危險駕駛行為犯罪化研究

摘 要：

《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪，把醉酒駕駛和在道路上駕車競駛行為犯罪化，突破刑法規制交通違法行為只懲罰造成實害行為的窠臼，且《刑法修正案（九）》進一步把諸多沒有造成實害的危險駕駛行為犯罪化。對于把危險駕駛行為犯罪化，從而進一步嚴密交通安全刑事法網的預防性立法措施，中國刑法學界并沒有達成共識。同時，學界從風險社會理論角度對危險駕駛行為是否入罪的理論解析，亦存在很大盲區，導致理論爭訟繞開了實質問題。違反道路安全法的、導致實害結果可能的危險駕駛行為，不是單純的交通風險行為，而是屬于英美刑法中的由危害原則派生的間接危害行為。屬于間接危害行為的危險駕駛行為具有的客觀危害和主觀可責罰性，是其可被犯罪化的根據。把屬于間接危害行為的危險駕駛行為犯罪化，不能違背公平正義原則，其犯罪化亦必然應受到限制。

關鍵詞：危險駕駛行為；危害原則；間接危害（行為）；犯罪化

中圖分類號：

DF626

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.12

一、引言：危險駕駛行為犯罪化的分析語境預設

交通運輸迅速發展導致我國汽車數量劇增。有學者做過統計，我國的“駕駛人數位居世界第一，汽車數量僅次于美國，居第二位?！盵1]但交通運輸的發展亦誘發高頻交通事故，對生命、財產等利益造成了無法衡量的損害，亦引起了人們對交通風險的無限恐懼。而“在死亡交通事故中，90%以上是因駕駛人的交通違法行為導致?！盵1]這表明單純依靠《中華人民共和國道路交通安全法》對人為的交通違法行為的第一次保護是失效的，需要進一步啟動刑法第二次對交通安全進行更有效的保護。2011年《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪，把沒有造成實害的交通違法行為納入刑法規制的范疇，2015年《刑法修正案（九）》進一步把沒有造成實害的“一是在公路上從事客運業務，嚴重超過額定成員數載客，或者嚴重超過時速行駛的；二是違反危險化學

① 間接危害在英語中的表達是remote harm，是由remote和harm合成。間接危害（remote harm）是在英美法系危害原則（harm principle）的發展和受到現代社會挑戰的過程中衍生的一個概念。關于間接危害（remote harm）和危害原則（harm principle）的翻譯，參見：姜敏.英美刑法中的“危害原則”研究——兼與“社會危害性”比較[J].比較法研究，2016（4）：60，66.

品安全管理規定運輸危險化學品的”行為納入危險駕駛罪規制的范疇，這不僅突破了傳統刑法在交通運輸領域僅規制實害行為的窠臼，而且體現了積極主動防御和事前控制交通風險的態勢。由此可見，為了嚴密交通安全刑法保護法網，導致“刑法干預的提前化或者說刑法防衛線的前置”[2]的趨勢更為明顯。但事前控制交通風險的預防性立法和傳統刑法規制實害結果及罪責理論背離，又因西方風險社會語境之由，引起學界對這種背離傳統刑法理論的立法現象的熱議。

學界對這種預防性立法趨勢并沒有達成共識，形成了兩種鮮明的立場：支持論和反對論。支持論和反對論各有說辭，且視角不同。其中最顯著的分析路徑是支持論者以風險社會為根據從而贊成超前保護交通安全，而反對論者借否定風險社會語境從而否定這種突破傳統刑法理論的立法。但處境于后現代的中國社會是否具有誕生于前現代的西方風險社會的特征本是懸疑，加上學者即使借助風險社會理論亦沒有闡述清楚危險駕駛行為是否是風險行為，導致衍生風險社會的風險刑法理論并沒有切中問題的實質，僅僅導致以風險社會的華麗外衣掩蓋實質問題的結果。因此，風險刑法理論沒有抑制危險駕駛行為犯罪化的理論紛爭，這就需要理論上的進一步深入分析。本文將分析以風險刑法理論論證危險駕駛行為是否應犯罪化的盲區，并擬借助英美刑法中衍生于危害原則的間接危害行為，對風險行為與危險行為進行區分，并以此為根據，論證如何篩選交通領域中屬于間接危害的危險行為，及其犯罪化應受到的限制。

二、危險駕駛行為是否入罪：風險社會（刑法）理論的爭訟及盲區

《刑法修正案（八）》設置危險駕駛罪，《刑法修正案（九）》擴大危險駕駛罪的懲罰范疇，使交通領域的刑法預防性立法趨勢得到落實并進一步加強。雖然立法上已經規定此罪，但危險駕駛行為應然是否該入罪，在理論上卻形成了各種爭訟，并沒有達成共識。風險社會（刑法）理論界亦對其進行了爭辯，并形成了支持和反對兩種立場。

