試析我國涉外合同中最密切聯系條款裁量權的規制

丁煜元

【摘 要】涉外合同最密切聯系條款在我國涉外民商事案件使用率較高，由于最密切聯系原則在操作中彈性很大，我國在實踐中又采納了“特征性履行說”，以此作為最密切聯系地進行界定的依據，但在駕馭裁量權方面仍然不甚理想。因此，一方面要對其適用作出限制，另一方面，在對其作出限制時，必須把握好度。

【關鍵詞】最密切聯系原則;特征性履行;裁量權;限制

在涉外合同領域，最密切聯系條款存續時間久，延續性也好。并且，由于合同糾紛在我國涉外民商事案件中的比重較大，涉外合同最密切聯系條款也就相應地成為使用率較高的條款。也因此最密切聯系原則在操作中彈性很大，我國《法律適用法》第41條增設特征性履行規定，以此作為最密切聯系地進行界定的依據。但從實踐中的情況來看，該條在駕馭裁量權方面仍然不甚理想，濫用裁量權的案件經常出現。

一、裁量權行使的現狀

最密切聯系條款對自由裁量權的導向和行使有具體、明確的規定，即以發現最密切聯系法域為權力導向，以先考慮立法推定、后考慮推定之外的法域為權力行使程序?！斗蛇m用法》第41條明確將特征性履行作為判斷最密切聯系的標準，而且是需要優先考慮的標準。但是司法解釋分別對各種合同的特性履行做出明確規定是導致法官濫用裁量權的誘因之一。

在我國司法實踐中，最密切聯系條款目前存在以下幾種裁量權濫用的情形：未根據規定直接適用法律地法;未適用當事人協議選擇的法律;未適用特征性履行規定;未能選擇聯系最密切的法域;未適用針對特殊合同的沖突規則。上述各類情形在實踐中的案例不勝枚舉，比較具有代表性的案件分別有“曾向金、陳健、曾世新、廣西壯族自治區賓陽縣礦貿公司合同糾紛案”、“奧列格訴密斯姆航運公司船員勞務合同糾紛案”、“黑石香港投資有限公司與被告翟光恩、郭鮮粉、鞏義市恩威水泥有限公司、鞏義市農村信用合作聯社借款合同糾紛案”、“黃春蘭與王思傳民間借貸合同糾紛案”和“林金珠、林婷婷、林飛騰、陳洋不動產轉讓合同糾紛案”等。

二、裁量權濫用的原因分析

裁量權濫用的發生與立法、司法現狀均有密切關系。除了從立法角度完善相關規定外，還需要從司法角度分析導致法官不當行使裁量權的主觀原因并思考疏解或遏制的路徑。

（一）立法層面

1.關于特征性履行和最密切聯系的關系

我國現行法中關于特征性履行與最密切聯系關系的界定不夠清晰有關?！斗蛇m用法》第41條的規定過于扼要、含糊，在司法實踐中就表現為究竟應根據“特征性履行說”確定連接點，還是可以略過“特征性履行說”而直接援引最密切聯系原則?！包S春蘭案”的審理法院就做出了后一種選擇。至于“林金珠案”則與“最密切聯系”的含義過于彈性有關。在此法律適用標準中，“最”、“密切”與“聯系”都是富有解釋空間的字眼。其靈活性為法官開了方便之門，令其得以將“最密切聯系”適用到自己的法域上。例如，在“林金珠案”中，法官就牽強地認定聯系并不密切的中國為合同的最密切聯系地。

2.新法與舊法、特別法與一般法之間關系的處理上

《合同法》第126條第2款在《法律適用法》生效以后的效力問題，目前還沒有明確的規定。該條既不屬于《法律適用法》第51條列明被取代的規則，也未在《解釋（一）》第3條列舉的繼續適用的法規名單中出現。依照法理，《合同法》第126條第2款仍應有效，且根據《中華人民共和國立法法》第83條之特別法優于一般法的規定，還應該優先于《法律適用法》第41條得到適用。但是立法者在此法律效力問題上的緘默引發諸多爭議，也影響法官對涉外合同最密切聯系條款的正確運用。

