法經濟學視角下的特許經營研究綜述

王皓+朱明俠

摘要：特許經營經歷了100多年的發展歷程，成為世界上許多行業廣泛采用的一種經營組織模式，已經受到國內外眾多研究者的廣泛關注。文章從法經濟學的角度，對國外特許經營模式的研究進行梳理，使人們能從法經濟學的視角來加深對特許經營問題的認識，并為國內學者從法經濟學角度研究特許經營提供支持，同時為我國在特許經營方面的立法提供科學指引。

關鍵詞：特許經營；法經濟學；交易成本；文獻綜述

一、 引言

法經濟學家認為法律具有發揮分配稀缺資源的作用，這種作用體現在包括立法、司法以及整體法律體系的實踐中，因此法律活動應本著效率最大化的目的，將資源進行合理配置并有效利用，這些也都可以通過經濟學的思想來進行分析和指導。以前許多學者曾片面的認為，法學所要解決的根本問題是公平與正義，而經濟學要解決的是效益問題，即如何有效利用社會資源以增加財富，基于此種思想，很多立法者就從公平正義的角度來立法，加強對相對弱勢方群體的保護，認為特許合同中的不公平的合同條款會限制競爭，阻礙經濟的發展。然而隨著經濟的發展和社會的進步，人們逐漸認識到法律和經濟具有緊密而不可分割的聯系，而特許經營中法律制度的的經濟分析，一方面可使人們精確知曉各種行為間經濟效益的差異，另一方面也有助于完善特許經營的法律制度，從而使其在經濟效益上得到最大程度的提升。

二、 特許經營概述

國際特許經營協會（IFA）在其章程中規定，特許經營是指特許權人和專營人達成的合同關系，特許權人（一般指企業）提供專營權業務如商號、程序或企業形象等并批準專營人（其他經營者）使用。我國《商業特許經營管理條例》第三條認為，特許經營是指擁有專利技術、注冊商標等經營資源的企業等特許人，將其擁有的資源以合同的形式轉讓給被特許人使用，被特許人須在合同規定的框架下展業經營并支付相應的費用，且未經特許人同意的其他企業不得從事相關業務。

20世紀60年代開始，特許經營首先在美國蓬勃發展，但一些特許人常以特許經營為名惡意欺詐，致使受許人蒙受巨大經濟損失，美國聯邦貿易委員會認為有必要對特許經營進行法律規制以保護受許人的利益。1995年聯邦貿易委員會批準并采納了北美證券管理者協會（NASAA）通過的《統一特許經營要約公告》，要求根據其要求進行信息披露，與此同時部分州也要求特許人要登記備案等，這樣特許經營不僅受到特許經營法律法規的限制，還必須遵守從聯邦到州的其他相關法律的制約。20世紀90年代初特許經營進入中國后，也開始了蓬勃發展，但相關的法律糾紛頻繁發生，國內各部委紛紛出臺相關法規對其進行監管，但從整個宏觀經濟來看，特許經營法律制度仍不完備，需要借鑒國外的相關經驗。

三、 特許經營產生原因的法經濟學分析

特許經營模式產生的一個重要原因是可以節約交易成本（Transaction Costs），交易成本狹義的概念是在一定的社會關系中，人們在互惠往來的前提下為了達成交易而付出的成本，通常也被認為人—人關系成本，肯尼思.阿羅（Kenneth Arrow，1969）將其定義為“經濟制度的運行費用”。在經濟學中，交易成本理論則最早由Ronald Harry Coase（科斯）在其論文《The nature of the Firm》中提出，并在1960年的論文《The Problem of Social Cost》中完善，在文中他運用交易成本分析的方法來研究法律制度的成本收益，用交易成本方法探討了權利界定對資源配置的影響，標志著經濟學分析運用進法學研究從此開始，也為法經濟學奠定了基礎，后來威廉姆森（Oliver Williamson，1979）發展了交易成本，并成為此理論的又一代表人物。法經濟學正是以交易成本為基點，運用交易成本分析方法來說明法律規定和資源配置之間的關系，其建立在交易成本理論的基礎上，使得經濟學家可以用經濟學的理論和方法來研究法律制度等社會制度。