支持者認為在風險社會語境下，應將危險駕駛行為入罪。比如，儲槐植教授主張在風險社會就應“突出刑法的預防犯罪功能”[3]，在“面對汽車增多所帶來的風險，傳統的刑法理論已經顯得蒼白無力”時，“如果非要等到結果發生之后才去追究行為人的刑事責任，為時已晚，不能有效地防范危害的發生?！盵4]風險刑法觀對刑事立法的影響是通過前瞻性的犯罪標準設置，從而擴大刑法邊界或嚴密刑事法網，通過控制風險從而達到預防最終危害之目的。因此，儲槐植教授認為危險駕駛罪的誕生就是刑法預防犯罪的“典型體現”[5]。似乎風險刑法或風險社會為交通風險中危駕等行為的入罪找到了注解。而風險給社會民眾帶來心理的恐懼，又誘發社會民眾期望風險得到控制的心理，亦導致社會民眾期望“將危險駕駛等行為入罪”從而“控制和減少風險”[5]34。因此，有學者認為危險駕駛罪是“順應民意的”[6]。張明楷教授亦認為危險駕駛罪是對汽車數量增加誘發的風險反應[7]。肖中華教授甚至提出：“在今天這樣一個風險社會里……我國在將來有必要將危險駕駛規定為一種危害公共安全的公共危險犯?！盵8]葉良方教授亦認為：“醉駕、飆車等危險駕駛行為的潛在風險超出了社會容忍的邊界……增設新罪就有其必要性?！盵9]因此，危險駕駛罪被視為是對“造成交通事故的危險駕駛行為進行防患于未然的事前威懾和打擊，從治本的意義上大大減少交通事故發生的可能性?！盵10]支持論學者甚至認為我國危險駕駛罪的范疇和其他國家類似罪名的范疇相比，涵攝過窄，蘇彩霞教授就持這樣的觀點，并把我國的危險駕駛罪和德國的相關規定進行了比較，認為我國對危險駕駛行為的規制遠遠落后于德國[11]。言外之意應進一步犯罪化危險駕駛行為。

上述以風險社會和風險刑法理論為根據，企圖證成危險駕駛罪的正當性，但反對論者對此表示懷疑。雖然現代社會與傳統工業社會明顯的區別之一就是高風險，德國學者烏爾里?！へ惪嘶谶@種鮮明的時代特點提出了風險社會理論，亦不斷侵染傳統刑法學理論。如學者勞東燕認為：“無論人們對刑法的權利保障功能寄予多大期望，在風險無所不在的社會中，刑法的秩序保護功能注定成為主導?！盵12]但該論點在中國刑法學界的出場，引起諸多學者的質疑。比如，陳興良教授指出：“如果刑法為化解風險社會的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法的底線……也不可取?！盵13]張明楷教授也認為不應把風險社會理論作為刑法做出反應的根據[7]85。因此，陳興良教授與張明楷教授對把風險社會作為風險行為入刑的風險刑法理論進行了否定[14]。于志剛教授亦反對“風險刑法”理論[15]。不僅以西方風險社會背景為根據的風險刑法理論受到質疑，而且危險駕駛罪作為預防風險工具價值的有效性也受到質疑。如張明楷教授認為預期通過增加危險駕駛罪預防交通事故，還不如通過完善交通工具的效果好[7]88。劉明祥教授明確指出：“治理酒后駕車的關鍵并不在于立法而在于司法?！盵16]亦有學者認為行政懲罰的效果比刑法的效果好[11]138。另一方面，中國社會面臨的風險和西方工業發展帶來的全球性風險是否處于同一語境，本身也是值得商榷的。根據貝克對西方風險社會的闡述，風險社會的風險是指核泄漏和生態危機等對人類社會造成重大危害的風險，是指的“全球性風險”而非“個體性風險”，而交通風險是否屬于此類風險，本就是懸疑。如王政勛教授就質疑認為：“西方學者提出的風險社會概念不適用于現在的中國社會……危險駕駛罪的立法會存在理論錯位與現實危險?！盵17]因此，王政勛教授認為“以風險社會作為論證危險駕駛行為應予入罪的理論根據，既屬張冠李戴，又屬于文不對題?！盵17]30

上述兩種立場的對弈，其根源在于：危駕行為是在風險社會語境下入罪，對弈的兩種立場在論證中均以風險行為替換了危險駕駛行為，從而避開了危險駕駛行為和風險行為的區別和聯系，在理論論證領域留下了盲點。支持論以風險社會應規制風險行為從而達至避免嚴重危害，避開或替換了危險駕駛行為，直接以風險行為應入罪得出危險駕駛行為應入罪。因此，在論證過程中混同了危險駕駛行為和風險行為。反對論有兩個維度：預防工具價值的無效和風險社會或風險刑法理論不成立。否定風險社會或風險刑法理論之維，祛偽了風險行為入罪的社會背景和風險刑法理論根據，從而亦否定了刑法應超前立法規制風險行為，并據此直接得出危險駕駛行為不得入罪。與支持論相同，在這個過程中以風險行為替代和混同了危險駕駛行為。反對論之預防工具價值維度亦沒有論及危險駕駛行為和風險行為的區別和聯系，僅僅論及危險駕駛行為入罪不具有實踐效果。筆者認為，要消解上述理論對弈和分歧，上述理論留下的盲點需要彌補。而且筆者認為，無論后現代的中國轉型社會是否符合貝克視野下的風險社會判定條件，任何社會都有風險行為。因此，風險行為不是貝克語境下的風險社會的專利，所以要論證危險駕駛行為應否入罪，不需要借助風險社會這么宏達的背景。同時，危險行為和風險行為在任何社會都可能同時存在。而危險駕駛行為是汽車時代出現的特定危險行為，其亦和現代社會中的風險行為共存。但二者的共存是否意味著二者區別的消解和彼此可以替換，卻不是簡單的問題。但要消除上述理論分歧，還必須對風險行為和危險行為進行區別。

