近現代中國法律變革中的中西之辯

晉龍濤

摘 要：法律，從時間上講，古今是不同的；從空間上講，中西是不同的，西方各國也是不同的。今天的法治不是西方的特產，而是全人類智慧的結晶，過分強調中西法治的差異是不明智的。近現代中國法治的“西化”是一個正常的過程，即使接受“西化”，并不意味著喪失自己的特性，因為每個人或國家的特性是與生俱來、無法抹除的。中國法治面臨的問題不是“西化”，而是不夠“西化”——傳統回不去，又不甘心“西化”釀成了中國法治的“不倫不類”。

關鍵詞：法治；傳統法律文化；西化；個性；共性

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672 3198.2016.22.065

時至今日很多當政者和學者為總是擔心、批判中國法治和法學研究的“西化”問題。其實中國法治和法學研究不存在“西化”的問題，乃是因為：第一，從人的角度而言，每個人都有自己的獨特性，任何人都不可能完全復制他人的言行思想，由具有獨特性的人組成的社會必然具有獨特性，中國及其法治無論何時都是一個獨特性的存在。第二，無論是否想要“西化”，你首先需要確定“西”之所指。從空間而言，反對“西化”的人都沒能指出“西”到底指向哪個國家或地區，他們籠而統之指向西歐和美國。我們應該知道，西方有兩大法系——英美法系和大陸法系，英美法系應分為英國法系和美國法系，大陸法系又分為法意德瑞等支系，這些支系系還可以再細化（英國的蘇格蘭和英格蘭的法律制度也存在很大差異）。所以，我們根本無法確定“西化”是指“美化”還是“英化”，是指“法化”還是“德化”。從時間而言，這個“西”是指古希臘羅馬時期，還是指中世紀，還是指近代，還是指現代。沒人能明確地指出“西化”的“西”所指代是什么。第三，中國法治近代化是馬克思所說的“合力”的結果，既有中國仁人志士的努力，也有保守者的抵制，更有大多數沉默著的順從；既有反華勢力的阻撓，也有國際友人和友邦的幫助，等等。近現代的中國法治實踐，既非傳統的“綱?！蹦Ｊ?，更非歐美某個國家的模式，而是中國所特有的法治模式。對此，勿需言表，更不需要念茲在茲。第四，中西傳統法律文化有不少相似之處。范忠信教授有本專著《中西法律文化的暗合與差異》（2001），其中就指出傳統中國和大致同時期的歐洲地區，在很多法律文化上就有共性或暗合之處。歷史上的西方國家在法律制度上或法律思想上也曾收到中國的影響，譬如孔子的“己所不欲，勿施于人”就出現在了法國1793年和1795年的憲法之中。第五，現代法治源于西方，無論怎么中國化，其核心價值和基本原則（權力源于權利、限制權力以保護權利）是不可能改變的。既然我們接受了法治，其核心價值和基本原則也屬于中國。中國的法學研究也是如此，我們不可能再回到“律學”中去。同時我們，還應知曉，雖然現代法治源于西方，并不等于其核心價值和基本原則都是西方在沒受到外來影響下，完全自我發育的獨特產物。古埃及、兩河流域、希伯來的法律等對古希臘羅馬的法律制度和法律思想都產生了深刻的影響。

中國法治現代化和法學研究存在的問題不在于“西化”或“全盤西化”，而在于過分強調自我，有人戲稱之為“全盤中化”（完全的中國化，當然這一點也無法做到）。如果真的能做到“西化”，如“美化”或“德化”等，我們所具有的優點和面臨的問題就和這些國家一樣，就不會存在現在的種種問題，我們現在法治所遇到的問題就在于沒能做到“西化”。我們不可能再“回歸”傳統，但又不甘心“西化”，才造就了今天的不倫不類。

作為一個有著朝代更迭和不斷吸收外來文化的群體，沒有純粹意義上的“中國”及“傳統法律文化”等概念。在鴉片戰爭之前，中國也一直吸收包括法律文化在內的外來文化，當然此時，是以我為中心、以我的需要為宗旨展開的。鴉片戰爭之后，天朝上國的模式被打破，因而就開始了大規模移植、模仿、借鑒歐美和日本的法律制度，最終在法律制度上選擇了模仿德國法律制度的日本，但是在很多具體法律規范上卻含有英美德等國的內容。這時的法學研究更是兼容并包、博采眾家之長。進入民國后，法律制度更非模仿某一個西方國家了，當然也沒有某一國家“化”。如民國南京政府1933年完成《中華民國民法典》時，參與起草的吳經熊先生講：“我們試就民法第1條到1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士債編逐條校對一下，（我們會發現）倒有百分之九十五是有來歷的。不是照章謄錄，便是改頭換面?！北M管如此，這是這部民法典依然是中國的民法典，不是其它任何一個國家的民法典。因為在指定這民法典之前，已經對英美法系尤其是大陸法系的各國民法典進行了研究、比較甄別，最后才選擇了那“百分之九十五”的規范。即使是這“百分之九十五”的規范為傳統中國所無，但不代表沒有近似的規定或實事或思想。如吳經熊先生所言“我們于許多派別當中，當然要費一番選擇功夫，方始達到具體結果……剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適應相吻合，簡直是天衣無縫?！?/p>

