土地違法行為事前制止措施研究

杭州市國土資源局江干分局 艾 茹 鄭國祥 陳益濤

土地違法行為事前制止措施研究

杭州市國土資源局江干分局 艾 茹 鄭國祥 陳益濤

土地違法行為事前制止，簡而言之，能在事前制止階段及時有效地阻止違法行為，將是代價最小、損失最少、效率最高和最能讓人接受的方式。因此，本文旨在探討當前法律規范中對土地違法行為事前制止措施的相關規定，以期在依法依規的基礎上，于實踐中填補現行強行制止制度的空白，形成土地違法行為事前制止行之有效的辦法。

一、問題的提出

《中國國土資源報》曾有一案例：2001年4月9日，李某未取得任何審批手續即動工建房，某市土地執法人員接到群眾舉報后趕至現場，向李某宣傳審批建房的相關程序規定，但李某并未停止施工。2001年4月10日，土地執法人員趕至現場向李某送達了《責令停止土地違法行為通知書》，并反復做李某的思想工作，勸其停工，李某不聽勸告也不停工，執法人員當即推倒了李某正在砌建中的磚墻。李某認為執法人員的行為違法，于2001年11月向法院提起行政訴訟。

本案的焦點在于土地執法人員是否有權作出這樣的制止行為，有人認為這是國土部門實現制止權的一種行政強制措施，也有人認為根據《行政強制法》的規定，國土部門并未被賦予如此行政強制權力。法院最終如何判決我們無從知曉，但如果連這樣基本的現場制止動作都不能自證其法，國土部門法定的制止權該如何保障？其在土地違法行為的事前制止中可以有何作為？又應該從哪里去尋求國土部門執法的“最終的依靠”？

二、土地違法行為事前制止的現行規定

土地違法行為事前制止措施，從現行法律規范來看，最明顯和直接的體現就是在行政強制制度中。

（一）《行政強制法》的相關規定

2012年1月1日，《中華人民共和國行政強制法》開始施行，對行政強制制度作出了最為權威的規定和詮釋。

《行政強制法》第十條和第十三條，體現了法律保留原則。賦予了地方性法規設定行政強制措施的權力，但也作了嚴格的限制。不僅要求以“尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務”為前提，而且從設定種類上來說，地方性法規也只能享有設定查封場所、設施或者財物以及扣押財物兩類限制財產的行政強制措施的權力。明確了行政強制執行只能由法律設定，法律沒有規定行政機關強制執行的，做出行政決定的行政機關應當申請法院強制執行。

《行政強制法》第十一條，則體現了法制統一的原則。要求對行政強制措施的規定要符合法律和行政法規的規定，即在上位法已經對行政強制措施的對象、條件、種類等具體內容予以規定的情況下，地方性法規作為下位法只能在這些具體內容范圍內，就實施該行政強制措施作出具體細化規定，不得與法律相抵觸。

（二）土地管理法律規范的相關規定

本文涉及現行土地管理法律法規主要包括：《中華人民共和國土地管理法》《中華人民土地管理法實施條例》《浙江省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》和《浙江省土地監察條例》等等。

1.對現有行政強制措施規定的理解分析

在《土地管理法》及其實施條例中相關規定?；诩訌娡恋貓谭ūO督檢查的目的，《土地管理法》專門設置了監督檢查一章。其中第六十七條規定了土地行政主管部門履行監督檢查職責時有權采取的四項措施，《土地管理法實施條例》第三十二條又補充規定了五項措施，但均不屬于行政強制措施。第八十三條雖然規定了對受到責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的建設單位和個人繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。但是，對于如何實施制止，《土地管理法》和《土地管理法實施條例》均沒有作出規定。況且，這項規定并不是完全意義上的事前制止。

對于其中“責令非法占用土地的單位或者個人停止違反土地管理法律、法規的行為”，筆者認為，屬于我國行政法律規范五類責令行為中的行政命令型責令行為。行政命令是指行政機關要求行政相對人為或不為一定行為的意思表示?！柏熈罡恼狈闲姓畹膬群?，是典型的要求作為的行政行為。不同于其他的行政命令，責令改正以行政相對人違法行政法律規范的規定或不依法履行行政義務為前提，具有獨立的法律意義，可以單獨適用，并不屬于行政強制規定。

