從犯罪預防的角度看偶然防衛

朱芳芳

摘 要：關于偶然防衛，學術界存在行為無價值論與結果無價值論之間的爭論，各有優缺，但是從犯罪預防的角度來看，行為無價值理論與結果無價值理論本身存在無法彌補的漏洞，對偶然防衛應該堅持從刑法意義上“行為”的角度出發對偶然防衛進行定性。

關鍵詞：偶然防衛；犯罪預防；行為無價值；結果無價值

現實生活中偶然防衛的案例少之又少，甚至有時候可以說是理論學者們構想出來的一個虛擬的刑法案例，但是鑒于對偶然防衛的研究可以從刑法理論各個方面進行探討，對于各種理論學說而言是一個極好的相互較量、自我檢驗的過程。但是紛繁復雜的理論對預防犯罪卻是一個極大的考驗，只有對偶然防衛進行準確定性才能更好的預防犯罪。

一、偶然防衛研究的必要性

正如張明楷教授所說，盡管真實的偶然防衛案例少之又少，但是從理論上說，對偶然防衛的處理結論，是判斷一位學者是行為無價值論者或結果無價值論者的試金石。①

刑法最根本的目的是建立一個穩定秩序、人的權利和自由最大程度得到實現的社會，懲罰犯罪和預防犯罪是達到這個目標其必經之路。隨著理論的不斷加深，刑法違法性理論、未遂犯、不能犯的理論得到空前發展，但是也正是由于這些學說的分支分叉導致對相同的刑事案例出現不同的甚至是截然相反的理論評價。反映到司法實踐中則是同案不同判，刑法的預防犯罪的功能在很大程度上并沒有達到預期的理想效果，導致刑法的預測功能和教育功能下降。

刑法的預測功能，本質上而言，是建立在對行為的預測和對結果的預測上。在偶然防衛中，因為我國刑法未對偶然防衛作明文規定，對偶然防衛的司法定性往往是通過法律解釋來完成的。問題就出在這里。刑法學說與理論雖然都有其自身的一套論證過程，但法律解釋并不是唯一的。學者會對法條形成自己的理解，理解不同對偶然防衛的定性自然就千差萬別，反映到司法實踐中就會表現為：在兩個相似的“偶然防衛”案例中，此案被定性為正當防衛，而另一案卻被定性為故意殺人，不但損害了司法權威，而且使得刑法的預測功能大大降低，更加不利于實現刑法的最終目的。

二、行為無價值論與結果無價值論對偶然防衛研究的意義

（一）偶然防衛的主要學說。當前，學術界對于“偶然防衛”主要有兩種學說：一，行為無價值論，該說認為構成正當防衛需要有防衛意圖，因為偶然防衛不具有防衛意圖，不構成正當防衛，在此之下對偶然防衛之說又可分為行為無價值論既遂說與未遂說。二，行為無價值論，該說認為構成正當防衛不需要有防衛意圖，對偶然防衛的定性又具體分為結果無價值論的未遂說與無罪說。

（二）上述學說對偶然防衛研究的意義。從本質看，該兩種學說之間的爭議點主要是違法性的來源問題。行為無價值論認為，刑事違法性的本質在于該行為違反法秩序，從加害人的角度來分析其行為的違法性，認為偶然防衛中行為人在主觀方面明知其行為違反法秩序但是仍然實施了該行為，具有主觀上的違法性，因此構成犯罪。結果無價值論認為，行為對法益造成侵害或者危險的結果是違法性的來源，對行為進行評價的時候應當從客觀方面進行，不應當將行為人的意圖納入對該行為的評價中，偶然防衛中因行為人客觀上造成了第三人被保護的結果，是為法律所肯定的行為，因此偶然防衛不構成犯罪，但是結果無價值論中也有學者認為該行為存在法益侵害的危險，屬于犯罪未遂。

兩種學說對偶然防衛的定性截然相反，但是通過對偶然防衛的研究可以在對該兩種學說進行理論上的檢驗，從而對司法實踐中犯罪的違法性進行深入探討，對現實生活中的案例進行準確的定性，最終指導司法實踐。

三、兩學說對偶然防衛研究在犯罪預防上的弊端

盡管行為無價值論與結果無價值論對研究偶然防衛的定性提供了豐富的理論，但是從犯罪預防的角度來看，該兩種學說偶然防衛的定性并不能對偶然防衛這種行為起到很大好的犯罪預防作用，有以下幾個方面的原因。

