“合理差別”理論形成與發展概述

解晉偉

摘要：“合理差別”是指法律和政策可以對不同的主體進行分類，以便“合理差別”對待；而如果這種分類措施的目的是正當的，而且分類措施也是實現這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的。也就是說，歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標具有正當和實質關系的某種區別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置?！昂侠聿顒e”理論的形成發展于美國“法律平等保護”的時代背景下，不但與“平等”原理的發展息息相關，而且體現在了“司法至上”理念的重塑，同樣也反映了司法理念從功利主義到自然主義的回歸。

關鍵詞：法律平等保護；合理差別；立法歸類

“合理差別”是指“法律和政策可以對不同的主體進行分類，以便‘合理差別對待；而如果這種分類措施的目的是正當的，而且分類措施也是實現這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的?！雹僖簿褪钦f，“歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標具有正當和實質關系的某種區別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置?！雹趶母拍钌蟻砜?，“合理差別”要義是相同類型相同對待，不同類型區別對待。

一、平等理論的變遷與“合理差別”

平等，“是指個體不受特征差異影響而享受同樣權利或待遇的狀態?！雹鄹鲊鴳椃▽ζ降鹊谋硎龈饔胁煌?，或是“法律面前人人平等”，如中國憲法第十三條第二款；或是“法律下的平等”，如日本憲法第十四條第一款；亦或是“法律的平等保護”（Equal Protection of Laws），如美國憲法第十四修正案第一節。平等，是法律權利還是法律原則，或者即是權利又是原則雖無定論④，但對公民的平等保護已是各國憲法的必要表述。但是，與公民其它權利與比，對平等的保護有所不同。平等是一個抽象的概念，而且是作為社會整體概念而存在。因為對于公民個人來說，是無所謂平等與不平等，只有將其它社會成員作為權利參照物，對平等的保護才具有現實的意義。而且，平等權作為一項抽象的權利，無法脫離具體的公民權利而獨立存在，平等權“只是保護權利不以某種特定的形式受到限制或剝奪?！雹莼蛘哒f對平等的保護，只能在對公民具體權利的保護過程中得以實現。這并不是說，平等權沒有獨立存在的根基，而只能成為附著于其它權利之的幽靈。事實上，恰恰相反，平等權是如此的重要，它是所有權利的靈魂，失去平等權這個靈魂，任何權利只會淪為物質世界最為卑賤的奴仆。所以，平等可以理解為一項公民權利，但是，其更應當作為一項原則來對待。平等權，不但是不應當被隨意剝奪和限制的首要權利，而且是國家制定法律規范及社會政策時不得違反的根本原則。

（一）形式平等

眾所周知，形式意義上的“平等”原理是現代憲法所確立的一項平等原則，“是指法律面前的平等，即對所有人不分其身份地位同樣地適用法律?！雹奁涫滓康氖菑U除等級制度，其核心內容是“結果平等”與“機會平等”?！敖Y果平等”是指人們在相同情況下獲得同樣結果的權利，例如男女同工同酬；“機會平等”是指對于實現某個目的而獲得同樣的機會的權利，例如所有參加高考的學生，不分地域與種族，都可以按照同樣的標準獲得大學的錄取權利。但是，實際上人與人之間的關系并非像《人權宣言》中那理想化的描述一樣“生而平等”。人與人之間的不平等，自出生那一刻就被“天賦”。例如，要求男女同工同酬，但是因為男女生理條件本身差異，讓其參加同等勞動強度的工作獲得同樣的工資，顯然并不利于女性權利的保護。雖然說作家與伐木工之間的差別同獵狗與看門狗之間的異要小的多，但是卻不得不承認造成作家和伐木工之間的巨大差異卻不只是社會分工所造成的，家庭背景、社會地位、智力水平、教育程度、甚至身高與相貌都會成為造成巨大差異的影響因子。所以，抽象化的無差別的人人平等觀，是思想家們理想化的激情創作。而且，隨著資本主義的發展，不加區分個人差異而對形式平等嚴格追求，使在固有資源分配下形成的不平等近一步擴大，對社會上弱勢群體造成的傷害以及因此引發的社會問題不得不讓社會學家重新審視平等原則。

（二）實質平等

“法律面前人人平等”強調的是法律適用的平等，而現代社會，不但要求法律應當平等適用，而且還要求法律的內容本身應當是平等的，也就是法律制定本身應當符合平等原則，這就是“實質平等”?！皩嵸|平等”理論是伴隨著程序正義向實體正義過渡而產生發展的，在美國的司法實踐中有著重要的歷史地位。在這一階段，“司法至上”理念得到了發展與強化，至今影響著美國。對“實質平等”理論的發展，進而引申出了條件平等，即是相同的人相同對待，不同的人區別對待。即在承認人與人之間存在差別的情況下，根據不同主之間的不同屬性，分別采取不同的對待方式，以對各個主體的發展在合理干涉范圍之內換取社會整體的公平發展。

可見，對全體公民一概而論的無差別平等保護，顯然也不符合平等保護的原則。人與人之間的差別在客觀上無法消除，在立法中對公民的差別分類同樣無法避免，但如何使差別歸類更符合平等保護的原則，至今是一個值得深入研究的問題。但要實現區別對待，首先要對人群進行分類。進而形成了重要的憲法學規范理論——“合理差別”理論。

