論合同法中合同的邊界

周艷芳　曾煜

摘 要：經濟快速發展的大背景下，其自由理念迅速深入社會的各個角落，婚姻關系內部的約定成為常見之事，如夫妻“忠誠協議”。然而，當婚姻中具有的特有屬性融入經濟屬性時，其性質及其效力就變得模糊不清了，似乎也在模糊合同的邊界。本文通過探求夫妻“忠誠協議”的性質與效力，明晰合同法中合同的邊界。

關鍵詞：合同；忠誠協議；邊界；性質

一、問題的提出

近幾年，夫妻之間出于維系家庭關系之目的，出現了夫妻雙方簽訂“忠誠協議”的現象，并因此協議訴訟至法院，希望通過法院予以裁決。如上海閔行區“夫妻不忠賠償案”：曾某與賈某于1999年認識并登記結婚，二人經過協商后，簽署了夫妻“忠誠協議書”，并特別約定了“一方出現婚外情時，應賠償對方30萬元”。后因曾某發生約定行為，曾某向上海閔行區法院提起離婚訴訟，然而賈某卻以曾某違反了雙方簽訂的“夫妻忠誠協議書”為由提起反訴，并要求法院判令曾某支付違約金30萬元。在審判過程中，閔行區法院認定曾某存在違約行為，判決增明支付給對方違約金30萬元。而曾某不服一審判決，遂上訴至上海一中院，但不久后撤訴。

可以看出，法院承認夫妻雙方簽訂的“忠誠協議書”屬于自愿、平等協商的結果。我國《婚姻法》第四條規定了夫妻雙方應當履行忠誠義務，但這僅僅屬于原則性的規定。而《合同法》第二條第二款規定：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。似乎，“忠誠協議”鉆了《婚姻法》和《合同法》的法律漏洞，內容多樣的“忠誠協議”也導致法院不同的判決。

那么，“忠誠協議”的性質到底是什么？是否屬于法律意義上的合同？能否適用合同法的一般原理對“忠誠協議”進行認定？這些問題的理清，對于明晰合同法中合同的邊界具有重要意義，同時也為“忠誠協議”的實際解決提供依據。

二、合同的基本概述

《合同法》第二條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系意思表示一致的協議?；橐?、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定?！逼洳捎酶爬ê头穸信e方式確定了合同法調整的范疇。關于合同的邊界，筆者認為做擴大解釋，即是指民事合同。由于民事合同涉及的范疇較廣泛，不僅包括債權債務關系，還包括物權關系，甚至包括身份關系。查看我國在制定《合同法》時的立法材料中可知，我國現行《合同法》的適用范圍雖從合同主體和合同種類這兩個方面較原來的《合同法》有所擴大①，但仍然沒有將人身關系的合同納入合同法調整范圍。這里應當區別對待在親屬法領域存在的合同是否完全適用合同法調整的不同情形：如以財產為主要約定內容的離婚財產分割協議或者是有關遺贈撫養協議等，可以由合同法來進行調整。如果合同協議內容具有很強的人身屬性的話，比如關于監護關系的規定或是關于結婚和離婚的規定，由于其具有特殊的法律屬性而不能適用合同法。

合同，是指具有平等地位的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同作為一種民事法律行為，是當事人協商一致的產物，是兩個以上的意思表示相一致的協議。只有當事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律約束力。一般而言，合同與協議和契約本質上是等同的。生效的合同和協議法律效力就是相同的.除非沒有生效或因為一些條件而失效。合同或協議一般只是名稱，叫法的不同，只要不違反法律和道德風俗，當事人可以任意約定合同或協議的名稱，內容，形式，都是有效的。合同曾有契約與合同之分，但我國現行法律不再作這樣的區分，把二者統稱為合同。

傳統理論中，合同具有以下三個特征：（1）合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致的協議；（2）合同以產生、變更或終止民事權利義務為目的，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系；（3）合同是一種民事法律行為。由此看來，判斷一個協議是否屬于合同，首先也是最重要的，是否存在平等地位的合意，其次是否存在民事關系的發生和變化。只要符合這兩個實質條件，就應當認定為合同。

