董事忠實義務

楊斌

摘 要：隨著經濟的迅速發展，市場有序發展對與法律規范制度的需求也日益加深。董事作為市場主體的高級管理人員，不論是股份有限公司還是有限責任公司，對其發展都具有重大意義。近年來，在我國的司法實踐中，關于董事忠實義務的相關案件也日益增多，由于我國《公司法》關于董事忠實義務的規定過于簡略，因此本文通過我國理論界和司法實務中對董事忠實義務的梳理，加深對董事忠實義務的理解，本文將基于學習心得，對此做簡要論述，希望為我國關于董事忠實義務的大量案例中法條的適用理解有所助益。

關鍵詞：董事忠實義務；競業禁止；公司高管；公司法

一、董事忠實義務的概述

忠實義務是董事、監事、高級管理人員的法定義務，屬于高度概括的抽象性義務。鑒于董事、監事、高級管理人員在公司的重要地位和對公司經營發展的巨大影響，國內外都對此有明確的法律規定或者判例確認。董事作為公司運營的核心人物，其根本利益并不必然與公司利益永遠統一，因此通過法律規定董事行為，明確董事權利，對于保障公司及股東合法權益，促進市場秩序有序發展是很有必要的。

可以說董事忠實義務的出現是為了避免董事與公司的利益沖突。這要求董事在主觀上不允許為自己謀私利，在客觀上不允許損害公司利益，隨著市場經濟的自由化不斷深入，導致對董事忠實義務認識拓展到董事在主觀上允許獲取個人利益，但在客觀上不得損害公司利益，公司利益是否受損成為判定董事是否違反忠實義務的標尺。

在現代社會，隨著經濟規模不斷擴大，全球化程度不斷加深，董事忠實義務的表現形式也出現了多樣化的特點，國內外對此規定都不盡相同，但究其內核可以做以下概括：即自我交易的禁止、篡奪公司機會的禁止、競業的禁止及不得泄露公司秘密。

二、董事忠實義務的理論基礎

對與董事忠實義務的來源有多種不同學說，這些的學說通過法理層面對董事忠實義務的產生尋找合理依據。依據權益與義務總是相對的，有權利就有義務等相應的法律的公平與正義的理念，我們知道董事忠實義務來源于董事他與公司之間的關系而享有的權利。我國關于董事的忠實義務的多種學說最大的分歧就在于對于董事與公司之間關系性質的認定上。

在英美法系中，對于董事與公司之間的關系認定上，公司法的理論界有代理說、信托說、代理與信托兼有說、經理合伙人說等主張。其中既是傳統學說又是主流學說的有三種，分別是代理說、信托說、代理與信托兼有說[1]。在大陸法系中日本與德國的主流觀點又有所不同，德國對于董事與公司之間的關系，主張為代理關系，而日本則認定董事與公司之間適用委托關系。我國臺灣地區在董事與公司之間的關系認定上受日本影響較大，跟隨日本主流觀點認定適用委托的相關法律規定，屬于委托關系的范疇。

（一）信托關系說。信托關系起源于英國，英國早期的合股公司依據衡平法上的信托關系而設立，其合股公司董事是公司財產的受托人，公司股東是公司財產的委托人和受益人。這樣的信托關系在英國經過一系列的相關判例中得到確認并形成主流的主張觀點即公司董事受公司股東委托管理公司財產，并且需在授權范圍內與將公司與股東利益最大化的方式行使職權。值得注意的是雖然董事與公司關系的設立與信托關系如此相同，然而董事與公司關系的內容與信托關系的內容卻大不相同，主要表現在董事并不是公司財產的所有人，對外行為也無法向信托關系的內容一樣使用自己的名義，他至始至終對外都是公司名義；但在業務內容上其卻享受比信托關系更大的自由，即使是具有風險性的投機行為，即使業務行為給公司帶來損害，也可以因為其善意性而被免責。