二、“平等保護”的理論實踐與“合理差別”

在美國，“平等保護”是美國在南北戰爭結束之后，首次寫入成文憲法的。就在內戰剛剛結束不久，南部各州迅速通過了《黑人法典》（Black Codes），從而使第13條憲法修正案形同虛設。為此，在1866年，美國國會著手制定《民權法案》，于此同時，戰后重建聯合委員會了也在商討制定新的憲法修正案，用來取代憲法第13條修正案，以保證“對各州及美國領土內的居民，他們的民事權利和豁免權都不應受到任何歧視，不論他們的種族、膚色、或者其先前的奴隸身份……”⑦而“合理差別”理論的形成與發展與“平等保護”的司法實踐密不可分?？梢哉f，正是美國法官們對憲法“平等保護”條款的不斷解釋與應用，才逐步形成了與發展了“合理差別”理論。

“平等保護”條款的早期實踐。1880年，“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”⑧一案中，西弗吉尼亞州法律明確將黑人排除與刑事審判陪審員資格之外，一個全由白人組成的陪審團判定一名黑人被告謀殺罪成立。黑人被告試圖將該案移送聯邦法院重審，但遭到州法院的拒絕。最終，聯邦法院判決州法違憲，并且州法院應當將該案移送至聯邦法院。以斯特朗法官為代表的多數人為，“第十四條修正案的起草主要是為了保護他們的權利，不得因為膚色而歧視他們……憲法修正案保證他們對膚色歧視的不友善立法的豁免權利……有色人種被一部法案排斥，盡管他們是公民，而且在其他方面完全符合公民的資格，但僅僅是因為他們的膚色就明文拒絕他們作為陪審員參與法律管理的所有權利，這實際上是固著在法律中的在他們身上貼的宣稱其為劣等民族的標記……憲法第14條修正案的意圖是禁止因為種族或膚色的歧視。我們已經不止一次地重申過，它的意圖是保護被解放的種族，反對所有對該種族的可能的法律歧視?！雹崧摪钭罡叻ㄔ赫J為弗吉尼亞州法律以膚色作為遴選陪審員的規定違反了平等保護原則，而判決該法違憲。該案成為“合理差別”形成的重要案例，該案中，首先確定了其于種族的立法分類問題，即種族能否成為立法合理分類的依據。這為以后的基于種族的“立法分類”與“審查制度”奠定了基礎。

但是，根深蒂固的種族歧視，并沒有讓有色人種沐浴在“平等保護”的圣潔光環之下，甚至最高法院也成為了種族歧視的吹鼓手。馬薩諸塞州雖是“平等隔離”理論的始作俑者，但將“平等隔離”推行至全國，卻正是號稱為憲法與公民權利的守護者的聯邦最高法院自己。在“普萊西訴弗格森”⑩一案中，布朗大法官認為“第14條修正案的目的，無疑是實現兩個種族在法律面前的絕對平等，但它不會被設想為取消基于膚色的區分，或實現和政治平等不同的社會平等。在黑白種族易于發生接觸的地方允許甚至要求基隔離的法律，并不必然隱含著任何一個種族低劣于其他種族的意思”B11，“即種族隔離的實行將給有色人種帶上低劣民族的烙印，假如這樣，它并非由于州法的任何條款，而只是有色種族選擇把這種解釋強加于法案……如果政府為其每個公民都保障了在法律而前的平等權利和提高與進步的平等機會，那么它就已實現了它之所以獲得組織的目標……”B12。該案中，“平等”一詞頻頻出現，奪人眼球，于是乎，“平等隔離”就帶著“善意”的金色光環，橫行美國近半個多世紀。

在“馬伯里訴麥迪遜”一案后，“司法至上”理論得到提升，但面對國會或州議會通過立法程序制定出帶有歧視性的法律時，聯邦最高法院就不得為的違憲審查表現曖昧。與其說是“人民主權”理論在當時占主導地位，不如說是聯邦法院對“違憲審查”的適用力不從心。雖然我們無法分析當時大法官們的心里，但是從他們的判決中我們可以推導出，他們不得不考慮判決對國會與各州的影響。還未完全從“斯各特訴桑福德”B13中恢復元氣的聯邦法院，已沒有勇氣再同國會與各州抗衡。大法官們可以想象到再一次全民抵制會對司法權威造成多大的損害。于是法院干脆把應當尊重作為人民代表的議會所制定的合乎正當程序的立法當作擋箭牌，認為只要是立法機關依據民主程度做出的公民權利的限制就是合法的。

三、“嫌疑歸類”與“嚴格審查”

1938年的“合眾國訴卡羅林公司”B14案中，斯通大法官在著名的“第4腳注”中提出了“政治過程”理論（Political Process）。雖然該案中并非“法律的平等保護”理論的主場，但是卻將奉行多數即正義的“人民自己”理論撕開了一道裂口，“司法至上”理論隨后復活。