三、危險駕駛行為與交通風險行為的區別和聯系：從間接危害行為的視角

間接危害行為源起于英美法系的危害原則，要界定間接危害行為，首先應知道危害原則的淵源。

（一）危害原則淵源概說及間接危害行為概念

危害原則是英美刑法的基本原則，其地位等同于大陸法系的法益保護原則和我國的社會危害性原則。危害原則是由英國著名哲學家約翰·密爾在其專著《論自由》中第一次提出：“權力能夠違背個人意志而正當地向文明共同體的任何成員行使，其唯一目的便是防止對他人造成危害?！盵18]這是最早論及危害原則的淵源。其后，美國刑法哲學家喬爾·范伯格對危害原則進行了發展，并對“危害”概念進行了解釋：“‘危害就是對合法利益的妨礙?！盵19]范伯格還進一步以危害原則為視角，論證了國家施加強制措施的根據：“阻止對私人或公眾的危害需要，而不是阻止對行為人的危害需要，是國家施加法律強制的正當理由?！盵19]30據此含義，危害原則也被喬爾·范伯格稱為“危害他人原則”[19]11。根據危害原則或危害他人原則，國家對公民的行為是否進行強制規制，根據是行為人是否對他人造成危害。范伯格之后的其他英美法系的刑法學者，繼續對危害原則進行了闡述。比如學者安德魯·阿什沃斯認為：“國家將行為犯罪化的合理依據，是該行為對他人造成了危害或創造了不可接受的危害他人的風險?！盵20]從這個意義分析，危害原則限制了刑法邊界的擴張，成為限制刑法入侵公民權的屏障。隨著危害原則在英美法系的發展，其影響不斷擴大。例如，在加拿大的實踐中，曾掀起危害原則憲法化的思潮[21]。同時，隨著社會各種因素的變化和發展，為了對社會的新危害因素做出反應，不斷衍生其他的關聯性概念，比如間接危害概念。正是間接危害的提出，使危害原則的內涵和外延都在一定程度上有所擴大，并導致懲罰的范圍擴大。

間接危害概念衍生于危害原則，很多學者都對間接危害行為進行了界定。例如，安德魯·阿什沃斯認為：“間接危害行為是指本身不具有過錯和危害，但為最終導致嚴重危害結果創造了機會的行為?！睆倪@個意義分析，間接危害行為為最終實害結果的出現創造了機會。安德魯·馮·赫希的定義是：“間接危害行為是涉及多種偶然性因素的風險行為?！盵22]赫希和阿什沃斯相同，把間接危害行為視為一種風險行為。丹尼斯·貝克認為：“如果行為人的行為不具有危害，但事實上誘使其他獨立主體實施具有危害性的犯罪行為，則該行為構成間接危害?！盵23]從該定義分析，貝克雖然認為間接危害行為不具有實害，但卻把間接危害行為視為實害結果的誘因行為。以上這些定義從不同角度反映了間接危害行為的特征，但無論是阿什沃斯的“機會創造論”、赫希的“風險行為”論，還是貝克的“誘因行為論”，間接危害行為的實質是：本身沒有造成實害結果的風險行為。也就是說在間接危害行為的情形下，行為僅具有導致危害的可能性，而危害后果并不一定會發生。從密爾和范伯格的危害原則看，間接危害是屬于危害原則中的“危害風險”“危害可能性”或“企圖造成的危害或者遭受的風險”[24]。

（二）間接危害行為與風險行為的區別和聯系

認為間接危害行為的實質是沒有造成實害結果的風險行為，并不意味著間接危害行為和風險行為可以等同。實質上，二者的范疇有很大區別?！癶arm”的英文含義是：“injury，loss，damage，material or tangible detriment（傷害、損失、毀壞，物質的或具體的毀壞）?！盵25]從解釋的詞義看，其都帶有惡害性。權威的漢語詞典對“危害”的解釋是：“損害，使受破壞?！盵26]所以從翻譯的漢語意思看，也帶有惡害性。因此，無論是“harm principle”（危害原則）中的“harm”（危害），還是翻譯的“危害”，其基本含義都是“使受破壞，損害”。風險行為中“風險”在英語中的表達是“risk”。而無論是“風險”還是“risk”，都僅僅意味著可能性，如漢語權威詞典對風險的解釋是：“有可能發生的危險?！盵26]246權威的英語詞典對risk的解釋是：“the uncertainty of a result，happening，or loss；the chance of jury，damage，or loss（某種結果、發生或損失的不確定；傷害、損害或損失的機會）?！盵25]144因此，風險意味著某種結果的可能性，或者某種傷害、破壞或損失的可能性，這也就意味著風險有兩面性。兩者相較，“風險行為”和“間接危害行為”二者的區別是：間接危害行為是具有“害”的風險行為，風險行為僅是具有“害”之可能性的行為。從這個層面分析，風險行為的范疇大于間接危害行為的范疇，而間接危害行為屬于風險行為的范疇。

既然風險具有兩面性，那么有些風險就具有可容忍性。特別是作為概率或者可能性的風險與利益關聯時，就不得不在一定程度上容許其存在。除了風險在某些情況下具有可容忍性外，風險一詞使用場合也是有限制的。日本學者分析了“風險”的一般使用場合：“如果檢索日語中的報刊用語，會發現‘風險一詞經常在經濟與商務（金融、投資、保險等）中使用。并且在表示企業及個人的經濟的危害可能性方面占據了絕大多數，但在環境問題上基本不采用該詞?！盵27]從這個現象看，風險一詞多指經濟方面的危害，但在涉及人身或人身和經濟方面的危害時，較少適用風險這個詞語。而與之相較，間接危害行為不具有兩面性，其沒有有利的一面，其中的“危害”不具有可容忍性。甚至可以說，間接危害行為是人類的不合理且非正當的行為。而且從衍生間接危害的危害原則的定義分析，這種危害不是源自社會，而是源自人類行為本身。

