建設工程招投標法律監管問題研究

摘要：建設工程招投標中存在的問題包括串通投標、評標委員會職業化水平低、監管制度不健全、代理機構獨立性弱等幾個方面。這些問題長期困擾著建設工程招標投標的市場化發展，應當著力從加強立法、健全監督管理和信用管理體系等幾個方面推動建設工程招標投標活動的良性發展。

關鍵詞：法治經濟；建設工程；招標投標；不正當競爭；法律監管

一、 建設工程招標投標制度體系的形成

我國的招標投標法律制度自20世紀80年代初率先在工程領域推行，20世紀80年代中期以后，各地相繼成立了一些招標投標管理機構，并出臺了招標投保管理法規。1984年國家計委、建設部頒布了《建設工程招標投標暫行規定》（已廢止），但該規定僅構建了招標投標法律制度的基本框架，是對招標投標法律制度的肯定和嘗試。從根本上講，招標投制度所采用的是一種競爭機制，其建立離不開具有競爭性的商品經濟的發展。20世紀80年代末進行的濟體制改革，開始充分發揮競爭機制在資源配給中的作用，為招標投標法律制度的發展創造了良好的經濟環境。在此基礎上，對招標投標活動的規范化管理得到了快速發展，普遍建立了工程招標監管體系。建設部在1984年暫行規定的基礎上又出臺了《工程建設施工招標投標管理辦法》（1992年11月6日），繼續在工程建設領域堅持并推廣招標投標制度：“凡政府和公有制企業、事業單位投資的新建、改建、擴建和技術改造工程項目的施工，除某些不適宜招標的特殊工程外，均應按本辦法實行招標投標”。這樣就把政府工程建設問題首先納入到招標投標的規制范疇。此后，廣州、深圳、南京等地相繼建成了建設工程交易中心，對建設工程招標投標活動進行市場化集中管理，極大地增強了招標投標活動的公開性和透明度，為招標投標活動的法治化發展奠定了基礎。1999年8月30日第九屆全國人大常委會第十一次會議通過了《招標投標法》，標志著招標投標活動法治化發展階段的到來。此后，招標投標的普及工作和配套制度建設得到了快速發展，除建設工程交易中心已經在全國各省地級市獲得普遍發展之外，招標投標交易中心的網絡服務也得到普及，為招標投標活動信息的采集和發布提供了便利。在此基礎上，國務院于2011年11月30日通過了《招標投標法實施條例》，這是招標投標法實施十年來的經驗總結和提升，在增強和固定招標投標法的可操作性方面具有里程碑意義，也是《招標投標法》已經發展到成熟階段的重要標志。

二、 建設工程招投標存在的問題

建設工程招標投標中存在的問題具有系統性，主要包括串通投標現象比較嚴重、評標委員會職業化水平低、招標投標監督管理制度不健全、招標投標代理機構獨立性弱等四個方面。其中，每個方面又都有著自身的復雜性。

1. 串通投標現象比較嚴重。建設工程招標投標功能的實現須以公平競爭機制為依托，雖然《反不正當競爭法》、《政府采購法》、《招標投標法》等法律從不同層面和角度作出了禁止性規定，但串通投標行為依然屢禁不止，主要表現在以下幾個方面：首先，投標人互相串通投標。盡管《招標投標法實施條例》對投標人串通投標和視為串通投標的情形，以列舉的方式做了詳細規定，但依然沒有杜絕投標人串通投標的行為發生。2012年6月，浙江省永嘉縣警方查獲了一起投標人串通投標案，涉案金額5 000萬余元，涉案人員60多人。2013年5月，四川省資陽警方破獲了一起團伙串通投標案，全案涉及四川、江西、重慶、云南等省17個州市92個工程項目，涉案金額高達30億，涉案人員達到300余人。2014年5月，江西省贛州市南康區人民法院對一起串通投標案作出判決，涉及贛州范圍內的58個工程項目，涉案金額高達32.47億元。其次，招標人與投標人互相串通投標?！墩袠送稑朔▽嵤l例》對招標人與投標人的串通投標做出了禁止性規定，并列舉了招標人泄露投標人信息、泄露標底和評標委員會成員信息、泄露投標報價、授意投標文件等六種情形。然而招標人串通投標謀取私利的情形依然屢禁不止，手段也是層出不窮。例1，先內定工程項目的承包人，然后再組織開展招投標活動，以此應付法律上的強制性要求；例2，把應當采用招標程序的建設工程化整為零，以此逃避招投標法的強制規定；例3，招標人早已有了意向單位，并在招標文件中量身定做了傾向性規定，為意中投標人中標創造條件。凡此等等，其中原因值得深思。再次，投標人與招標投標代理機構串通投標。招標投標法律制度和市場機制形成以后，招標投標代理機構的作用越來越大，參與到招標、投標、評標的各項具體工作之中，并掌握著招標投標活動的重要信息。在這種情況下，投標人與招標投標代理機構串通投標危害更大，可能產生顛覆市場秩序的負面影響。而招標投標代理機構的保密義務及其法律責任，尚未受到充分重視，這是招標投標法律制度面臨的重大問題。