在《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》和《浙江省土地監察條例》中的相關規定。兩部法規都規定，土地行政主管部門履行監督檢查職責時，對拒不停止、繼續施工的，可以采取的有關措施包括查封、暫扣用于施工的工具、設備、建筑材料?！墩憬⊥恋乇O察條例》第二十四條第二款還規定了，當事人拒不停止違法行為的，對繼續違法搶建部分的建筑物和其他設施有權予以拆除，拆除費用由違法行為人承擔。

通過分析發現，兩法規均對查封、扣押措施作了規定，雖然《土地管理法》等上位法并未作出如此規定，但是如何理解“尚未制定法律、行政法規”和“地方性事務”的外延和內涵尚存爭議，在目前并無專門統一的立法解釋下，筆者以為，一方面，法律明確賦予國土部門對土地違法行為的制止權，明顯不屬于“立法者在制定時已經充分考慮，認為這一事項不需要設定行政強制措施”的情形。另一方面，《土地管理法》及其實施條例制定于很多年之前，在制定這些法律規范時，沒有也不能預見到在若干年之后出現的新變化、新問題。當前土地執法偏“軟”和偏“弱”，土地管理部門要求在制止階段設定強有力的行政強制措施的呼聲越來越高?；谏鲜隹紤]，不但應清理“查封、扣押”等行政強制措施的規定，反而應該盡力強化、豐富和完善土地執法的行政強制措施，甚至借助《土地管理法》的修訂，從立法層面予以保障。

再看對于拆除措施的規定，根據《行政強制法》要求，設定行政強制措施合法，必須同時符合三個條件：“尚未制定法律、行政法規”“屬于地方性事務”“設定種類僅限于查封場所、設施或者財物以及扣押財物兩類”。那么，《浙江省土地監察條例》規定對搶建部分的拆除權力已超出了《行政強制法》賦予地方性法規的設定種類，違反了法律保留原則，屬于超出上位法自行設定的行為，應予清理廢止。

2.對行政強制執行中強制拆除權的理解分析

《土地管理法》及其實施條例沒有賦予國土部門強制執行權，國土部門做出行政處罰決定后，申請法院強制執行?！缎姓娭品ā烦雠_后，有人認為，根據該法第四十四條，國土部門被賦予強制拆除權，有權拆除非法占用土地上的建筑物、構筑物和其他設施，不需要申請人民法院強制執行。

筆者認為，強制拆除權屬于典型的行政強制執行權，應當遵循《行政強制法》法律保留的原則，《土地管理法》沒有明確規定由國土部門強制拆除的，應當申請法院強制執行。

（三）其他法律規范的相關規定

根據《行政處罰法》第三十七條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據?！缎姓幜P法》是法律，證據先行登記保存可以視為《行政強制法》第九條規定的“其他行政強制措施”?！缎姓娭品ā返诙l也有類似的規定，為防止證據毀損，對公民、法人或其他組織的財物實施暫時性控制是一種行政強制措施。我們可以充分利用這些規定，通過“證據先行登記保存”的措施，來達到制止、查處違法行為的目的。

三、完善事前制止措施立法外設想

九堡國土所會同九堡街道加強違建即查即拆

完善土地違法行為事前制止措施，最好的方式當然是抓住《土地管理法》修改的契機，在制止階段以法律的形式明確國土部門可以實施的行政強制措施，填補現行行政強制制度的空白。但是在目前立法層面的修改尚未正式啟動的情況下，我們在違法用地現場進行制止仍然存在一些具有實際制止效力的辦法。去年8月以來，杭州市國土資源局江干分局實施“一街一所”制度改革，在與街道的互動中發現，對違法用地有效制止最好的思路就是：“聯合執法、借法執法”。充分借助街道等其他部門的力量，借助其他法律規范的規定，創新制度，實現有效制止的目的。

（一）共同到場和共同制止

發現違法行為后，國土部門巡查人員與街道協查隊員第一時間相互通知，共同到達現場，共同進行制止。國土部門作為土地管理的權威部門，執法專業性較強但人員相對緊張，而街道作為屬地管理機構，力量配備充足，管理威信大，通過兩者力量上的整合，相互借力，達到最及時的制止效果。

