我國《刑法》中設立“戰爭罪”專章的思考

詹翔宇

摘 要：我國現行《刑法》并未對戰爭罪作出統一規定，只有個別條文符合戰爭罪定義，難以規制所有戰爭罪行，不利于強化我國的刑事管轄權。所以，應當在《刑法》中增設“戰爭罪”專章，在章節體系上按照戰爭罪種類進行設置，同時擴大戰爭罪的主體范圍。

關鍵詞：刑法；戰爭罪；刑事管轄

一、戰爭罪概述

國際法委員會于1988年起草《國際刑事法院規約》指出，戰爭罪是在戰爭或者武裝沖突中發生的違反戰爭法規、嚴重侵犯人權的罪行。戰爭罪主要規制以下三類行為：第一，在國際性武裝沖突中，嚴重破壞《日內瓦公約》的行為，即違反《日內瓦公約》關于保護人或財產的規定的行為；第二，嚴重違反國際法既定范圍內適用于國際武裝沖突的法規和慣例的其他行為，如殺傷已經放下武器或喪失自衛能力并已無條件投降的戰斗員；第三，在非國際性武裝沖突中，嚴重違反《日內瓦公約》共同第三條的行為，即針對不實際參加敵對行動的人（包括已經放下武器的武裝部隊人員，及因病、傷、拘留或任何其他原因而失去戰斗力的人員）實施的嚴重侵害行為。

戰爭罪主要是國際法上的罪行，但國內法院同樣承擔著追究戰爭罪罪犯刑事責任的重要任務。將我國締結的國際公約里規定的戰爭罪轉化為國內刑法上的犯罪，是我國作為締約國應當履行的條約義務。為更好地維護我國的刑事管轄權，有效地避免我國公民受到國際刑事法庭的審判，以便享受《國際刑事法院規約》補充管轄原則提供的益處，我國《刑法》應當專章設立戰爭罪。

二、《刑法》中關于戰爭罪規定的瑕疵

第一，我國現行《刑法》只有個別條文規定符合國際刑法關于戰爭罪的定義?！缎谭ā穬H第446條和第448條符合戰爭罪的構成要件，如《刑法》第446條規定：“戰時在軍事行動地區，殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的，處5年以下有期徒刑；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！钡?48條規定：“虐待俘虜，情節惡劣的，處3年以下有期徒刑?！敝赃@兩個條文的規定才符合國際刑法關于戰爭罪的規定，因為戰爭罪區別于普通犯罪最重要的一個特征是，只有發生在戰爭或者武裝沖突中的行為才可能成立戰爭罪，這就將我國刑法分則的絕大多數章節排除于戰爭罪之外，因為只有刑法分則第七章和第十章的部分犯罪才有發生于“戰時”的要求。同時，戰爭罪的犯罪對象通常只能是平民或者敵方人員，而不包括本方武裝人員。因為那些危害本國軍人或者軍隊利益的罪行，根本就不需要國際法來規制，它們原本就屬于國內法調整的范疇。因此，我國《刑法》分則第七章規定的發生于戰時的所有危害國防利益罪都不屬于戰爭罪的范疇；而第十章軍人違反職責罪中，犯罪對象是部屬（第443條）、傷病軍人（第444條和第445條）、友鄰部隊（第429條）的犯罪也就不屬于戰爭罪的范疇。這樣，唯有第446條規定的“戰時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規定的“虐待俘虜罪”才屬于戰爭罪。

第二，我國《刑法》規定的普通犯罪，不能將國際公約中戰爭罪的所有罪行完全囊括。根據國際刑法有關戰爭罪的理論，戰爭罪的首要特征是行為發生在戰爭或者武裝沖突中，并且行為人知道其行為與戰爭或者武裝沖突之間存在著聯系，這也是戰爭罪與普通犯罪的本質區別?！缎谭ā分羞€有很多非常嚴重的戰爭罪難以根據我國刑法進行定罪，如，或許可以依據《刑法》將戰爭罪中的殺人、傷害、強奸等按照故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪定罪；甚至，也可以非常牽強地將使用毒氣作戰認定為“投放危險物質罪”。但是，《刑法》在給使用違禁武器（比如大規模殺傷性武器）作戰的行為、宣告決不納降的行為、不當使用休戰旗以及各種特殊標志的行為、強迫在敵國部隊服役的行為、非法驅逐出境以及遷移平民的行為等犯罪，無法依照《刑法》進行定罪。而這些行為早已被習慣國際法，也被絕大多數文明國家承認為戰爭罪行，也被我國締結的《日內瓦公約》所禁止。

