從利益均衡角度論反不當競爭法一般條款的完善

馬 婷

南京師范大學 江蘇南京 210046

從利益均衡角度論反不當競爭法一般條款的完善

馬 婷

南京師范大學 江蘇南京 210046

實踐中反不當競爭法日益成為對利益的一種均衡。利益均衡的實質是各主體在各自范圍內都能獲取最大利益的一種均衡狀態，而規范與現實往往存在矛盾，以社會利益作為均衡狀態的衡量標準，能有效緩解這種矛盾。通過解釋競爭法中利益均衡的相關概念，借鑒德國競爭法所體現社會功能的重要價值并從均衡效益對其加以分析，從授權與規范的結合、法律保護手段多元化和將消費者利益納入保護范圍幾個方面對反不當競爭法一般條款的完善提出了建議。

利益均衡；反不當競爭；德國；社會利益

一、引言

隨著我國社會主義市場經濟的不斷推進，規范市場秩序，實現社會和經濟的雙收益，需要良好的法律制度作依托，反不當競爭法的重要性愈加突出。反不當競爭法規制了不正當競爭行為，協調了市場中的利益分配，其最終的目的是要達到效率的最大化?？梢妼Ψ床划敻偁幏ǖ奶骄勘厝粐@利益這一范疇。利益均衡應當成為反不當競爭法的設計核心，各市場主體在反不當競爭法的協調下劃分市場利益達到均衡，以社會利益最大化為主要出發點。德國競爭法之所以能擺脫傳統民商法的范疇被納入現代競爭法體系并依此實現德國經濟的騰飛，與其社會化的立法思想和將社會公共秩序列入法律保護范圍有著重要關系，而利益均衡理念能很好的解釋德國競爭法的成熟之處。如何利用均衡理念來對我國反不當競爭法一般條款進行設計并助力我國市場經濟的推進，值得令人深究。

二、反不當競爭法的實質是利益的均衡

法律與利益密不可分，法律通過對利益的調整實現對社會公共秩序的維護，法律體現的意志背后是各種利益?！按_定市場競爭行為不正當性的最重要因素來自反不當競爭法的保護目的，亦即保護其利益。在確定商業競爭中的“誠實”時，實踐中不正當競爭概念日益演變成一種對利益的均衡”。

利益多元與利益沖突在現代競爭中表現的愈發明顯，人們受逐利心理驅使，往往追求自身利益的最大化，然而很多時候這種利益的實現是以排除其他人的利益為代價的。通過市場自我調節是難以解決不正當競爭行為與壟斷組織的泛濫，這會造成社會各方利益的失調，阻礙經濟發展?！翱梢娙绾畏峙涫袌隼媸歉偁幏ǖ氖滓蝿?，各市場主體利益沖突成了競爭法產生根源之一”。在反不當競爭法中，各方的利益由法律規制的形式由立法者進行分配，就單個市場主體的角度來說，競爭者無法認定一方競爭者的利益優于另一方，也不能認定消費者的利益高于經營者，因此利益均衡是難以通過規定性陳述定義的，應當在主觀判斷中融入盡可能多的客觀因素?？梢詮耐獠烤馀c內部均衡兩個層面來理解反不當競爭法中的利益權衡。在外部均衡上，市場利益可能與其他外部利益發生沖突，協調市場與外部的關系是反不當競爭法的應有之義；在內部均衡上，經營者、競爭者、消費者應當共同分享市場利益，不侵犯他方利益?？傊?，“均衡”與平均不同義，而只是一種狀態的概括，一種表明市場利益分享機制得以建立，各主體都能在各自范圍內爭取最大市場利益的狀態。

三、對德國競爭法中社會功能的思考

“德國聯邦最高法院不斷強調反不當競爭法的社會功能，學界亦以私人利益與公共利益為理念討論不正當行為的制止”。然而保護利益與保護主體是密不可分的，保護利益的多樣性決定了保護主體的多樣性，即泛化的公眾，包括競爭者、消費者、其他市場參與者及其他一般公眾。判斷一項市場競爭行為是否正當，應當以其是否妨礙了社會功能的發揮為重要衡量標準，主要體現在對公眾利益沖突間的評價。