三、關于夫妻忠誠協議學界爭議

夫妻“忠誠協議”案一經出現，就在社會和學界引起了廣泛的關注，討論焦點主要是圍繞夫妻“忠誠協議”的性質及是否具有法律效力而展開。

（一）夫妻“忠誠協議”的定性

學者馬憶南人為夫妻“忠誠協議”屬于合同，提出將道德義務約定為合同義務的夫妻“忠誠協議”屬于廣義的民事契約、符合我國民法中的“合同”之含義，只是因為其涉及到身份關系而不由現行合同法規范調整，但這并不能成為否定其具有“合同”之本質特點的理由。

然而，陳甦卻不認同該觀點，認為夫妻忠誠協議更多可能是情緒化和帶有感情的產物，不能簡單的認為夫妻“忠誠協議”就是合同，更不屬于以違反忠實義務為條件的贈與合同，因為夫妻雙方在訂立時的自愿與一般合同訂立時的自愿大不相同，其訂立主體不必為被迫的允諾負責。

另外，中國政法大學隋彭生教授部分認同夫妻“忠誠協議”屬于合同法中的附緩和條件的合同的同時，也指出其忽視了夫妻身份關系的特性，而身份關系作為婚姻的基礎法律關系，是無法根據合同一般原理進行規制的。因而，隋彭生教授提出夫妻“忠誠協議”應當分為兩部分，一是有關身份性的協議，二是有關財產性的協議。有關身份關系的協議內容不具有法律效力，有關財產性的協議內容適用合同的一般規定并無不可取之處。

（二）夫妻“忠誠協議”的效力

目前來看，理論界對夫妻“忠誠協議”的效力問題主流上持有兩種觀點：有效說和無效說。一派認為，忠誠協議是當事人協商下自愿訂立，具有自主性，同時也符合婚姻法關于“夫妻應當相互忠實”的原則精神，應該得到支持；另一派的看法是，“夫妻應當相互忠實”屬于道德義務，而不是法律意義上的義務，簽訂的夫妻“忠誠協議”的內容實際限制了一方的人身自由權，不符合法律規定和法理基礎，應該予以反對。

具體來說，即夫妻忠誠協議是民事主體意思自治的產物，因而“忠誠協議”的相關內容只要不違背法律、行政法規的強制性規定，就應當認定為有效。具體詳細包括以下方面：第一，夫妻簽訂的“忠誠協議”是約定財產制的具體實現形式，是對抽象的夫妻忠誠義務原則的具體表現，且并沒有被法律禁止，是婚姻法上所允許的；第二，夫妻之間忠誠協議屬于意思自治的結果，理應得到法律的尊重。②而另外一些學者與認同“有效說”這一觀點的學者持相反觀點，夫妻“忠誠協議”應當歸于無效。反對學者提出，人身權具有法定性，且“夫妻忠誠協議具有身份性”，不能自由設定；侵權損害不能通過合同契約預定，否則會破壞現行的民法體系；夫妻忠誠義務只是道德義務的法律宣誓，不具有實質的可救濟性。③

四、合同的邊界明晰——對夫妻“忠誠協議”的評析

夫妻“忠誠協議”之所以存在著不同的聲音，原因在于夫妻“忠誠協議”并不簡單的受《婚姻法》或《合同法》的調整，而是夾雜著多種因素的結果。

傳統民法理論認同婚姻為契約，卻又不同于契約?；橐鍪莾蓚€人在你請我愿即雙方協商一致下做出的組合家庭的意思自治的結果，這是典型的契約自治精神的體現。然而，在婚姻過程中，雙方履行夫妻應有的權利義務是基于一方為另一方之妻子或丈夫，給予的是精神上的給付，具有強烈的身份性，而并不簡單與民事契約的債權債務關系相等同。同時，我國《婚姻法》第36條和第46條中規定了“重婚”和“有配偶者與他人同居”為違反忠誠義務的表現，當事人可以此作為離婚的法定事由。也就是說，在《婚姻法》中，夫妻如若違反忠誠義務，遵守忠誠義務一方可以以此作為理由提起法院判決離婚，并在分割夫妻共同財產時作為依據實行多得原則，但如若提請損失賠償則不一定得到法院的支持，《婚姻法》在此方面未作明確規定。