當然不可否認，間接危害行為和“有害”風險行為是有聯系的。從時間上看，風險行為分為風險創設行為和風險現實化行為，而“有害”的風險行為也可分為風險創設行為和風險現實化行為。因此，如果某種風險行為不是“有利”可能性的風險行為，而是“有害”可能性的風險行為，則其“害”之實現并不總是一步到位，而是有個發展的過程，即從風險到實害的發展過程。從這個過程看，間接危害行為是具有“害”之風險行為的“害”的進一步現實化行為。據此，間接危害行為和風險行為的聯系可更精確地表述為：間接危害行為是有害風險的現實化的行為。所以可以說風險是概率性概念，而間接危害都是有害風險的現實化概念。因此，間接危害行為已具有風險的現實化，所以沒有特別的正當化事由，是不能正當化的。只不過這種現實化程度，與實質危害對行為之風險的現實化相比，具有程度上的區別。亦正因為如此，間接危害行為和風險行為雖然具有聯系，但卻仍有巨大差別。

（三）危險駕駛行為的間接危害行為屬性

汽車工業的發展確實為交通領域帶來了高風險，并由此衍生了許多高風險的行為。比如，制造汽車的行為就是具有風險的行為，而且是非常典型的風險行為。一方面，制造汽車的行為會給人類帶來更多的方便，這是“利”的側面；另一方面，制造汽車的行為會給交通安全帶來隱患，因為汽車數量的增加，有導致高頻率交通事故的可能，這是“害”的側面。從另一方面分析，制造汽車的行為可能會誘發交通風險，但這個風險并不在于制造行為本身，而是源于制造行為之外，比如科技的瑕疵導致的或其他參與力量誘發的。超出汽車生產領域之后進入交通運輸領域的酒駕或超速駕駛行為，還包括其他類似性質的危險駕駛行為，比如，毒駕行為、疲勞駕駛行為和超載行為等，亦是會導致交通事故的高風險行為。但這些風險行為不同于制造汽車這種風險行為：該行為的風險在于該行為本身，是人為的風險，即行為人明知違規而為之的風險行為。因此，危險駕駛行為是間接危害行為。即：從汽車的生產到駕駛員危險駕駛汽車的流程中，已把汽車領域的風險逐漸轉化為危害。雖然這些沒有造成實害結果的危險駕駛行為，還未實現從“風險—危害—實害后果”的傳遞過程，但卻完成了“風險—危害”的傳遞流轉過程。這種完成了“風險—危害”傳遞流轉過程的行為，不能簡單地被視為風險行為，而應屬于間接危害行為的范疇。

危險駕駛行為屬于間接危害行為，但危險駕駛行為到底屬于間接危害行為的哪一種？前述論及，安德魯·馮·赫希教授對間接危害行為進行了界定，但不僅如此，赫希教授根據間接危害行為的不同屬性，又把其分成三種類型：“第一種是抽象危險行為，是指行為本身具有導致危害的風險，最終危害是否發生具有偶然性，如危險駕駛行為。第二種是介入性行為，指行為不會直接導致危害后果，但會誘發或導致（通過行為人或第三人）將造成危害或引起危害風險的進一步行為，如持有槍支行為。第三種是累積型危害行為，是指行為在與其他類似行為相結合的情況下才能造成危害后果，如傾倒垃圾行為?！盵22] 263-265赫希教授把危險駕駛行為視為抽象危險行為。我國關于危險駕駛行為到底是抽象危險行為還是具體危險行為，在理論上是有分歧的。有學者主張危險駕駛行為是抽象危險行為，亦有學者主張危險駕駛行為是具體危險行為。如要明白危險駕駛行為到底是抽象危險行為還是具體危險行為，則首先要明白何謂抽象危險，何謂具體危險。對何謂抽象危險和何謂具體危險的界定，學者的爭訟各異。但筆者贊成抽象危險一般是指危險行為一經在特定地點或針對特定對象實施，便存在的一般危險狀態[28]，具體危險是指危險的內容由法律具體加以規定的，且需要依法加以判斷的危險[29]。從特征看，抽象危險是指行為所導致的某種結果發生的可能性，而具體危險是某種被保護的利益正處在危險狀態中。概言之，抽象危險是指行為的危險性，與現實的危險狀態無關，而具體危險則是指某種利益受到的侵害狀態。從間接危害行為的特征和抽象危險的概念看，筆者認為赫希教授的觀點還是值得肯定的，即危險駕駛行為屬于間接危害行為中的抽象危險行為。

危險駕駛行為不僅屬于間接危害行為中的抽象危險行為，而且客觀上也是一種危害。從間接危害行為的性質看，其是不正當或不合理的風險行為，已將他人合法安全利益置于危險之中。根據范伯格的觀點，“對他人造成危害就是對他人的利益造成了危害?！盵19]31而克萊爾·費因克爾斯坦也進一步分析認為：“處于風險危害境地的某人，必然比其沒有處于這種境地的情況更糟。因為風險會導致基本福利的降低，置身于風險中對人們的福利構成一種客觀的妨礙?！盵30]因此，根據范伯格和費因克爾斯坦的觀點，危險駕駛行為已將他人安全利益置于不利風險境地，使他人處于更糟糕的境況中，已是客觀危害。我國學者也認為，抽象危險是發生侵害性的危險，是客觀的存在[28]120。雖然這種危害和傳統刑法學說中的實害表現不同，但從危害概念的相對性看，不同社會中可被評價為危害的結果亦不同。特別是在風險社會中，“人為風險造成的顯性與潛在的破壞日趨嚴重”[12]129，導致危害結果被“分為實害性結果和危險性結果?！盵31]毫無疑問，間接危害行為導致的結果屬于危險性結果。也可以認為危險性結果是風險社會中，高危行為逼使立法者權衡高危行為與可能出現的嚴重實危結果可能性后，以預防嚴重危害為旨意提煉出的新類型危害結果。