第一，對競爭者利益的判斷。這體現為競爭者可以在市場上自由展開競爭，自由發揮其經濟能力并且提供其商品時不受妨礙的，能自由選擇交易伙伴。

第二，對消費者的判斷。這體現為保障競爭和市場自由及消費者自主權不受妨礙。反不當競爭法和消費者利益保護法還是有區別的，兩者的出發點和側重點都不同。要從市場競爭的角度對消費者利益進行保護，換句話說，對消費者利益的保護是對反不當競爭法一般條款的具體化的重要因素而非主導性因素。

第三，對社會利益的判斷。社會利益雖不具有主體意義但其具有評價意義。一方面，社會是由眾多的個人構成。眾多個人的利益構成了社會的利益。如果無法滿足個人的利益，那么依托眾多個體而發展的社會將會喪失其賴以支撐的生存基礎，社會利益也會成為空中樓閣。在此意義上，社會利益與個人利益的區別，不在于質上，而在于量上。反不當競爭法保護的社會利益，最終落實為競爭者，消費者，其他市場參與者及其他一般公眾的利益。另一方面，對個人利益的保護是要以保護社會利益為前提的，這也就可以解釋反不當競爭法與相關法的關系。

四、競爭法社會化傾向的均衡理念解釋

（一）競爭者內部均衡

現實競爭者在市場上爭奪利益和資源而發生沖突，在這種爭奪過程中可能會破壞現有的利益分享機制，因此，利益衡量的最主要方面是競爭者之間的利益沖突。反不當競爭法對破壞市場利益均衡機制的不正當競爭行為進行規制以便對劃分失衡的市場利益進行二次分配?，F代反不當競爭法的規制行為已經從這種事后的矯正發展到了事前的預防。因為競爭形態不同，競爭者內部均衡在競爭法上有兩種表現：一是現實競爭者的均衡，而是現實競爭者與潛在競爭者的均衡。

一方面，每個競爭者都是競爭的接受者，某個競爭者單方面的拒絕競爭是不可能的，除非他選擇退出市場。因此任何單個主題都無法決定市場利益分配方案，這是由競爭者均衡所決定的。另一方面，動態競爭觀認為, 競爭不僅是現實市場上多人之間的爭勝活動, 而且還存在著潛在的市場進入者。雖然現實競爭者與潛在競爭者的不存在直接的利益沖突，但是由于壟斷行為的存在，潛在競爭者分享市場利益的權利很可能會被剝奪。壟斷者會提高行業壁壘，組織潛在競爭者的進入?？梢?，潛在競爭者參與市場利益分享是需要以完善的市場準入機制做基礎的，改善市場進入機制有利于達成現實與潛在競爭者之間的均衡，這離不開反不當競爭法的作用。

（二）競爭者與消費者均衡

美國芝加哥學派認為反托拉斯法的唯一目標應該是促進經濟學意義上的效率，“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚或對立的目標”?，F代反不當競爭法的功能已經從單純保護競爭者的利益逐漸轉向兼顧消費者和其他相關方的利益，在競爭法對反不當競爭行為的規制和對市場秩序的維護下，消費者或多或少地參與到了市場利益分配機制的過程中?，F實生活中競爭者與消費者之間的利益失衡，通俗地來講就是競爭者通過壟斷高價和不正當低價危害消費者利益，據此，反不當競爭法主要從不當價格排除與持久競爭兩個方面來進行利益再分配。持久競爭可以降低產品價格，提高產品質量，促進競爭者真實現技術進步與創新，穩定市場秩序和保持市場活力。實際上，無論反不當競爭法是否宣稱保護消費者利益，毫無疑問它都促進了消費者與競爭者之間的利益均衡。

（三）經濟利益與社會利益的均衡

在利益均衡視角下，對競爭行為是否正當的判斷已經超出了“就事論事”的范疇，而將更多的利益相關因素納入到評判機制中，單純追求經濟利益的最大化，可能會造成外部的失衡。正如上文所提及的，效率成為評判體系的最終目標，競爭法的制度構造也日益體現了經濟利益與社會利益的均衡。

“經濟利益與社會利益的均衡, 多體現于競爭法豁免制度,“社會利益”在多數場合成為壟斷者的抗辯理由”。在經合組織《競爭法的基本框架》看來, 一項應予禁止的限制競爭協議, 如果實際上帶來了或者可能帶來一種實際的、不同于純貨幣性效能的其他效益, 而且這種效益在抵消該協議將造成或可能造成的限制競爭后果上綽綽有余, 則該協議仍然是合法的。