傳統中國的法律文化和生活模式也發生過根本性的變革——周秦之變，加上朝代更迭，影響后世的法律文化和生活方式主要來自于前朝（今天的傳統法律文化主要來源于清朝）。影響我們言行的傳統法律文化主要是秦漢之后形成的。然而有趣的是，我們對傳統法律文化乃至傳統文化的關注，更多的卻是在春秋戰國時期的諸子百家，尤其是孔子。2016年8月5日，我用“讀秀”搜索中能最大化搜索的“知識”選項搜索“孔子”，搜得2198588項條目；搜索“儒家”，搜得1478611項條目；搜索“儒學”，搜得536215項條目。人們對孔子的關注遠遠高于儒家或儒學。我們所關注的“傳統”與影響我們生活的“傳統”是不同的（當然不是截然不同）。

世界是在不斷發展變化著的，中國如此，歐美諸國也各是如此。西方的法治（法學）不是鐵板一塊，他們的法治（法學）也有很多是從世界其他地區學期借鑒的，古代如此，今天也是如此。所以，我們應該大膽地借鑒、學習他們的成果，有時直接采用“拿來主義”也并無不妥。因為當今世界不再是由各自相對孤立的國家或地區組成，既然如此，法治的全球統一也是大勢所趨。我們沒必要經常性的強調我們“獨特性”的傳統法律文化，因為我們就生活在其中；我們更不需要擔心所謂的“西化”問題，畢竟我們正在走向地球村。再者，人們不是復印機，能復制別人的言行、思想以及國家制度等。人都是有自己獨立的思想的，何況學者。

從上文法國憲法的歷史也可以看出，西方國家也曾出現過“中化”的潮流，很多思想家都表達了對中國制度和文化的敬仰，如啟蒙時期法國的伏爾泰和德國的萊布尼茨。但是目前還沒看到有西方歷史上或當代的執政者、學者曾擔心過“中化”（或“全盤中化”）或者說失去他們自己的特色。受傳統中國（法律）文化的日本、韓國比中國還要“西化”，我們也很難看到日韓兩國的執政者或學者表達出失去傳統走向“西化”的擔憂。

從鴉片戰爭以來，無論是頑固派的抵制還是洋務派的“中體西用”，都沒能阻擋中國一直在“西化”，今天中國的法律制度、文化和法學研究比100多年前的清末變法時期更加“西化”。無論今天多少人主張“回歸”傳統或弘揚傳統法律文化，用過么強有力的方式推行這一做法或想法，將來只會比今天更加“西化”。譬如《勞動合同法》，張五常先生指責這部法律“是從西方抄回來的”，但是我們都知道，以后只可能更好地貫徹并繼續完善《勞動合同法》而非廢止它，因為這部法律是我們的立法者從西方眾多國家的勞動法中權衡、比較、鑒別之后指定的，并非“抄襲”。

那些極力主張“回歸”傳統或弘揚傳統法律文化的學者，也忽略了另一個極為重要的問題：他們眼中的傳統法律文化有多少被普通民眾所認可接受。傳統中國文人士大夫確實有天下情懷、心系民生，但是他們卻抱著“萬般皆下品唯有讀書高”的思想，把他們想象的（因為他們也不一定按照自己所設計的生活模式生活）生活模式通過宣教或強制施加于“白丁”，如孟子的“五畝之宅”、“百畝之田”思想，他們幾乎就這樣想當然地認為民眾在這樣的條件下就可以富足的生活了，而不知尊重“白丁”自己的選擇。這就是典型的為民做主的傳統（時至今日這一傳統還在很多執政者和學者的頭腦中根深蒂固），也就是說我們所認為的傳統法律文化并不一定根植于民眾，不然，為何時至今日一直在大力宣傳弘揚傳統法律文化。如果傳統法律文化以根植于民眾，變成民眾的生活方式，我們何須大張旗鼓的宣揚傳統法律文化。越是大力宣揚傳統法律文化，就越說明它并沒有對傳統或今天的中國民眾產生多大的效應。以前沒有，今天沒有，以后對中國民眾更不會有多大的效應。

當然這不代表我們不應該認真研究傳統法律文化。這個問題涉及到個人自由，學者從事研究是本分和個人自由，民眾如何對待傳統法律文化使他們的個人自由。因為孔子早就說過“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲達而達人”，自己不想要的不能施加于別人，自己想要自由的生活也應該想到別人也想要自由的生活。

人與人之間的共性遠遠超過個性或差異，但是由于個性具有顯性，而共性是隱性的，再加上個性的層疊累加，就顯得這個世界的差異是巨大的。也因此，中西法律的差異就凸顯出來（西方各國和地區法律的差異同樣是明顯的）。無論從共性還是個性的角度，我們都無須強調傳統法律文化的重要性。以共性而言，中西的共性是根本性的；以個性而言，法律文化是每個個體創造層累疊加形成的，全球化使得個性突破國界，成為全球化中的個性，而非某一個國家所特有的個性。當然有人會反對，說現在的全球化就是“西化”，但是他們忘了，西方的文明也是全人類，（近現代之前）至少是西方各個國家和地區不同時期的民眾共同創造的結晶。

參考文獻

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[3]吳經熊.新民法與民族主義[M]//法律哲學研究.上海：上海會文堂新記書局，1933.

[4]張五常.勞動合同法讓中國損失幾十萬億[EB/OL].http：//news.sohu.com/20160728/n461512556.shtml.