從這個層面講，間接危害或間接危害行為概念的出現，以及刑法對間接危害行為的犯罪化，也體現的是在風險社會中，刑罰保護前置化和一般積極預防的加強。但是，對間接危害行為的犯罪化，亦突破了刑法只懲罰導致實害行為的傳統，導致了刑事法網的擴張。刑事法網的擴張引起各國刑法學者的緊張，擔心其侵蝕公民自由，喪失人權保障品格。筆者認為刑事法網的擴張不必然具有正當性，但也不必然就具有不正當性。傳統的社會生態環境與當代社會生態環境相比，確實差異很大，如果刑法仍固守傳統懲罰實害行為的窠臼，則不利于對公民權益的保護。因此，在當代社會生態環境下，對于某些特殊利益，比如涉及不特定多數人的公共安全利益，特別是當某種利益涉及人的最基本、最重要的生命和健康等公共安全利益時，附條件地將間接危害行為犯罪化，從而懲罰危險性結果并預防更嚴重的實害結果，還是有必要性和正當性的。所以，就間接危害行為犯罪化而導致的刑事法網擴張而言，其正當與否的關鍵還是在于：如何限制其犯罪化，從而防止犯罪化的泛濫，避免不適當不必要的犯罪化。

四、危險駕駛行為犯罪化的規范聯系：主觀可責罰性

根據刑事責任理論，客觀危害并不是犯罪化的充要條件。行為人要承擔刑事責任，除了造成客觀危害外，還必須具有犯罪意圖。亦即：行為人只對其有主觀罪過的行為承擔刑事責任。前述論及，間接危害行為衍生于危害原則，而范伯格等在論證危害原則中的“危害”內涵時，并不是絕對地認為對他人利益的阻礙、阻止或妨礙，就一定是作為刑法道德底線的危害原則中的“危害”[19]。范伯格認為，“只有不法地對利益的阻礙及對利益造成阻礙的不法”，才能被視為危害原則中的“危害”[19]34。因此，當侵犯利益的行為具有規范意義上的不法性時，才能被視為危害，也才能使對危害行為的懲罰具有規范基礎。比如甲傷害了乙，但并不必然意味著甲的傷害行為就應當作為犯罪處理。只有當甲對乙的傷害行為是規范意義上的傷害，即只有當甲“通過不法的或不公正的方式”傷害了乙，才可能是刑法中的傷害[19]34。比如，如果甲是精神病人，其對乙的傷害，即對乙的健康利益的侵犯，就不是規范意義上的傷害，不能被視為犯罪。再譬如，在正當競爭的情況下，某甲可能會侵犯某乙的利益，從而使乙的利益受損。但乙沒有受到甲的不法行為侵害或是不公正的對待，甲的行為是公平的合法行為，所以甲的行為不應視為犯罪。從規范意義出發，范伯格明確指出具有正當化事由和可寬恕事由的侵犯他人利益，不能被視為危害。因此，刑法語境中的危害，應指規范意義上的“危害”，即對他人利益的不法侵害，而不是所有的危害。

同樣，在考慮是否犯罪化衍生于危害原則的間接危害行為時，也應考量間接危害行為人是否具有可歸責性，從而確保間接危害行為的犯罪化符合刑事責任理論，最終符合公平和正義的訴求。對于不具有主觀罪過的間接危害行為，和具有正當抗辯事由的間接危害行為，則不能犯罪化。對屬于間接危害行為中的抽象危險行為的危險駕駛行為，更應遵守此原則。比如，駕駛技術熟練的駕駛員在駕駛過程中，在該剎車時因腳突然抽筋，導致沒來得及剎車而沖過停車區一大部分，但沒有造成任何實害后果。在該種情況下，“沖過停車區一大部分”但沒有造成實害結果的行為，是屬于間接危害行為。但在這種情況下，行為人對危險駕駛行為沒有主觀罪過，不具有主觀上的可責罰性，從而導致對該類行為的懲罰缺乏規范性基礎。范伯格在分析犯罪化超速駕駛行為時，也談到此問題。其認為被犯罪化的超速駕駛行為應“有一個規范性基礎：該駕駛員有義務通過遵守特定的時速限制，即一種合作義務，當駕駛員違背了這種合作義務時，就要承擔相應的責任”[19]202。駕駛員對自己的行為違反《中華人民共和國道路交通安全法》是明知的，而且也明知自己應履行這樣的注意義務。更進一步分析，危險駕駛行為人對可能導致的嚴重危害后果是具有明知或預見認識因素的，對自己行為具有危險性也是有認識的。因此，這種危險駕駛行為具有不法性，對這種危險駕駛行為犯罪化和懲罰，是具有可責罰性基礎的。與之相反，如果間接危害行為人對行為的危害性不具有明知或預見的認識因素，則對行為人的這種危險性行為進行懲罰不具有規范聯系，所以不能把這類行為犯罪化。

當然，作為間接危害行為的危險駕駛行為受懲罰的規范基礎，和導致實害結果的駕駛行為受懲罰的規范基礎不同。懲罰實害行為的規范基礎是對最終危害結果的主觀心態，而懲罰具有危害性行為的規范基礎是對危害性行為的主觀心態。因此，在犯罪化間接危害行為時，規范性基礎的考慮，針對的是對行為的高危險性的認知狀態，而不是對實害結果的認知。換言之，間接危害行為人只需要對行為的高危害性存在企圖或認識，而無需對最終危害結果存在追求或放任。具體到危險駕駛行為，行為人只需要認識其是對交通管理法規的違反，認識到自己的駕駛行為具有危險性，即可認為其已具備主觀的可非難性或可責罰性。這實質是社會嬗變導致傳統刑法責任理論的嬗變，因為傳統刑法的責任理論要求行為人對最終結果有主觀罪過，而“當代的刑法體系中，責任主義所謂的可非難性……在于其未依國家法規范之要求而實施違法行為?！盵32]而實施了危害交通安全的間接危害行為人，就屬于這種情況。因此，對屬于間接危害行為的危險駕駛行為的犯罪化，是不違背責任主義的。