第三，當前《刑法》不利于強化我國的刑事管轄權。刑事管轄權在通常情況下是一個國家主權的重要組成部分，絕大多數國家都希望自己制定的刑法適用范圍越寬越好，因此，僅有屬地管轄原則是不夠的，還要有屬人管轄、保護管轄甚至普遍管轄原則等來加以補充?！秶H刑事法院規約》正是基于這一點而規定了補充管轄原則，充分尊重了各國的主權。它規定，如果對案件具有管轄權的國家正在對該案件進行調查或者起訴，國際刑事法院就不能受理該案；但是，如果該國“不愿意或者不能夠切實進行調查或者起訴”時，國際刑事法院將行使管轄權。因此，如果一個國家的國內法律不能恰當地懲罰戰爭罪犯，將有可能被國際刑事法院視為“不能夠”或者“不愿意”管轄而對相關罪行行使管轄權。為此，許多國家紛紛完善國內立法，盡量將《規約》規定的國際犯罪納入國內刑法調整的范疇，目的就是要充分利用“補充管轄原則”這一優惠政策，避免本國公民以及發生在本國領域的行為受到國際刑事法院的審判。而我國《刑法》在完善管轄戰爭罪等國際犯罪立法方面，明顯落在了其它國家的后面。

三、在《刑法》中增設”戰爭罪”專章的初步構想

首先，相比單獨立法，在《刑法》中增設“戰爭罪”專章更符合我國國情。對于絕大部分戰爭罪行，我國政府早已批準的《日內瓦公約》、《海牙公約》等系列國際公約中，已要求締約國通過國內法加以禁止。因此，將這些公約規定的犯罪轉化為我國刑法上的犯罪，是我國的義務。目前，國外對戰爭罪等核心罪行的立法，從法律的形式上講，主要有兩種模式：其一是在刑法典中規定，如1996年《俄羅斯聯邦刑法》；其二是制定單獨的法律，如美國聯邦《戰爭罪法》，英國的《國際刑事法院法》，德國的《違反國際法之罪行法典》，荷蘭的《國際犯罪治罪法》等。結合我國刑事立法的特點，可以將戰爭罪納入《刑法》調整的范圍，并用單獨的一章即“戰爭罪”作統一規定。這樣既有利于維護了刑法典的統一性，符合我國刑事立法現狀，而且我國還可以根據自身的情況有選擇性地規定戰爭罪行。因為戰爭罪是一大類罪，包括了許多不同的具體戰爭罪行，國際法上的某些戰爭罪，根據我國的具體情況，可能暫時不宜規定為犯罪。

其次，關于戰爭罪種類設置的建議。在設置戰爭罪時，可將戰爭罪劃分為五類，每一類用一條刑法解釋加以規定。分別包括：針對個人的戰爭罪，針對財產及其他權利的戰爭罪，針對人道主義行動及其標志的戰爭罪，使用違禁方式作戰的戰爭罪，使用違禁工具作戰的戰爭罪。例如，針對個人的戰爭罪可規定為：“以下與某次國際性武裝沖突或者不具有國際性質的武裝沖突有聯系的任何人，應當處5年以下有期徒刑。（a）使用毒藥或者有毒武器；（b）使用生物或者化學武器；（c）使用在人體內易于膨脹或者變平的子彈，尤其是硬殼尚未完全包裹住彈核或者碎片的子彈的?！辈⒃谕瑮l第二款補充：“如果造成平民或者受國際人道法保護的人死亡或者嚴重傷害，處10年以上有期徒刑；故意造成他人死亡的，判處無期徒刑或者死刑?！庇嘞滤姆N類型戰爭罪也可比照該條予以明確規定。

最后，建議對戰爭法主體進行重新界定。我國現行《刑法》第446條規定的“戰時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規定的“虐待俘虜罪”兩個戰爭罪行，都在“軍職罪”一章，其犯罪主體都是軍人。但在國際法中，無論是虐待戰俘還是殘害居民、掠奪居民財物，其犯罪主體都沒有限定為軍人。只要是與武裝沖突有聯系的人，都可以實施這兩種罪行。因此，可以將這兩個犯罪從“軍職罪”中剔除，將其增加到“戰爭罪”一章中，并擴大其犯罪主體的范圍。