隨著現代經濟的快速發展和女性地位的明顯提升，結婚率與離婚率都明顯提升?？旃澴嗪臀镔|化的社會生活環境下，大量的婚外戀、一夜情行為發生，事實上，這就是不忠誠婚姻的表現，而《婚姻法》中只存在宣示性的忠誠義務以及列舉式的不忠誠行為，無法滿足社會中多樣化的其他不忠誠行為。也就是在這種情況下，遵守夫妻義務一方在受到精神傷害的同時，卻無力為這種傷害獲得任何補償?；诖?，夫妻“忠誠協議”受到社會中大受歡迎。雖說婚姻是具有感情性質的事物，我們不能通過法律強行去規范調整人類的感情世界，法院不能對婚姻過程中的感情問題干涉并加以評判，但筆者認為，當大環境中這種不忠誠行為有流行趨勢，影響到社會思想的正向發展時，不忠誠行為已經不再是夫妻雙方之間的感情問題的糾葛，而是上升為社會價值取向的選擇問題。因此，筆者不贊成直接否定或簡單看待夫妻“忠誠協議”，也不認同最高院對于“忠誠協議”采取避而不談的方式。

根據夫妻“忠誠協議”的內容的差異，可以將其分為以下四種類型：約定財產給付型、約定權利放棄型、約定特定行為實施型及極端行為型。這些內容可能單獨出現，也有可能是以組合的方式出現，體現了協議做出主體的自治性。而針對內容五花八門的夫妻“忠誠協議”，應從最基本的法理結構中入手，分析其是否符合合同的基本要素出發，從而正確認識夫妻“忠誠協議”的性質。

從本文第二章可知，一個完整的合同應滿足三大要素，即：主體上的平等；當事人意思上的一致；合意的內容能夠導致民事法律關系產生、變更或終止。夫妻雙方在平等自愿的基礎上，進行協議的約定；夫妻雙方任何一方能夠提出自己的想法，并在雙方認可的前提下，基于履行夫妻雙方相互忠誠的義務的目的而訂立的。顯然，“忠誠協議”符合前兩個要素的要求。至于合同的第三個要素，由于約定的內容的差異性，應當進行區別對待：首先，如果對違反該項義務的當事人設定的只是財產法上的法律后果，此時夫妻忠誠協議所設定的違約金、補償性的財產分割等法律后果，與《合同法》之合同并無差別。法院所能救濟主要是基于當事人意欲設定的法律后果，亦即法效意思來確定，此種夫妻忠誠協議在性質上應屬于《合同法》第二條第一款所定義的“合同”。其次，協議內容屬于權利放棄型的，由于不忠誠行為引起離婚并導致婚姻關系的解除，涉及到身份關系的變化，其超出了《合同法》所調整的范圍，因而不能將其作為合同對待，但可以等同于離婚協議，其中約定的相關財產分割、子女撫養約定均可以適用《婚姻法》。再者，對于相關行為型的協議，筆者認為，婚姻是倫理與法律的結合，法律不是萬能的，不能處處對婚姻進行事無巨細的規范調整，因此，法律不應當去干涉，但如若約定危及到人的健康與生命時，法院就應當發揮維護公平正義的作用，不得承認該協議內容的效力。（作者單位：南昌大學）

注釋：

① 藍超.身份性協議研究——從租女友案出發[J].華中科技大學，2011：07.

② 童航.夫妻忠誠協議的效力認定[J].甘肅政法學院學報，2014，06：121.

③ 童航.夫妻忠誠協議的效力認定[J].甘肅政法學院學報，2014，06：122.