五、危險駕駛行為的進一步犯罪化及限制

雖然醉酒駕駛等行為入罪在學界沒有達成共識，但有一種事實卻不容忽視，這就是：中國交通運輸安全的刑法保護法網與國外相比，確實十分粗疏。粗疏的交通安全刑法保護法網，是導致交通安全事故高頻發生的重要原因之一。因此，應進一步嚴密交通安全刑事法網。從規制侵害交通安全的現有刑法規范看，多數造成實害結果的侵害交通安全的行為，可被交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪進行規制。因此，要嚴密交通安全刑事法網，主要是思考在附何種條件的情況下，把沒有造成實害結果的危險駕駛行為犯罪化。筆者認為，從目前現有的規范現狀看，對交通安全刑事法網的嚴密，首先應以交通領域的間接危害行為為考量對象，從而劃出可被犯罪化的危險駕駛行為的范疇。以此為底線，然后綜合考量是否必須，以及如何附條件地進一步嚴密交通刑事法網。

（一）以《道路交通安全法》規定的交通違法行為為范疇，篩選出屬于間接危害行為的違法駕駛行為

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已把交通安全領域沒有造成實害結果的酗酒駕駛、駕車競駛、公路上從事客運業務嚴重超過額定成員數載客、嚴重超過時速行駛、違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的行為，進行了犯罪化。但還有很多其他的違法駕駛行為，沒有被犯罪化。比如《道路交通安全法》第16條規定的“（一）拼裝機動車或者擅自改變機動車已登記的結構、構造或者特征；（二）改變機動車型號、發動機號、車架號或者車輛識別代號；（三）偽造、變造或者使用偽造、變造的機動車登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志；（四）使用其他機動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志”行為，第22條規定的“服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的”行為，第50條規定的“禁止貨運機動車載客”的行為，第56條規定的“禁止在人行道上停放機動車”的行為，第99條規定的未取得機動車駕駛證、機動車駕駛證被吊銷或者機動車駕駛證被暫扣期間駕駛機動車的；將機動車交由未取得機動車駕駛證或者機動車駕駛證被吊銷、暫扣的人駕駛的；以及違反交通管制的規定強行通行，不聽勸阻的行為，等等。要嚴密交通安全刑事法網，則應有選擇地把這些違法駕駛行為犯罪化。

筆者認為從行為是否具有危險性的角度分析，違反《道路交通安全法》的行為并不都是危險駕駛行為。只有當行為是《道路交通安全法》規制的違法行為，并且該違法行為具有危險性，同時該行為所具有的危險性還具有引起嚴重交通事故的可能性，那么該類交通違法行為才是間接危害行為，才具有犯罪化的前提。比如，駕駛員在駕駛牌證不全的情況下的駕駛行為，在一般情況下，這種行為是不能直接造成重大的財產損失和人員傷亡的，因此該行為雖然屬于違法駕駛行為，但不屬于間接危害行為，不能被犯罪化。同理，上述論及的違反《道路交通安全法》的行為中的一些行為，比如改變車輛識別代號，偽造、變造機動車登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志，使用其他機動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志的行為，雖是違反《道路交通安全法》的行為，但亦不是間接危害行為，不應予以犯罪化。而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已經犯罪化的酒駕行為、駕車競駛行為、在公路上從事客運業務嚴重超過額定成員數載客的行為、嚴重超過時速行駛的行為、違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的行為等，本身就具有危險性，且具有引起重大交通事故的可能性，是間接危害行為。雖然這些行為的犯罪化也受到學界一些學者的質疑，但筆者認為，從保護交通安全這種重大利益免受重大損害的角度看，其犯罪化還是具有正當性。

據此反觀毒駕行為，其應屬于間接危害行為。但是，毒駕行為卻并沒有被犯罪化，是令人遺憾的。毒駕行為不僅是高頻率發生的行為，而且是對交通安全具有嚴重影響的高危駕駛行為。如果毒駕行為造成了嚴重后果，可以通過交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪進行懲罰，但如果毒駕行為并沒有造成實在的危害后果，則不能受到懲罰。但從相關現狀看，刑法不提前介入對沒有造成實害結果的毒駕行為的懲罰，對保護交通安全是不利的。一方面，據統計顯示，吸毒人員“總量逐年遞增?！盵31]這意味著毒駕的人數增加的可能性很大。另一方面，毒品會對人體中樞神經系統產生抑制作用，減慢人的呼吸頻率、降低肺功能、導致人體缺氧，引發頭痛、抽搐、胃腸絞痛等毒副作用，其危害甚至高于酒駕行為。英國一項研究就表明：“‘酒駕者的反應時間比正常人慢12%，‘毒駕者的反應時間則慢21%?！盵32]因此，既然沒有造成實害結果的酒駕行為已被犯罪化，則沒有造成實害結果的毒駕行為亦應犯罪化。在《刑法修正案（九）草案》討論上，全國人大常委會委員就提出毒駕也應該入刑，如陳光國委員認為：“吸毒后容易產生幻覺，其駕駛機動車的危險性與酒駕的危險性相比，可能更為嚴重，同酒駕和飆車行為一樣危害公共安全，建議毒駕入刑”[33]。劉政奎委員也建議將毒駕入刑[31]。政法委書記孟建柱也呼吁：“針對吸毒駕駛日趨嚴重的問題，建議在修改刑法時增設‘毒駕罪?！?/p>