（二）代理關系。代理關系的產生源于法律給予公司法人的獨立人格，作為獨立擬人制存在，需要董事會董事會來從事公司日常的商業活動和內部管理，在19世紀中期發生的Fergusonv.wilson一案中得到確認。代理關系與董事與公司關系在對外行為中義務內容最為相似，即代理人擁有的權利，公司董事也擁有；代理人承擔責任的范疇也是公司董事履責的范圍。德國也主張董事與公司之間屬于代理關系，但與英美法系不同的是，德國以其嚴謹的思維直接將代理關系納入法律條文，成文化，比如在《德國股份法》第七十八條規定：“董事會成員或授權單獨或全體作為公司代理人，……作為集體代表的董事會成員他們中的單個人也可以被聘任從事一定的業務或一種類的業務?！盵2]

（三）委任說。委任說主要流行于日本，日本《公司法》第330條規定：“股份公司與職員及會計檢察人等的關系，適用委任的相關規定?！?；民法第643條規定：“委任，是一方當事人委托另一方當事人的法律關系，在對方當事人承諾后生效?！盵3]。日本也屬于將董事與公司關系成文化，明確納入法條中的做法。因此日本主流觀點以龍田節為代表的學者均認為，董事與公司之間屬于委任關系，董事負有善良管理者的那種勤勉謹慎的忠實義務。

三、董事忠實義務與注意義務的辨析

董事的注意義務與董事的忠實義務相區別，在概念外延上不存在重疊，它在大陸法系習慣被稱之為注意義務，在英美法系則被稱之為勤勉義務，在外在形式上都是公司利益為先，實現公司利益的最大化。在我國雖然學術界對于法律應該如何規范董事的注意義務多有關注，但是在司法實踐中是否違反董事的注意義務的標準卻一直沒有定論，這也是注意義務一直不能與董事的忠實義務條分縷析的原因所在。以下是對忠實義務與注意義務的辨析：

（一）兩者對董事的要求不一樣。忠實義務是對董事的道德上的要求，而注意義務則是對董事業務能力的要求，董事的職業能力是可以通過一定的考核標準測試了解的，但是董事的道德水平卻是比較難估量的。

（二）是否違反業務的認定標準是不同的。因為注意義務重點考察的是董事的職業能力標準，因此評判標準是偏向于客觀的；同時由于社會分工的進一步細化和市場經濟的迅速發展，各行各業對于該行業的職業能力是有不同的客觀標準的，因此可以看出董事的注意義務的審核標準并不統一，呈現專業化、多樣化、靈活化的特點；但是董事的忠實義務，因為偏向于對董事的道德水平的考核，因此呈現出抽象化、統一化的特點。這種差一性是源自于其義務內容的考核重點不一致。

（三）義務內容側重點不同。董事忠實義務的具體內容核心就是“利益沖突”[4]，雖然董事與公司因為某種關系站于同一立場，但是不論是代理關系、信托關系還是委任關系，董事都存在在追求自我利益時損害公司利益的可能性，基于這種一種潛在的風險，公司董事的忠實義務應運而生。而注意義務是因為董事在對公司進行正常的商業經營和日常管理的過程中，對于是否會有利于公司利益，基于自身職業素養而作出的一種判斷，具有非常巨大的主觀能動性和風險不可控性，在此時董事自身利益與公司利益不存在沖突，他們的利益需求是統一的。

（四）舉證與歸責。在舉證方面，由于董事的注意義務涉及到了董事個人的主觀能動性，有很大的主觀性，因此舉證責任歸屬于原告方；而在董事的忠實義務方面，舉證責任則歸屬于董事本身。

在歸責方面，司法實踐中，對于董事的忠實義務采取的是無過錯歸責原則，而對于董事的注意義務則是過錯歸責原則，由此可以看出法律對于董事的忠實義務要求要高于董事的注意義務。

參考文獻：

[1] 張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43頁。

[2] 張民安：《現代英美董事法律地位研究》，法律出版社2007年版，第30頁。

[3] [日]龍田節：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第52頁。Reed，Robert。

[4] [美]弗蘭克.伊斯特布魯爾、丹尼爾.費希爾：《公司發的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第116頁。