第一個用交易成本理論解釋特許經營的學者Rubin（1978），分析了源于資本市場理論的資本籌集說無法解釋特許經營現象的原因，提出了替代性的一種解釋，主要是來源于德姆賽茨、詹森和梅克林公司監督和治理的理論，他認為特許人與受許人間的關系更像是企業與其雇員之間的關系，而非兩個獨立存在的企業，特許市場是自由競爭的，沒有人會被迫去簽合同，特許人處于壟斷地位是一種誤解，這里存在壟斷性的只是商標，因此最后在分析反壟斷法對特許合同中的獨家銷售協議、搭售、價格和產品控制，以及合同解除協議等的審查時提出反對意見；在這點上Klein和Saft（1985）也指出“經濟力”和“市場力”容易產生混淆，所以一些經濟分析會得出錯誤的結論認為商標就意味這著市場支配力，實際上商標、版權和專利技術上給予壟斷權并不意味著給予市場支配力。

此外交易成本理論還認為交易各方簽訂合同就是為了避免法律的介入，交易成本的存在源于人類兩大天性（Williamson，1985）：一是有限理性；二是因為至少部分個體存在機會主義行為傾向，交易的潛在收益有可能無法實現。因此Williamson認為合同本身可以擔當自我管理監督職責，有效利用有限理性保護特定交易投資，抑制機會主義產生的成本；Benjamin Klein（1980）也從交易成本的角度分析了顯失公平的判例，認為特許協議中的特許人單邊解除條款是各方為了減少交易成本的舉措。

四、 特許合同解除權的法經濟學分析

法律經常會根據顯失公平的原則來判定合同無效，一些學者認為特許合同過于傾向保護特許人一方利益，以至于其履行會損害法庭的道義標準，如Epstain（1975）討論了幾種顯失公平的典型條款，其中就分析了特許經營合同中的任意合同解除條款，認為如果特許合同的解除需要正當理由的話，那么特許人在任何情況下解除合同成本都會很高，如這種高成本阻礙特許人解除合同，他就會失去新受許人帶來的收益，并被迫接受自己信譽受損，如果特許人解除合同不需要理由，所有這些成本都會減少。接著Epstain又從受許人的角度來看，認為這個任意解除條款不但不會帶來害處反而會帶來好處，當受許人有損害品牌信譽的事件發生時，特許人可以通過任意解除權來保護自身品牌不受損失，并也可以使其他受許人從中受益，最后他得出結論合同中規定解除條款是必須的，不需要法律的介入。

有些法律雖規定要有正當理由才能解除特許合同，但人們認為這會增加質量監督的成本，不利于特許經營作為一種組織形式存在（Brickley，1987；Weisbach，1992），一些特許人也極力反對這樣的法律規定，國際特許經營協會認為合同解除法會“破壞特許經營”。如Weisbach（1992）對特許經營合同解除法進行了經濟分析，用三個模型來證明特許合同如何影響特許經營，模型分析了法律如何增加質量監督的成本并證明法律會減少特許經營的數量，分析也顯示了法律會轉移特許人財富給一部分受許人，通過對特許經營案件的討論分析了法律對它們所產生的經濟影響以及對合同涉及的影響，最后結論是特許合同解除法提高了特許成本，阻止了特許雙方達成最優合同并失去了經濟效率，這樣最終結果是企業會改特許為直營。