原公安部部長孟建柱在十一屆全國人大常委會第二十七次會議上所做的報告。但令人遺憾的是，《刑法修正案（九）》卻并沒有將毒駕行為納入刑法規制。

反對毒駕行為入刑的主要原因在于：首先，毒品本身對人的實際影響作用難以確定。比如有學者認為：“毒品種類繁多，服用途徑以及攝入劑量的不同都能左右毒品對人體的作用；另外，服用多種毒品后毒品之間的相互反應難以把握，且毒品在人體內的代謝受年齡、性別、體重、精神狀態等的影響，因此吸食毒品后個體的精神受損狀態差異很大?！盵34]其次，毒駕入刑后，其在司法實踐中的操作非常困難[35]。第三，毒駕入刑沒有預防犯罪的效果，如有學者認為，毒駕入刑既不能實現一般預防之目的，也不能實現特殊預防之目的[35]。筆者認為，這三種反對主張并沒有說服力，前兩種反對立場是出于為惰性找借口的立場，對于后一種立場，也沒有證據證明刑罰對毒駕行為就真的沒有威懾。雖然毒品對人體的影響程度因各種原因會有不同，進行檢測是很復雜，但仔細思考：有哪種危害行為入罪在司法實踐的認定上就不復雜？酒駕行為入刑，也是需要實踐付出努力進行檢測，故意殺人行為也需要司法實踐付出努力，甚至長年累月的艱苦努力進行偵查。毒駕入刑確實不能幫助毒駕行為人戒掉毒癮，但筆者認為，如果毒駕入刑，雖然不能完全根除毒駕行為，但威懾一部分人不實施毒駕行為，還是可期待的。

而在其他一些國家和地區，沒有造成實際損害的毒駕行為已被犯罪化。比如加拿大《刑法》第253條第a款規定“……吸食毒品損害其駕駛能力”[36]的行為是犯罪；英國在《1972年道路交通法》的第5條把毒駕行為納入刑法的規制；《德國刑法典》第315D條不僅把飲用酒精的行為犯罪化，而且也把吸收其他麻醉品的行為視為犯罪[37]。由此觀之，讓毒駕行為入刑還是具有可行性的。

（二）以懲罰導致實害結果的違法駕駛行為先行，然后考量是否有必要懲罰其對應的沒有造成實害結果的危險駕駛行為

筆者認為，在違法駕駛行為中的間接危害行為對應的實害行為已被犯罪化的情況下，屬于間接危害行為的危險駕駛行為才能相應地被犯罪化。危險駕駛行為已被《道路交通安全法》等行政法規禁止，但如果這類行為還是頻發，而且導致了嚴重的后果，則表明《道路交通安全法》的第一次規制是失效的，需要啟動刑法第二次對這種行為進行規制，才能真正保護交通安全。因此，除了前述要篩選出交通違法行為中哪些行為屬于間接危害行為外，還需要根據相關的刑法規定，總結哪些造成實害結果的違法駕駛行為已被犯罪化。就目前刑法規定看，我國刑法的交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪能懲罰造成實害結果的違法駕駛行為。雖然《刑法》第133條沒有詳細列舉哪些造成嚴重實害后果的交通違法行為應予以懲罰，但2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款對此進行了較為具體的規定：“造成嚴重后果的酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的、無駕駛資格駕駛機動車輛的、明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的、明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的、嚴重超載駕駛的、為逃避法律追究而逃離事故現場的行為，是按照交通肇事罪進行懲罰?！币虼?，從司法解釋看，我國交通肇事罪規制的造成實害結果的行為至少包括酒駕、毒駕、無證駕駛、超載、裝置不全或機件失靈、駕駛牌證或已報廢的機動車和逃避法律責任逃離現場的行為。筆者認為，除了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已經犯罪化的行為外，其他未被犯罪化且屬于間接危害行為的違反《道路交通安全法》的行為，比如前述論及的毒駕行為，亦具有犯罪化的可能性。而以危險方法危害公共安全罪本身就是一個兜底性的規定，其涵蓋的行為范疇很大。一般而言，只要故意實施的、導致的危害程度和放火、決水等行為造成的危害程度相當的危險駕駛行為，比如在高速公路上逆行倒駛的行為，就可納入本罪進行懲罰。從交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪規制的實害行為范疇看，已把諸多的違反《道路交通安全法》的實害行為納入了刑法的懲罰范疇。但從實踐看，這些行為還是高頻發生，引發的交通事故不斷。因此，這也表明應把對該類行為的刑法規制前置化，從而提前預防該類事故的發生。

（三）犯罪化屬于間接危害行為的違法駕駛行為的限制

把屬于間接危害行為的違法駕駛行為犯罪化，擴大了刑法懲罰的范疇。這種擴張亦進一步加劇了刑法作為保證法治國的自由工具與回應現代生活的高危風險之間的博弈，使刑法的正當性命題更為撲朔迷離。無論正當性的路徑該朝向何方，有一個結論卻不容質疑：間接危害行為犯罪化是附條件的，是受到限制的。貝克亦認為：“行為人實施的間接危害行為，只有在對直接實施犯罪者的后續犯罪選擇，具有相當的歸咎于他的譴責理由時，間接危害行為人才應承擔刑事責任?！盵23] 372道路交通領域的屬于間接危害行為的危險駕駛行為的入罪，亦必然會受到限制，從而避免國家刑法的過罪化和刑罰權無節制的危險。

