論中國協商性司法的理論基礎

李亦盛

摘 要：十八屆四中全會中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定明確指出完善認罪認罰從寬制度。這一制度在一定程度上蘊含了協商性司法的精神。在司法資源日益稀缺的當今社會，通過協商對話來加速案件審理顯得尤為重要。本文從我國協商性司法的內涵及理論基礎入手進行探究，并對現存的爭議作出分析。

關鍵詞：協商性司法；契約；實用主義

一、協商性司法的內涵

協商性司法是指在刑事訴訟過程中，訴訟主體通過對話與協商，經過利益博弈，達成互惠的協議，從而解決刑事爭端的一系列程序或制度的總稱。[1]現行學術界對協商性司法的研究重點仍放在程序性司法上。它體現的是一種訴權制約理念，在這種理念下，法官在追訴犯罪的同時，必須考慮相關因素。

現代意義上的協商性司法產生于20世紀70年代的刑事司法實踐之中。雖然我國沒有明文規定協商性司法適用的合理性，但卻建立了一些相關的制度設計。比如屬于公立合作范疇的簡易程序和刑事速裁程序，屬于私立合作范疇的刑事和解程序。這些程序都在一定程度上加速了司法化進程，節約了司法資源的消耗。

二、協商性司法的理論基礎

（一）訴權制約理論的引導

審判中心主義的推進越來越需要當事人發揮積極作用，對訴訟施加積極影響。要改變公檢法流水作業的病態，需要由那些與案件結局存在利害關系的當事人對法官的庭前準備、法庭審理及司法裁判進行全程參與。以往的案件中，被告人、犯罪嫌疑人幾乎沒有話語權，雖然刑事訴訟法中規定了一系列對其保護及救濟措施，但在司法實踐中形同虛設。協商性司法講求雙方的參與性，以訴制訴，保證公正審判。

（二）家庭模式的強化

在當今社會，法學理論研究更多的以司法寬容的理念為社會文化背景。協商體現了社會及個體對犯罪者的寬容和諒解。盡量減少刑罰的負面功能而發揮其正面功效，最大限度地實現刑事司法的目的。格里費斯的“家庭模式”理論正好符合這一點。[2]他的這種理論是從倫理道德層面來追求社會與個人的和諧發展，他以家庭中父母與子女之間關系為喻，強調國家與個人之間的和諧關系。我們之前都把發現實體真實作為追求的唯一目標，其實國家和個人之間的矛盾并不是不可調和的。法律的目的是為了解決已經發生的問題并修補出現裂縫的社會關系。家庭模式強調國家與個人的和諧關系并在此基礎上處理問題。協商性司法著重于雙方“對話”，這在強調建立和諧社會的今天顯得尤為重要。

（三）社會契約理論的推動

刑事訴訟理論在近現代的發展中，有著明顯的“公法私法化”和“刑事訴訟契約化”變革趨勢。其原因在于人權思想的發展和契約理念的合理化。在盧梭看來，國家是人們訂立契約的產物，國家作為政治實體是人們讓渡自己全部或部分的權利而組成的，國家權力正是來源于人們轉讓的自然權利。而人們只是讓渡了自然權利的行使權，并沒有喪失自然權利的所有權。當時人們和國家訂立的契約具有“合同”的性質，在強調人民主權的今天，讓當事人參加到訴訟中進行協商可以制約政府公權力，淡化強職權主義，保障人民主體地位。

（四）實用主義價值觀的促進

刑事司法活動具有高耗能的特點，但是社會能夠供給的成本在一定時期是有限的。隨著刑事犯罪的升級，司法資源需求的增長與有限成本之間的關系變得更加緊張。仍然走傳統的審判程序無疑會阻礙司法進程。在刑事訴訟價值中，效率與公正同樣重要。在美國，大約有百分之90的案件是通過辯訴交易完成的，這很大程度上改善了美國司法拖沓的局面。強調辯訴交易在司法實踐中的實用性價值，是協商性司法合理性賴存續和發展的最牢固壁壘。通過實用主義的視角，協商機制為檢察官、被告人、辯護律師以及法官都帶來了好處。通過協商加速了訴訟進程，更加符合訴訟效率的要求。