五、均衡角度下當前中國反不當競爭法的完善

德國經濟之所以能從二戰的廢墟中騰飛，歸根結底是市場經濟體制的確立，其中，競爭法發揮了及其重要的作用?？v觀我國與德國的經濟發展歷程，可以發現二者的建立前提有驚人的相似之處，都經歷了相當長時間的戰時經濟和國家全面干預經濟時期，因此，具有相同前提的德國競爭法中的社會化思想對我國現有反不當競爭法一般條款的修改和完善是具有相當大的借鑒意義的。

我國反不當競爭法單純通過對不正當競爭行為進行詳細列舉的方式來達到穩定市場秩序的目的，存在著滯后性且靈活性差。一方面，隨著社會的發展新的不正當行為層出不窮，無法按照列舉內容對其一一規制，勢必會造成市場利益失衡。另一方面，越來越多的利益主體被納入到不正當行為的評判體系當中，事實上一些不當競爭行為是可以擴大社會效益的，但其確實會侵害到他人的利益，按照不正當競爭行為一般條款對其加以規制雖然合法，卻不符合利益均衡的概念，這就是規范與現實經濟的矛盾。為了緩解這種矛盾，下面將從利益均衡的角度出發對我國反不當競爭法的一般條款的補充和完善提出建議。

（一）對反不當競爭法第2條的完善

德國《反不當競爭法》第一條規定：“行為人在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償?！边@里的行為既是指法律禁止的不正當行為，也包括法律未規定的需要加以規制的不正當行為，這賦予了執法人員自由裁量的權利。在德國反不當競爭法中，通過對一般條款具體化與具體的個案事實或問題相聯系，形成類型化的案例群，有利于簡化法之發現。一般認為我國反不當競爭法第二條是“有限一般條款”，其有限性體現在兩個層面，一是法條列舉的不正當行為以外的行為難以判斷其不正當性，而我國法官整體素質不高，賦予執法人員自由量裁的顯然會造成執法風險；二是反不當競爭法“第2條并沒有相對應的行政處罰條款，監督檢查部門無從據此認定新的不正當行為，其一般條款的性質存疑”。因此，對于反不當競爭法第2條的完善可以以下兩方面出發：

（1）在“不正當競爭行為的”一章的最后，加上一個授權性條文：最高人民法院可以根據本法原則，解釋并公布其它不正當行為。沒有將其授權給地方各級人民法院，是因為我國執法人員素質參差不齊，，將一般條款的具體化由行政機關實施，最高人民法院認定，有利于維護法律的穩定性和安全性，同時借鑒了德國的司法經驗，做到了定義性規范與授權性規范相結合，使其更具有靈活性。

（2）反不當競爭法第2條應有與第四章法律責任相對應的行政處罰、民事處罰和刑事處罰。目前我國反不當競爭法的違法承擔責任過于單一，帶有濃厚的行政法色彩。而事實上，競爭法的保護利益已經從競爭者擴大到了消費者和其它市場參與者，所使用的法律保護手段也應當更加多樣化。德國正是將利益均衡的思想融入競爭法中，通過將刑事、民事和行政手段相互補充達到維持公平市場秩序的目標，使其跨越了一般民商發的局限，其法律體系被納入到現代競爭法的體系。與此同時，不明確法律責任和處罰力度，反不當競爭法第二條難以作為一般條款確認新的不正當競爭行為。應從社會利益角度明確不正當行為主體的法律責任并對其加以重罰。

（二）將消費者利益與社會公共競爭秩序納入反不當競爭法利益保護范疇

《反不當競爭法》第一條規定：“為保障社會主義市場經濟充分健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護消費者和經營者權益，制定本法?！痹摋l明確將消費者利益列入立法目的，但是第2條第二款對不正當競爭的定義卻專指經營者。例如第12條規定：“被侵害的經營合法權益受到不正當競爭行為的損害可以向人民法院提出訴訟”則完全將消費者利益與社會公共秩序排除在外，應將“侵害的經營合法權益”改為“侵害的經營合法權益、消費權益及其他社會公共權益”，將社會化利益的思想融入到反不當競爭法的完善中去。

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馬婷 ,性別：女,學歷：本科在讀,籍貫：江蘇省蘇州市,出生年月：1996.04.24,民族：漢,單位：南京師范大學。