刑法介入對間接危害行為的規制，要符合公平正義法則，保證犯罪化的正當性，則首先應以“調和原則”限制對屬于間接危害行為的危險駕駛行為的犯罪化。范伯格等學者雖然提出要把危害原則視為刑法強制干預他人行為的道德底線，但其并不是提倡只要他人的行為具有危害，就必須通過刑法進行禁止。換言之，危害原則僅僅是限制刑罰權，而非為國家賦予必須對危害行為進行禁止的義務。范伯格認為在危害原則設置的刑罰權邊界內，最終刑法是否對危害行為進行干預，則還應該通過“調和原則（Mediating Principles）”進行考量[19]188。這些“調和原則”包括要考慮的因素有：危害大小、危害可能性、保護利益的重要性等。而作為屬于間接危害行為的危險駕駛行為的犯罪化，更應如此。這就應考量：第一，禁止違法駕駛行為保護的利益是否重大。交通違法行為侵犯的是公共安全，是不特定多數人的生命、財產、健康權。很顯然，這種利益屬于應保護的重大利益。第二，考量重大交通事故發生的可能性大小，即如果重大交通事故發生的可能性很大，則受到刑事禁止的可能性就高，反之，則受到刑事禁止的可能性就越低。第三，考量導致的實際的交通危害的大小，即如果實際的交通危害巨大，即使危害發生的可能性很小，也應予以刑事禁止。一般而言，違法駕駛行為對交通安全的影響越嚴重，最終危害發生的可能性越大，其犯罪化的可能性就越高。

其次，危險駕駛行為應是可能的最終危害后果的條件原因。隨著二十世紀刑法從結果本位主義向行為本位主義的轉變，在因果關系的認定上也出現了新突破。即在認定因果關系時，拓展了行為結果的外延，把行為的危險解釋為結果。據此，危險駕駛行為與其造成的抽象危險之間，是具有因果關系的。但是，危險駕駛行為的入刑，其旨意在于防止嚴重的交通事故。因此，僅有危險駕駛行為與其造成的抽象危險之間的因果關系還不夠，危險駕駛行為與最終危害之間還必須具有關聯性，即還應符合“間接危害行為是直接危害結果的條件因果關系”[23] 375-376這一最基本要求。比如，酗酒駕駛和未系安全帶的駕駛行為，雖都是違法駕駛行為，但從對他人的生命或健康權的危害的因果聯系看，未系安全帶的行為和最終危害之間是沒有聯系的。因此，未系安全帶的行為和最終危害之間缺乏最基本的事實因果法則，不能犯罪化。

第三，受“定性+定量”犯罪模式的限制。我國的刑法在設置罪的時候，不僅考慮行為的性質，同時還要對行為導致的危害的量進行考慮。從維護刑法體系的統一角度看，即使對屬于間接危害的危險駕駛行為進行犯罪化，也應遵循該原則。比如，《刑法》第133條之一的危險駕駛罪，對追逐競駛行為就有“情節惡劣的”量的限制。該條第3款犯罪化的校車、旅客運輸業務行為和超速行為，也有“嚴重超過的”量的限制。雖然對于酒駕行為，該條第2款沒有量的限制，但2013年由“兩高”和公安部聯合發布的《關于辦理醉酒駕駛機動車行駛案件適用法律若干問題的意見》中，也對可以以危險駕駛罪進行懲罰的酒駕行為進行了限制，即：并不是所有的酗酒后的駕駛行為都受到危險駕駛罪的禁止，只有行為人血液中的酒精濃度達到80毫克/100毫升，才能以危險駕駛罪進行懲罰。因此，對于酒駕行為，雖然立法上沒有采取“定性+定量”設罪標準，但在司法實踐中還是貫徹了“定性+定量”設罪標準。

結 語

我國保護交通安全的刑事法網，即使在歷經《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的完善之后，直接規制交通危險駕駛行為的也僅有交通肇事罪和危險駕駛罪。而在西方發達國家，規制交通危險行為的罪名則較為齊備，除了在其刑法中規定了和我國刑法規定的這些罪名類似的罪名外，還規定了其他的罪名，比如《俄羅斯刑法典》“在第265條規定中規定了逃離交通事故現場罪?！盵38]英國的《刑法》規定了危險駕駛致死罪和輕率駕駛致死罪等罪名。除了設置的罪名較多之外，還把直接涉及交通危險駕駛行為的犯罪區分了故意和過失、實害和沒有造成實害的情況，甚至各種危險駕駛行為并不是規定為一個罪。因此，與西方發達國家規制交通安全的刑事法網相較，依然顯得極為粗疏。

為了彌補這種粗疏，筆者認為可以從兩個方面著手：首先，要避免“粗”的立法，就應根據不同的違法行為的性質、危害結果和行為人的主觀罪過，設置不同的罪名。不能把所有的屬于間接危害的危險駕駛行為，全部都以危險駕駛罪涵蓋，否則，可能會讓危險駕駛罪演變為又一個口袋罪，違背法治精神。比如，對于前述論及的毒駕行為，就不一定非要納入危險駕駛罪。其次，改變其“疏”的狀況。如前述論及，就是進一步犯罪化屬于間接危害的違法駕駛行為。在做是否進一步犯罪化的決定時，要考慮不同違法駕駛行為之間的關系、罪與罪之間的銜接關系、刑罰設置的恰當和銜接關系等。當然，更要從整體上對現有的保護交通安全的刑事法網進行調整和審查，并進行體系性的調整和完善。

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本文責任編輯：周玉芹