法經濟學視角下反壟斷寬恕制度經濟性分析

楊令

摘要：寬恕制度作為反壟斷法的一個重要工具，對卡特爾行為的發現起到了至關重要的作用，促進了反壟斷法的實施。制度的經濟性，也是考察一項制度存在科學性與否的標準之一。據此，通過對寬恕制度產生的經濟學理論進行探討，選擇性的對寬恕制度部分內容進行經濟性的分析，揭示制度的合理性與存在的不足之處。在此基礎上再對我國反壟斷法寬恕制度執法進行思考，并結合實踐借鑒國外該項制度的先進之處來彌補我國立法的缺憾。

關鍵詞：寬恕制度；成本效益；經濟性；制度完善

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.21.081

諾貝爾經濟學獎獲得者布坎南曾說過：“經濟學家是從效用函數和生產函數開始分析的，在分析經濟關系時既要看到資源約束，又要看到經濟關系中的體制和法律約束；而法學家是從權利分配的分析開始的，他們在權利分配時也要考慮法律和行為的經濟性?！彼徽Z道破經濟學研究與法學研究的區別與聯系。經濟性能夠作為法律制度科學性的一個衡量尺度，對于一項制度的經濟性分析，可以讓我們更明確該項制度的它所能發揮的各方面的效用和它存在的科學與否。進而也能為制度的完善提供有效的手段。本文旨在通過對寬恕制度產生原因及寬恕制度內容等方面的經濟性分析，從而揭示其合理性與存在的不足之處，同時理論結合實踐對我國反壟斷法寬恕制度進行思考，從經濟性角度出發結合我國國情及借鑒國外該項制度的先進之處對我國寬恕制度完善路徑進行思考。

1成本效益理論：考量寬恕制度內容經濟性的經濟學理論

囚徒困境理論僅僅影響卡特爾成員是否做出背叛其他成員進行告發的選擇上。而經濟學上的成本效益理論則影響了整個寬恕制度的機制設計。在經濟學中將“經濟人”作為其研究的基本單位，將市場中的每個個體都看作是一個經濟人，經濟人是理性自利的，個人才是自己利益的最佳判斷者。對于經濟人來說成本同時也是行為的驅動力，成本的消耗與收益比例的大小直接影響著行為主體的決策。下面我們就以這種成本效益的經濟衡量標準來對寬恕制度的內容進行具體分析考察。

1.1寬恕制度適用主體范圍的經濟性

從各國的立法及實踐上來看，針對是否所有申請者都有資格享受寬恕政策，各國在立法上存在一定的差異。關于免除處罰的申請者，美國在《公司寬恕制度》中規定：“公司沒有強迫其他方參與該違法行為并且很明顯該公司不是違法活動的領導者或者發起者?！笨梢妼τ谶`法卡特爾的領導人或發起者即使提出申請也是不能享受免除處罰的待遇的。德國、巴西、巴基斯坦也有相似規定，但像歐盟、韓國卻沒有相關規定。而加拿大只是單獨提出告密者不是違法行為唯一的受益者，否則也排除豁免。日本僅要求申請者不得妨礙他人退出參與卡特爾行為。至于減免處罰，目前僅巴西要求申請者不得居于領導人、發起人或煽動者地位，而日本和韓國要求申請者未強迫其他經營者參與涉案卡特爾行為，其他國家或地區都沒有這三項限制。

針對以上主體適用范圍問題，有三種制度設計理念，第一種是對于卡特爾的領導者和發起者提出申請不予以豁免優惠。第二種是不對領導者和發起者進行排除限制。第三種是為了避免發起者或領導者故意陷害別的經濟人，針對發起者或領導者是申請人的可以給予相應減輕懲罰的恩惠。綜合分析來看，在第一種制度下領導者或發起者絕對不會告密，且會謹慎的采取一切措施來保證組織內部的穩定性，這樣告密主體減少，告密幾率下降。辦案難度及資源消耗會增加。第二種制度會一定程度的改善辦案效率，發揮激勵作用，但存在利用制度，蓄意發起卡特爾，陷害其他公司的風險。第三種制度相較第一第二種設計既能達到相應的激勵效果又能預防蓄意陷害的風險發生。筆者認為第三種思路更具有經濟性。