具體操作程序可以設定如下：雙方到場后，首先口頭制止要求立即停工，如果不予理會的，發出書面責停通知書，并要求提供相關規劃、用地審批手續；發現不停工的，參照《城鄉規劃法》第六十八條規定，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施，由街道會同國土部門聯合實施“即查即拆”程序；最后，如果當事人雖然停工了，但提供不了相關規劃、用地審批手續的，發出限期改正通知書，要求當事人限期整改，期滿仍不改正的，將實施強制拆除程序。

（二）參與街道強制拆除

根據《行政強制法》第十三條，法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行?？梢岳斫鉃?，行政強制執行一般以行政機關申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外。由于違法建設活動，特別是違法建筑的強制拆除，一直是城鄉管理中的棘手問題，《城鄉規劃法》在制定之初，充分考慮到現實困境，其第六十八條將強制拆除權賦予建設工程所在地縣級以上地方人民政府，就屬于行政機關自行強制執行的例外規定，目的就是為了加大對違法建筑的制止、拆除力度，提高執法的效率，維護城鄉規劃管理的嚴肅性。

現行《土地管理法》并沒有賦予國土部門行政強制拆除權，但能在事前制止階段就對違法建筑進行及時拆除可謂是最有效的管理手段。此時，借助《城鄉規劃法》，在屬地街道的組織下，國土部門配合參與實施違法建筑的強制拆除不失為事前制止的強有力的措施。而在實踐中，拆違活動的復雜性導致僅靠屬地政府一家也難以為繼，必須借助公安、工商、國土、城管等多部門的力量，共同實施強制拆除。因此，我們對國土部門配合參與強制拆除程序可以做如下設定：強制拆除的實施主體仍為街道，國土部門必須全程參與、配合。除此之外，在制止階段甚至有權建議街道啟動對違法建筑的拆除程序，街道如最終未啟動拆除程序，應該給出適當的說明。

（三）探索在制止階段申請法院強行制止

《行政強制法》第二條規定，對于不履行“行政決定”的，行政機關或行政機關申請人民法院，可以依法強制其履行義務，這里的“行政決定”并不僅限于行政處罰決定，當然包括責令停止違法行為、責令履行法定義務、責令改正違法行為等。因此，對于國土部門的責令停止行為，如果當事人拒不履行，可以申請法院強制執行。在事前制止階段，申請法院強行制止，能夠有效地打擊土地違法行為蔓延的氣勢，把土地違法行為遏制在萌芽狀態，避免和降低拆除違法建筑造成的損失，降低執法成本，化解干群矛盾激化。而且在土地違法行為初期，及時申請法院強制執行，由于難度小，國土部門申請法院強制執行就比較順利。有先例可循，如《山西省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第四十四條明確規定：“土地行政主管部門對拒不停止正在進行的土地違法行為的，可以申請人民法院強行制止”，這在全國各省、市、自治區地方性法規中為首創。

申請法院強制執行程序可設定如下：違法用地一經發現，國土部門立即責令違法行為人停止、改正違法行為；經國土部門依法制止無效，拒不停止土地違法行為的，立即申請人民法院進行強行制止；法院依法審查后，認為符合強行制止條件的，會同國土部門人員共同到達違法現場進行說服教育，若當事人仍置之不理，人民法院下達強行制止《行政裁決書》；對繼續強行施工的，爭取公安、檢察部門配合，實施行政拘留，以行政強制手段迫使違法行為終止。

（四）加強對違法行為當事人的信用懲戒

根據《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）的通知》（國發〔2014〕21號）、《杭州市人民政府辦公廳關于印發杭州市社會法人守信激勵和失信懲戒管理辦法的通知》（杭政辦函〔2015〕69號）等文件精神，違法用地行為被省、市明確列入失信信息范圍。探索對土地違法當事人實施信用懲戒措施，可以豐富執法手段，發揮警示作用，有效減少違法用地行為。如果違法當事人對國土部門的責令停止違法行為置之不理，或對依法作出的行政處罰決定內容拒不履行，可以對土地違法當事人實施懲戒性措施。通過建立土地違法當事人名單庫，停止辦理違法項目相關的土地轉讓、不動產登記、抵押登記等相關用地審批手續，將其土地違法信息納入人民銀行征信系統等等措施，強化違法行為當事人對違法不利后果的承擔，增加國土部門責令停止等行政決定的權威性和嚴肅性，達到及時制止違法用地行為的目的。