（二）司法層面

司法實踐中，法官濫用裁量權主要是出于主觀上的原因。主觀因素大致有以下兩方面。

1.對國際私法法規不熟悉或理解不當

在《法律適用法》生效之前，我國的國際私法法規散見于各種民商事法律法規以及相關司法解釋中，沒有形成體系。受立法水平和法官自身素質的限制，法官不理解國際私法、不會用國際私法的現象時常出現。涉外案件本身具有較強的專業性，從管轄權的確定、域外送達、法律沖突的解決、法律的適用到判決的承認與執行都有一整套特殊制度，不少法官雖從事涉外案件的審理但并不具備此方面的專業素養。而法院在機構設置上的不合理更加劇了此狀況。我國一些法院并不單設涉外審判庭，由經濟庭、民庭、知識產權庭等庭的法官兼理涉外民商事案件。涉外審判工作非專門化導致的后果是，一些法官在審理涉外案件時時常以處理國內案件的思路處理涉外案件。

2.逃避適用外國法

傾向適用熟悉的本國法，正是司法實踐的普遍現狀?？梢哉f，行使最密切聯系條款下的裁量權，在某種程度上已變成逃避外國法適用的借口。正是這一動機，令法官敢于突破法律的規定，擅自使用或有意錯用涉外合同最密切聯系條款。對于法官來說，適用域外法帶來的直接后果是必須查明外國法，而我國相關法律規定的查明途徑，諸如由中外法律專家、駐外使領館、外國駐中國使館提供等，不僅實施困難、手續繁瑣，i還會導致案件審理時間的拖延。即便克服重重困難終令外國法得到查明，法官還需應對法律適用上的困難、翻譯是否準確、理解是否到位、運用是否妥當等，都對裁判者提出挑戰。

三、最密切聯系條款的規制

首先，在處理特征性履行規定與最密切聯系間關系的問題上，應該明確最密切聯系是處理法律沖突的基本原則。具體參考2008年歐盟《關于合同之債法律適用條例》第4條，明確規定必須適用合同特征性義務履行方經常居所地法律，只有在該法律體系與合同的聯系明顯不及其他法域密切時，才可援引最密切聯系條款推翻之。這樣既能避免因規則模棱兩可而帶來的裁判失誤，也可更好地發揮特征性履行在控制司法裁量方面的功能。

其次，《合同法》第126條第2款在《法律適用法》生效以后的效力問題，建議以司法解釋的形式確認該效力問題，以打消理論與實踐中對此的爭論。

再次，《法律適用法》雖有特征性履行的規定，卻缺少配套的沖突規則。對此，應在《法律適用法》第41條規定特征性履行后附設具體規則。而針對某些法官不能準確選擇最密切聯系法域的問題，應進一步明確“最密切聯系”的含義，以助司法者更好地把握、運用最密切聯系條款?！睹绹诙螞_突法重述》第6條集眾家之所長提出7點因素以具化“最密切聯系”，我國也可以根據國際社會發展狀況并結合我國國情提出一些具體考慮因素，諸如有利于合同成立、有利于合同權利實現等，以指導法官對最密切聯系的判斷。

四、結語

以“特征性履行說”作為對涉外合同最密切聯系地進行界定的依據，盡管存在這樣或那樣的不完善，但這仍不失為當時最可行的做法。這既順應了國際上通行的做法，又順應了我國現階段的國情。因此，在對其作出限制時，必須把握好度。倘若為了避免裁量權被濫用，而一味地以立法推定代替法官自決，最為極端的后果就是退回硬性規則時代。而一旦法官失去裁量自由，以個案公正為追求的涉外合同最密切聯系條款也就失去了活力與生命。因此，在完善立法以限制裁量權的同時，還應配合以其他控制濫用的方法。對法院判決的實證分析就可以提供另一種解決思路。通過分析，可以發現對國際私法了解的欠缺和對適用外國法的抗拒，影響了法官準確地適用涉外合同最密切聯系條款。鑒于此，我們就可以考慮為法官行使裁量權提供更好的司法環境。例如，改革法院機構設置與審判質效評價體系、簡化外國法查明手續等都可以納入考慮的范圍。

注釋：

i沈涓：《中國法院審理涉外（涉港澳臺）民商案件情況》，載陳澤憲主編：《國際法研究》（第八卷），社會科學文獻出版社2013年版，第351頁。