1.2寬恕制度適用主體數量的經濟性分析

針對適用主體數量問題，各國規定都有差異。針對赦免的獎勵一般都規定為第一位申請者可以享有，對于可以享受減輕處罰獎勵的主體數量就不同了，歐盟、英、法至多允許四位可獲得減輕處罰的待遇；日本規定是兩位；韓國僅限第二位申請者。德國則沒有人數限制。筆者認為，申請者的數量不能沒有限制，如果大家都能獲利，那利益的緊俏與稀缺效應就沒了，這種獎勵制度只會自降身價，相應的激勵效果也會下降。必須在申請者的數量上給予限制，才能提升激勵措施價值。但是值得思考的是范圍應該控制在多大才能實現效益最大及帕累托最優?！叭绻秶^寬，則雖能鼓勵更多的成員提出申請，但不利于調動積極性。因為成員更愿意選擇觀望和等候?！边@樣一來就會影響效率。如果范圍過窄，則雖然可能有利于激勵成員及時提出申請，爭取獲得寬免的“一席”，但也存在鼓勵不到位，致使申請率下降的風險。背叛讓申請者雖獲利益，但在行業內名譽掃地，樹敵太多，這些成本參與者也會考慮，所以可能導致卡特爾成員不會輕易做出申請決定，這樣一來寬恕制度的這種激勵機制就沒法發揮其預期的效益。因此，數量的限制不宜過寬或過窄，根據各國情況比較，筆者發現2—3位較為適宜。一方面解除了申請者成為孤立背叛者的擔憂。另一方面也能起到相應的激勵作用，為了能得到有限名額的獎勵，申請者會積極做出申請。當然這個數字或許太過具體，針對不同的案件效果會不同。所以，對于人數規定的科學性還有待進一步考證。

1.3獎勵政策的經濟性

對于寬恕申請者減輕處罰的規定，各國或地區規定的幅度不太相同?！霸谡{查開始前申請人提出申請的，歐盟規定從第二位到第四位申請者可分別獲得30%-50%、20%-30%和不超過20%的豁免。從這一幅度規定看來，歐盟采用的是一個種梯度減輕幅度政策。而法國、英國對于以上幾個順位的申請者則規定都給予不超過50%的豁免。日本人只允許有三位申請者，所以給予第二位申請者不超過50%的豁免而給予第三位申請者不超過30%的豁免。而對于調查開始后申請人提出申請的，歐盟規定第一位申請者可獲得30%-100%的豁免，第二位申請者可獲得20%-30%的豁免，而其他順位的申請者只能獲得不超過20%的豁免。法國，英國沒有調查前后的限制。日本規定調查后都只能獲得30%的豁免。綜合對這些國家的考量，寬恕獎勵實施效果最好的是歐盟，其次是日本，最后是英國和法國?！睆纳厦娴囊幎ㄎ覀円膊浑y看出，呈梯度的獎勵政策更有利于激勵申請人的積極性，而一視同仁的對待只會打擊他們的積極性。梯度獎勵的設計就在于給他們一個追求更高利益的動力。

1.4寬恕制度適用程序的經濟性

各國的寬恕政策都是公開的，透明、便捷的寬恕程序有利于企業和個人提出寬恕申請，從而促進寬恕政策的實施。從歐盟、美、德等國家和地區的寬恕制度有關程序性規定的立法來看，程序設計的非常完善，整個程序非常便捷。美國、歐盟等國家和地區的寬恕政策都規定有關企業和個人既可以通過書面方式也可以通過口頭方式提出寬恕申請。為了鼓勵企業和個人提出寬恕申請，美國、歐盟、德國等許多國家和地區在申請程序方面采取了非正式申請的方式，又稱登記申請或標記（marker）申請。具體而言，企業可以不用提交正式申請而只申請“標記”，并提供少量的信息和證據。如果企業在委員會規定的期限內完善“標記”內容并提供相關信息和證據，則這些證據和信息的提交日期將被追溯到“標記”授予的日期。從這一制度的效益來看，其大大提高了申請人結果預期，因為提交申請的時間將決定申請次序排列，進而直接關系到享受優惠的幅度。這樣一來調動了他們的申請積極性，有利于促使尚不能提供充分信息和證據的企業以及還不愿立即提供全部信息和證據的企業盡快提出寬恕申請，從而促進卡特爾執法調查的開展。

2我國寬恕制度設計及實施現狀

2.1我國反壟斷法中寬恕制度的內容規定

對于我國現行法中關于寬恕制度的規定，“學者們多認為我國立法過于粗略，許多問題并沒有給予規定，比如主體資格不明確，申請時間不清晰，證據標準簡單，行為規則缺失等?！本唧w存在的問題不再贅述。