另外Klick，Kobayashi和Ribstein（2006）認為解除權也會讓特許人產生機會主義，他在分析了特許人和受許人機會主義哪個更嚴重后，認為法律限制特許人的解除權會使特許人數減少，且這種減少不會從直營店的增長中得到補償，而且這種做法的另一個結果是法律限制特許人解除權的州就業率也會下降，這兩個結果都證明了受許人的機會主義更嚴重，法律對解除權的限制會同時減少雙方的盈余。Benoliel（2009）也分析了如果特許人無正當理由而解除特許合同時，受許人是否會受到法律的保護，他反駁了傳統法經濟學家所認為的正當理由要求，會增加解除合同成本而使受許人搭便車和欺騙的觀點，認為他們的分析忽略一個重要的效率問題；他通過研究后認為法律要求正當理由解除合同，會提高持久關系的期望，這是效率的根本來源，實證數據顯示對持久關系的的期待會提高關系行為、聯合行動、信任和公平，這四個方面的提高又會促進雙方的業績、滿意度、靈活度、專項投資安全及關系持久期望，同時也會減少雙方之間的沖突，所以其觀點是法律應該規定有正當理由才能解除特許合同，否則特許人有義務補償受許人損失。

五、 特許經營合同的法經濟學分析

特許經營合同容易產生委托代理問題，這主要是由于雙方信息不對稱，特許人不易獲取受許人能否獲取的當地需求信息，這使得受許人有機會在需求升高時，降低自己的努力水平，以便在需求減少的時候將其歸咎于自然狀態，這樣就構成了代理成本也即委托代理問題。Mathewson和Winter（1985）首先對特許經營合同作了經濟分析，認為由于簽訂完備合同的高成本將導致合同不完備，合同中沒有規定的內容，雙方會事后根據各自的自身利益來決定如何實施，這要看合同給予雙方怎樣的激勵。另外委托代理的理論是要研究如何通過合同，為受許人提供適當的風險分擔以及激勵機制，Mathewson和Winter隨后通過模型分析得出最優合同應該是分成合同的結論，特許人給予受許人剩余的索取權，受許人因自己實質性投資及預期收入流，對于自身努力的依賴，有強烈的動機最大化分店的利潤，因而降低了監督的成本，便解決了存在的代理問題。

其次，經濟理論界普遍認為特許合同會導致搭便車的機會主義行為，張五常（1969）認為合約形式的選擇可以通過交易成本的差異以及規避風險的假設來解釋，只要分成合約所帶來的收益大于交易成本，那么總收益就會為正，人們就會選擇分成合約；Mathewson和Winter（1985）則根據法院判決研究了特許合同中的限制性條款，縱向限制性條款常包含在特許合同中以解決受許人的搭便車行為，而法院認為這會限制競爭，Mathewson等對限制性條款做了經濟上的效率分析后認為限制性條款并不會影響資源的配置效率，其造成的影響應從社會福利最大化的角度考慮，反壟斷僅從競爭對手的進入成本角度分析是不全面的，因此他們對法院的判決提出了質疑；Martin（1988）則運用分成合約理論對特許經營的成因進行了解釋，特許加盟采用分成合約的方式，直營采取固定收益契約，Martin假定特許人是風險規避傾向更高的一方，總部通過特許加盟的方式減少交易成本并讓加盟店來分擔其風險，通過分成合同使自己的總收益大于成本。但這種假設存在問題，人們普遍認為特許人風險規避傾向低于加盟者。 Lafontaine（1992）的實證也證明經營風險與特許權使用費的比例負相關，即隨著風險的增加特許權使用費減少。

再次，為了解決合同的道德風險，Bhattacharyya和Lafontaine（1995）提出了利潤分成合同安排的雙向道德風險模型，特許經營合同就屬于其中一種。雙向道德風險模型對分成合同的分析證明在有合同解除法的國家，特許權使用費會高，相應的，為了吸引和留住受許人，加盟費會降低。Brickley（2002）的實證結果與此相符。Brickley（2002）通過分析特許合同解除法如何影響特許合同來看特許權使用費和加盟費的決定因素，發現有合同解除法的州特許權使用費要高（大約1%），而加盟費相對低一些，總的來看，在有特許保護法的州，受許人要為特許經營支付更高的價格。這與法經濟學的基本信條相一致，法律引起的轉移或多或少會由價格調整來抵消。也就是說由受許人保護法的規定所增加的成本最終由受許人自己來買單。