三、協商性司法理論中存在的爭議

雖然協商性司法的產生順應了歷史發展的潮流，但是自開始人們對其在中國的適用便存在很大爭議。

（一）實用主義理念具有功利性

實用主義注重于發現并解決問題，過分強調實用主義會在一定程度上帶有功利性色彩。一方面，功利主義所謂的“最大多數人最大幸?！钡谋举|是自由主義而非社會主義，這個原則是鼓勵每個人為了自己的利益去自由競爭，國家奉行不干涉主義，國家的任務只是保證自由競爭的環境。[3]在這種模式下，如果國家監管不到位，可能會引發關于價值本位的矛盾。另一方面，推行協商性司法可能助長錢權交易，導致腐敗現象的出現。我國目前仍應加強對協商性司法機制的監管，嚴格限制可協商案件的范圍。比如我國澳門地區刑事訴訟法規定“嫌犯自認”的效果僅適用于三年以下有期徒刑的案件，并且規定“自認”得到的好處僅僅為“減免司法稅”，極大限制了裁量權的適用范圍。

（二）理論性過于厚重

縱觀我國與協商性司法相關的制度，包括刑事和解程序，簡易程序及目前正在試點施行的刑事速裁程序，筆者都沒有發現為被告人提供的實體性從寬處理的設計。對司法機關而言，通過協商，達到案件分流或者程序加速的目的，節約了司法資源。但對于被告人來說，大多只是得到了快速脫離案件的結果。這就導致了一部分被告人拒絕適用協商機制，相關的制度設計只能成為理論的產物。對此問題的處理可以借鑒英美法系的辯訴交易制度，使被告人在認罪時可以獲得相應的減刑。

（三）協商本身具有局限性

罪刑法定、程序公正是新時代下法治社會的基本底線。協商作為對嚴格的法條主義的修正，其本身就是一種逆向運作的方式，和現代法治框架下的刑事司法結構相沖突，一定程度上混淆了私訴和公訴的界限。在追求實體真實方面，可能削弱不得強迫自證其罪原則的效力。使通過正式程序完整保護當事人訴訟權利的過程簡化，權利保障的有效性受到削弱。

在刑事訴訟中，被告和國家相比本身處于弱勢的地位。理論上的平等和司法實踐中的平等具有很大差異。根據經驗分析，當被告人發現自己難以脫離有罪指控時，往往會愿意以認罪作為代價換得從輕處罰的結果，因而很難拒絕控方提出的協商要約。于是，就算無罪的人也可能為了避免受到更大的冤枉而接受較小的冤枉，同意與控方進行協商。

（四）被害人權利缺失

近現代刑事訴訟結構設計的指導思想之一是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認定被害人利益為國家所代表與保護，但被害人在司法實踐中擁有極少的話語權。包括在法制化程度高度發達的英美等國，辯訴交易也只是通過檢察官與被告人的協商來達到互利共贏的目的。被害人對協商結果幾乎難以置喙。國家利益并不能完全包含個人利益，在這一角度上，應當在法律上允許被害人為維護自己的利益而付出努力。引導被害人成為協商主體，使其知曉訴訟進展情況和對案件處理提出自己的意見和要求可以緩和社會矛盾，讓協商結果更具有公信力。

四、結語

任何一個國家的法律制度在理論和實踐中都不可能十全十美，因為自身歷史傳統及價值觀的迥異，都需要尋找出最適合國情的解決方式。協商性司法是我國刑事司法實踐的現實需要，其在我國的發展還要一個較長的過程。我們在運用過程中還要不斷對其優化，促進刑事訴訟多價值觀的動態和諧。

參考文獻：

[1] 童友美.論協商性司法——以訴權為切入點[J].北京教育學院學報，2010，10.

[2] 溫志林，郝愛軍.刑事訴訟中的家庭模式理論與和諧社會的構建[J]，山西財經大學學報，2006，4.

[3] [美]博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].鄧正來譯.中國政法大學出版社，2004.