對于該項制度在《反壟斷法》中有一條進行規定。另外《禁止壟斷協議行為的規定》對于壟斷協議的類型作了規定，其中還有一項補充條款，第八條規定：“本規定未明確規定的其他壟斷協議，除價格壟斷協議外，由國家工商行政管理總局依法認定?！贝搜a充性條款體現了立法的前瞻性和法律的事前預防性，此外第十條確立了法律責任，懲罰措施。第十一到第十四條規定了對于申請者適用寬恕政策的條件及減免政策的內容?！斗磧r格壟斷執法程序規定》第十四條也規定“經營者主動向政府價格主管部門報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！睆男问缴蟻砜?，我們引進并借鑒國外有關寬恕制度的精華之處，但具體分析來看，我們的規定還有待進一步細化及結合本國社會現狀進行更進一步的完善。

2.2我國寬恕制度在執法中的實施現狀

寬恕制度內容上的原則與寬泛，直接影響到了執法。通過搜集整理有關反壟斷執法的資料，我們發現我們國家關于寬恕制度的適用主要集中在發改委查處的價格壟斷案件中，例如：2013年的液晶面板案、奶粉企業案、浙江保險業案；2014年的眼鏡企業案、日本車企零部件壟斷案、日本車企軸承壟斷案。下面總結寬恕制度運行的現狀特點。

2.2.1主體范圍不明，自由裁量權過大，制度適用條件存在不一致的情況

例如《壟斷協議行為規定》：“對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者，免除處罰，對于其他申請者寬恕待遇均由工商管理總局酌情確定?！边@種酌情，具有不確定性不透明性，自由裁量權很大，難免影響寬恕制度在實踐中的適用。另外，“從現行法的相關規定來看，在寬恕制度適用的主體范圍上、行為以及證據等規定上皆有缺失，進而使得執法機關在執法中出現寬恕制度適用條件不一致的情況。例如前述六個案件中只有浙江保險業案中強調了申請人是案件中的價格壟斷協議的策劃者、召集者，決定對其罰款50萬元，適用了主體排除條件，而在其他案件中均沒有考慮主體要件問題。另外在日本車企零部件壟斷案中將停止違法行為作為獲得寬恕的理由，而在浙江保險業案中確將責令停止違法行為作為處罰結果之一?！?/p>

2.2.2寬恕待遇相對較高，免責梯度不明顯

壟斷協議規章規定“對第一個申請者免除處罰，除此之外的其他報告者，酌情減輕處罰?！眱r格規章中對于第一個申請者也是免除處罰；而對于第二個申請者分別是不低于50%減輕處罰和酌情減輕處罰；對于以后的申請者沒有數量限制都實行不高于50%的處罰和酌情減輕處罰。另外從前文中提到的反壟斷執法案例來看，寬恕待遇也是相當高的。比如2013年的浙江保險業案，對于第二家申報企業免除行政罰款幅度高達90%；日本車企壟斷案中所有企業均獲得了寬恕。這樣的寬恕待遇是否合理，對以后的執法效果影響趨勢以及其經濟性沒有學者去研究，筆者認為上述問題值得我們思考。

從國情來看，我國市場主體對于壟斷法的認知不足，而他們的競爭意識卻是十足的，在市場廝殺中很多主體可能已經身陷壟斷中而不自知。而從我國執法現狀來看，效果并不是太理想。因此，我們就應當來思考如何更好的提高執法效率，另一方面如何從制度層面上來促進對違法行為的查處。

3從經濟性角度對我國反壟斷法中寬恕制度完善的思考

結合前文對于國際社會中其他國家寬恕制度設計的經濟性分析，筆者認為我們國家在寬恕制度內容設計上及執法中應當注意以下問題。

3.1明確主體范圍及適用條件

對于寬恕制度的主體數量是否需要進行限制，筆者在前文已經予以分析。而我們國家并無人數的限制，這樣的規定對于刺激“告密者”積極告密起到的是一種消極的作用。從實現激勵效果來說，對免責人數上也應當適當給予限制。只不過對于具體數量上筆者在前文中提到2-3人最適宜，或許還應當進一步深入研究，在具體人數范圍上是給出具體數字范圍科學還是使用比例來進行規定更合理有效。另外學界一些學者也認為我國反壟斷寬恕制度的適用沒有條件限制是不妥的。比如婁丙錄認為：“為了避免一些經營者利用反壟斷寬恕制度的制度漏洞，違法發起卡特爾后再予以告發，進而實現自己的競爭優勢，陷害其他經營者，在寬恕制度的適用上必須嚴格限制條件?！彼运Y合歐美國家對于寬恕制度適用的條件提出我國使用寬恕制度的條件必須滿足以下幾點：“一是告發者身份上必須是卡特爾的成員；二是告發者必須是卡特爾發起者之外的成員，且不存在強制其他成員參見卡特爾的情形；三是告發時間必須是在執法機關發現或雖已發現但還未獲取充分證據之前。四是告發者必須立即停止違法活動，并積極全面配合執法機關的工作?！睆纳衔年P于執法現狀的分析來看，因為制度設計上缺乏具體明確的適用標準，所以在同類案例中出現了不同的適用標準。適用條件的不統一，難免會造成經營者對執法的不信任，進而影響執法目標的實現。

