我國法律賦予抵押權權人以追及效力經歷了漫長的過程。在改革開放初期，由于《民法通則》對此未做詳細規定，而且由于我國民法學界對抵押權之追的缺乏合不足效力缺乏不夠認識，不少人擔心允許抵押人自由轉讓抵押物會危及抵押權人的交易安全，因此最高院采用了認定合同無效的做法。隨著實踐的發展，大家認識到雖然將抵押權人的同意作為抵押物轉讓有效的前提能夠在一定程度上實現對抵押權人利益的保護，但這一司法政策既阻礙對物的利用，也損害到買受人的交易安全，于是廣受詬病?！稉７ā芬院笏坪醴艑捔讼鄳南拗?，但是并不徹底。抵押物的轉讓必須以通知抵押權人并告知受讓人為條件，在未通知抵押權人或者未告知受讓人的情況下，轉讓行為將被認定無效。直到2000年發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（本文簡稱《擔保法司法解釋》）在借鑒其他國家法律的基礎上，于第69條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押財產未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押財產已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押財產所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押財產未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！笨梢?，在最高人民法院看來，《擔保法》并未對抵押物的轉讓設置限制，法律平衡對抵押權人的保護和對受讓人的保護，乃是通過賦予抵押權以追及效力并通過規定抵押權之滌除制度來實現的，因此，即使抵押人在轉讓抵押物時未通知抵押權人或者告知受讓人，也不影響抵押物轉讓行為的效力。（作者單位：暨南大學法學院）endprint