1944年，在“是林訴合縱國”B15一案中，布蘭克法官提出，將針對種族的政府決定確定為“嫌疑歸類”，進而要求法院對該類行為實行“嚴格審查”?！八邢魅鮽€別種族的公民權利之法律限制，都立刻構成嫌疑。這并非說它們全都違憲；而是說法院必須使它們受制于最嚴格的審查。迫切的公共需要有時可能為這類限制的存在提供理由；但種族敵視從來不能成立”B16到1953，在沃倫（Earl Warren）大法官執掌聯邦最高法院后，旋即便在美國掀起了“平等風暴”，而首當其沖地便是“平等隔離”。沃倫法院通過“布朗訴托皮加校區教育委員會”B17一案首先判定了“平等隔離”違憲。沃倫法院認為，雖然“平等隔離”宣稱為不同的種族都提供了相同的待遇，但是，這種基于種族與膚色的區別，從實際上給人貼上了差別的標簽，并在實際上加重了人與人之間的隔閡與不信任，并且在實際上剝奪了少數民族的權利，“我們現在所考慮的問題：即使物質條件和其他‘有形因子可能平等，在公立學校對兒童實行純粹基于種族的隔離，是否剝奪少數民族的孩子獲得平等教育的機會？我們相信這種隔離確實剝奪了平等的機會……因此，我們的結論是，在公共教育中，‘隔離但平等原則并不適用。分隔的教育設施根本不可能是平等的……”B18“種族隔離的公立學校違反了第14條修正案的平等保護條款，因為它們不平等，更重要的是不能把它們造就得平等?！盉19“平等保護”原則終于在沉睡了近百年后，在聯邦法院覺醒，在經過一系列的違憲審查案件后，最終確立了“平等保護”原則的主導地位，使對種族歸類的嚴格審查達到了前所未有的高潮，從而被后世稱為“沃倫法院”的“平等保護”革命?！昂侠聿顒e”理論就在這樣的背景下誕生并發展起來。

“合理差別”理論的形成，對司法審查制度的發展起到重要的影響。在進入至1937年后，法院轉入司法節制，法院放寬了對經濟自由的保護，依據“實體正當程序”對立法機關與行政機關的司法審查進入低俗。但是，由于絕大數立法都包含“歸類”，從而“法律平等保護”成為司法審查的新的切入點。判斷一項立法或行政行為是否違反平等保護原則，首先要確定該項立法或該項行政行為是否存在歸類，其次，確定該歸類所影響的權利性質，最后，再確定該歸類是否合理?，F代法治國，在判定政府立法和行政行為涉及公民權利保護時是否違反“平等保護”原則時，常以“合理差別”為基準。然而，要判斷什么是合理的差別，而哪些又是不合理的差別，卻并非易事。因為“合理差別”的分類標準本身不具有統一性，而制定標準的主體本身就涉及分類。前者，即合理差別的分類標準可以歸類為規范法學的范疇，而后者，標準制定主體則屬于政治民主的范疇，所以，前者是法學，尤其是憲法學者更多關注與研究的問題。（作者單位：上海政法學院）

注釋：

① 林來梵著.憲法學講義.法律出版社，2015，4（2）：360.

② 張千帆著.美國聯邦憲法.法律出版社，2011，1（1）：263.轉引自F.S.Royster Guano Co.v.Virginia，253 U.S 412.

③ 張千帆.憲政原理.法律出版社，2011，10（1）：352.

④ 筆者贊同蘆部.信喜教授的觀點，采用原則說.張千帆教授同樣認為，平等并不是自由權以外的一種權利，而是權利的一種保障形式，也類似于原則說.

⑤ 張千帆，曲相霖.憲政與人權指南.中國人民大學出版社，2012，11（1）：16.

⑥ 韓大元，王建學編著.基本權利與憲法判例.中國人民在大學出版社，2013，1（1）：37.

⑦ [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：231～247.

⑧ 同上，第248頁～253頁.

⑨ [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：249.

⑩ 同上，第260頁～268頁.

B11 同上，第261頁.

B12 同上，第263頁.

B13 [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：177～192.

B14 同上，第409頁～412頁.

B15 同上，第790頁～789頁.

B16 [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：782.

B17 同上，第709頁～713頁.

B18 [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：712～713.

B19 [美]小盧卡斯﹒A﹒鮑威著，歐樹軍譯.沃倫法院與美國政治.中國政法大學出版社，2005，8（1）：25.

參考文獻：

[1][美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳?，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程[M].陸符嘉，周青風，張千凡，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）.

[2]張千帆，曲相霖.憲政與人權指南[M].中國人民大學出版社，2012，11（1）.

[3]張千帆.美國聯邦憲法[M].法律出版社，2011，1（1）.

[4]張千帆.憲政原理[M].法律出版社，2011，10（1）.

[5]林來梵.憲法學講義[M].法律出版社，2015，4（2）.

[6][日]蘆部信喜.憲法[M].林來梵，凌維慈，龍絢麗譯.北京大學出版社，2006，2（1）.

[7][美]小盧卡斯﹒A﹒鮑威著，歐樹軍譯.沃倫法院與美國政治[M].中國政法大學出版社，2005，8（1）.