3.2合理設計并統一寬恕制度中的免責梯度

寬恕待遇的設計合理性是關系制度效果的關鍵所在。從我國立法現狀來看，現階段有關寬恕制度的設計具體免責幅度在不同的反壟斷執法機構頒布的規章中規定也不同。價格壟斷規章：“第一個主動報告者，可以免除處罰；第二個主動報告，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告者可以按照不高于50%的幅度減輕處罰?！薄秹艛鄥f議行為規定》對于免職幅度確沒有明確規定，只是酌情減輕。具體免責幅度由工商執法部門具體確定，這樣一來，就使工商行政管理機關的執法人員擁有了較大的自由裁量權。對于申請者來說其能夠享受的待遇就具有了不確定性。另外，從這兩個規章來看，若同一壟斷協議涉及到價格和非價格的壟斷條款，那么其在適用時可能會產生沖突，而且對于申請人來講也無所適從，不知道該向哪個執法機構報告。如果同一壟斷協議里的不同經營者分別向不同執法機構申請寬恕，那么執法機關該如何協調與適用寬恕制度也會產生矛盾。所以現階段我們的寬恕制度需要完善對于免責幅度的設計，同時還要對不同執法部門的規章進行協調。

筆者認為我國現階段立法對于免責幅度的設計還是過于籠統，沒有明顯的梯級設置，且幅度過大。對于第二個申請者給予不低于50%的責任減免，卻沒有規定上限，這樣一來就極有可能出現前文提的給予90%的責任減免。如果是這樣，對于努力爭取第一的這種競賽激勵效果就會大打折扣。想要達到預期的激勵效果就應當制定不同減免等級，且等級之間的應當有較大幅度的差距。前文也有提到歐盟的做法相對效果比較明顯，所以我們可以借鑒歐盟的做法，結合國情和執法現狀，合理權衡裁量權和透明度對免責梯度進行設計。

3.3制定較為詳細的程序規則

對于申請程序我們并沒有詳細區分非正式程序和正式程序，只不過從減免責任幅度“根據經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成、實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況確定?！边@句話可以推測我們免責待遇會考慮報告的時間，至于是報告是采用正式的還是非正式的形式？若連續幾次分別提供不同重要程度證據的報告，具體時間該如何確定也沒有明確說明。若首次并沒有提供重要證據是不是就不算提交了報告？對此問題或許需要我們進一步進行明確，讓申請者明白證據提交的重要程度與申請時間的確定之間的關系。若二者沒有直接關系，那么只要口頭或書面報告存在壟斷協議就可以認定該申請人是第一申請人。若有關系，則申請人提交報告時就應當注意了，必須要提交重要證據才能認定為提交了申請。申請程序的透明度，可以增加申請者的預期，進而間接起到激勵作用。所以，我們需要對程序設計進一步進行完善。對此，我們可以借鑒歐美的做法區分正式程序和非正式程序。

3.4完善壟斷處罰機制

《壟斷協議行為規定》：“達成并實施壟斷協議的，責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款?！睆恼麄€第十條規定的違法責任來看，最嚴厲的責任形式僅僅是一種行政處罰。沒有對于受害人的民事損失賠償，更沒有個人刑事責任。責任設計很輕，行為人的違法成本低，不能有效的打擊違法行為，且不能給潛在違法者以威嚇。嚴厲的法律責任制度的設計是寬恕制度得以有效發揮的重要基石。例如美國的三倍罰制度，很大程度上給違法者以威懾。而我國反壟斷法上的行政處罰對于行為人來說違法成本相對較低，低風險高產出的誘惑對于阻遏違法行為的發生預防效果并不高。所以完善我國壟斷行為處罰機制也是保障寬恕制度得以發揮效果的前提。

4結語

寬恕制度的經濟性分析是從法經濟學角度對法律制度的思考，從經濟學角度讓我們認識到該制度的價值之所在。通過對比國外立法及實踐成果，有利于我們發現本國的反壟斷法不足之處，便于我們及時進行制度設計與調整。作為經濟法的小憲法，反壟斷法地位之高不容置疑。想要發揮反壟斷法的功能，真正確立反壟斷法的地位，立法和執法都需要不斷的進行完善和努力。

參考文獻

[1][美]布坎南.自由、市場與國家[EB/OL].愛看書閱讀網：http：//www.aikanshu.com/books/9365/323122.htm.

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