（一）行為無價值論的弊端。對偶然防衛，行為無價值論未能為“為何防衛意圖是構成正當防衛的必要條件”提供一個很好的解釋。盡管在我國刑法中對正當防衛的條款中規定了“為了”一詞，很多學者都將“為了”解釋為行為人的行為要想構成正當防衛就必須在主觀方面具備防衛意圖，但是仍有一部分學者認為“為了”可以理解為“因為”，這樣一來只要行為人的行為在客觀上產生了正當防衛的效果就可以認定為是正當防衛，而無需考察是否具備主觀上的防衛意圖。

且行為無價值論將偶然防衛定性為故意犯罪，其只分析了偶然防衛中行為人對加害人的行為，而沒有分析加害人對第三人的行為。將偶然防衛這個整體行為片面的定性為故意犯罪，無端的擴大了對偶然防衛的打擊范圍，這違背了刑法罪刑法定原則，使得刑法的預測功與指導功能在很大程度上不能發揮其應有的作用，甚至會激發行為人做出危害性更大的行為，不利于維護社會秩序與穩定。

（二）結果無價值論的弊端。結果無價值論的無罪說認為只要沒有發生實害結果就不構成犯罪，從而從根本上否認了成了犯罪未遂的可能，導致在相互偶然防衛的場合正當防衛就出現了自相矛盾的尷尬境地。只考慮客觀結果而忽視了行為人在行為時的主觀方面，由結果倒推將偶然防衛中的兩個行為的行為分別認定為正當防衛和故意殺人，與我國刑法對所遵循的四要件相違背，損害刑法的權威，讓行為人認為犯罪不一定會受到刑法的懲罰而試圖鉆法律的空子，即便有一天真的受到了刑法的處罰也只會認為是自己運氣不好而不會真正的懺悔并為刑法所懾。

由此可見，行為無價值論與結果無價值論對偶然防衛的定性雖然將理論推到了一個新的高度，但是該兩種學說對偶然防衛的定性在犯罪預防方面不但起不到犯罪預防的作用，反而違背了刑法的罪刑法定原則，刑法的威懾作用大打折扣。

四、從犯罪預防對偶然防衛進行定性

（一）對偶然防衛中行為的分析。刑法規制的對象是行為人的行為，分析行為人是否構成犯罪以及構成何種犯罪實質就是對行為人的行為進行評價，無危害行為則無犯罪②。對偶然防衛進行定性應該從偶然防衛中的行為入手：一個是行為人對加害人的侵害行為，另一個是加害人對第三人的侵害行為。兩種學說對偶然防衛中行為的認識也都大致遵循“刑法只懲罰人的行為”的思路，但是雖然有一個正確的前提的指引，該兩種學說在隨后對偶然防衛進行分析的時候卻拋開了對“行為”的分析，而將偶然防衛中兩個行為的后果全部歸因于行為人對加害人的這一個行為中。

筆者認為，對偶然防衛的定性應該堅持從“行為”入手。偶然防衛中，存在兩個行為：行為人對加害人的侵害行為和加害人對第三人的侵害行為。首先，行為人對加害人的侵害行為。根據犯罪構成三階層說，行為人對加害人的侵害行為在第一個層面即構成要件符合性上滿足了主體、行為、對象、結果、因果關系五個方面。在第二層面上，該行為并不存在緊急避險、被害人承諾、法令行為等違法阻卻事由。在第三個層面上，行為人具有犯罪故意，且不存在事實認識錯誤和法律認識錯誤，也具有完全的刑事責任能力，應承擔刑事責任。因此，偶然防衛行為中行為人對加害人的侵害行為屬于典型的故意犯罪既遂。其次，加害人對第三人的侵害行為。加害人出于故意加害的目的對第三人實施侵害行為，具有犯罪故意且該行為已經開始實行，雖然沒有達到行為人預期的犯罪結果，但是加害人的行為仍然構成故意犯罪未遂。

（二）筆者觀點。根據上述觀點，筆者認為對偶然防衛進行定性應該對偶然防衛中符合刑法意義上的不同行為人的不同行為一一進行分析，而不應該將其混在一起，將不屬于行為人行為的行為后果歸因于行為人。在偶然防衛中，存在兩個行為，對該兩個行為的定性：行為人對加害人的侵害行為構成犯罪既遂；加害人對第三人的侵害行為構成犯罪未遂。

只有對行為人每個構成刑法意義上的行為準確按照罪刑法定原則進行定性，才能在最大程度上確保刑法的正確適用和實施，確立司法權威，將犯罪行為扼殺在萌芽狀態，起到犯罪預防的作用。

注釋：

① 參見張明楷：《論偶然防衛》，載《清華法學》2012年第1期。

② 李永生主編：《刑法總論》，法律出版社2011年8月版，第119頁。

參考文獻：

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