最后Klein和Saft（1985）對特許搭售合同進行了法經濟學分析，他從經濟視角分析了反壟斷法對特許搭售合同的規定，搭售合同要求受許人必須從特許人處購買一定的投入或者從特許人規定的一個供貨商處購買，反壟斷法則不贊成這種搭售合同，規定搭售本身違法。Klein等還認為“法院應該考慮特許搭售合同的有益影響”，通過對特許搭售合同的經濟分析，結果是特許搭售合同可以減少監督成本，阻止受許人對特許人品牌的搭便車行為，法院在決定特許搭售合同合法性的時候應該考慮進去。

六、 特許人侵占行為的法經濟學分析

在特許經營法方面有一個重要的容易引起爭議的問題是：法律是否應該嚴格限制侵占行為，這里的侵占是指，特許人在現有加盟店附近不合理的距離內又建立一個新的加盟店的情形。法經濟學家一直是這場辯論的主角，他們的傳統觀點認為法律對這種侵占行為加以限制的行為是無效率的。傳統法經濟學認為，這種特許侵占行為可以通過在相鄰加盟店之間增加價格和服務的競爭增加消費者福利，因此傳統的觀點認為不需要法律對此加以限制。如學者 Emerson（2010）就認為反侵占法律如果目的是保護弱者，那么結果正好相反，弱者會被淘汰出市場，真正有能力成為加盟商的都是極富有的個人和經營多個加盟店的公司。最終由于反侵占法會減少普通受許人加入特許經營的機會，這不僅損害了特許經營本身，也損害了特許經營對潛在受許人的吸引力。

然而，也有與傳統法經濟學觀點相反的分析，Kalnins（2004）在對連鎖酒店進行實證分析的基礎上，證明了新的加盟店會蠶食附近同品牌加盟店的利潤；Benoliel（2012）則認為傳統的法經濟學分析忽視了侵占行為對消費者福利的長遠影響，短期來看是會通過增加價格和服務競爭來提高消費者福利，但長遠來看侵占行為的社會成本巨大，如特許侵占行為會增加受許人破產率，受許人破產風險上升會阻礙個人成為受許人，最終結果會降低消費者福利。而特許人受益于侵占行為但并沒有承擔所有的社會成本，所以他認為應制定侵占法來限制特許人以保證消費者福利的增加。

七、 結語

本文從法經濟學的視角對國外特許經營研究進行了綜述，雖然傳統的法經濟學家認為法律不需要干涉特許經營的發展，特許經營在競爭市場條件下，會自己選擇最節約交易成本的方式和最優合同條件進行交易，但也有不少學者對此傳統觀點提出質疑，認為從長遠來看，特許經營的某些方面還是需要法律來規制，才能達到社會總福利增加的目的。法律是否和如何介入特許經營的理論依據正是來自于特許經營的法經濟學分析，法律介入的范圍和邊界也必須通過法經濟學的分析才能找到，這也是本文進行綜述目的所在。最后，國內引入特許經營比較晚，這方面的法律制度仍舊不健全，學術界對特許經營法經濟學的研究需要進一步深入，才能更好的為法律規范特許經營提供科學指引。

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作者簡介：朱明俠（1954-），女，漢族，陜西省渭南市人，對外經濟貿易大學國際經濟貿易學院教授、博士生導師，英國諾森比亞大學管理學博士，研究方向為管理學；王皓（1985-），女，漢族，吉林省臨江市人，對外經濟貿易大學國際經濟貿易學院博士生，北京服裝學院助理研究員，研究方向為國際貿易。