2. 評標委員會職業化水平低?！墩袠送稑朔ā穼υu標委員會的職責定位和履職原則有著明確的規定，然而受到諸多因素的限制，評標委員會的作用具有很大的局限性：首先，評標委員會的作用受制于評標專家的數量。評標專家作為工程領域的專門人才，在全國范圍內都處于緊缺的狀態，特別是那些新興領域的工程專家更是鳳毛麟角，如園林藝術、燈光設計、鋼結構、舞臺設計等。同時，專家庫中的評標專家大多屬于兼職，往往因為出差、病假、事假等各種事由不能參加評標活動。還有一些異地專家因參加評標活動成本較高而較少被聘用，或者因來去匆匆而無法保質保量完成評標工作。凡此等等，均使評標委員會的作用受制于專家數量。其次，評標委員會的作用受制于程序的科學性。在評標委員會主要由本地工程項目專家組成的情況下，由于評標專家總體數量有限，而涉及到某些專業領域的專家則更少，加之程序設計科學性不足，很容易使專家處于有組織無紀律的狀態：一是投標人找到并處好評標專家的成本很低，并且相對于中標的巨大利益而言可以忽略不計；二是由于專家數量有限，這就增加了其參與評標的機會。有些專家在多次參與評標之后，很容易對某些企業投標文件的風格產生深刻印象，這種印象會在很大程度上抵消程序的作用，并影響評標活動的公正性。如何增加評標程序的科學性，避免上述問題的出現是亟待解決的問題之一。再次，評標委員會的作用受制于評標專家的職業素養。由于原有的計劃經濟體制的影響，招標投標交易場所的專家庫主要由政府收錄提供，評標委員會的專家成員也都屬于兼職專家，并沒有形成職業化的專家隊伍和有效的市場評價與錄入機制。在缺少市場壓力的情況下，專家們沒有充分的動力去提高自身的職業素養。在既無壓力有無動力的情況下必然導致自我約束力的缺失，其所享有的評標權也極有可能產生權力尋租的后果。因此，評標專家整體上處于組織松散、紀律渙散的狀態，專家水平和職業素養良莠不齊，難以保證評標委員會以公正的態度進行評標。

3. 招標投標監督管理制度不健全。我國《招標投標法實施條例》采用了分類監管、科層監管和專門監管幾種方法，這樣的監管體制堪稱完備，但依然具有很大的局限性：首先，招標投標監管體制運行不暢。市政基礎工程建設項目往往具有很強的綜合性，需要多個監管部門的參與，這就難以避免職權交叉所產生推諉、爭奪、缺位等問題，甚至出現監管者與招標人身份的混同。其次，招標投標監管體系不完整：一是我國建設工程招標投標監督管理制度沒有考慮如何調動監管主體的積極性問題，而權力尋租則導致監管積極性消失殆盡；二是財政部門和監察機關由于職責不明和專業人才匱乏，難以勝任工程項目招標投標的監管工作；三是現行的監管工作主要圍繞事權而展開，但違法違規行為卻都受到主要負責人的操縱，這種對事不對人的做法難以對決策者形成有效約束。再次，招標投標中的行政權干預問題依然嚴重。由于監督權與行政管理權之間的界限不清，在一些市政基礎工程中，行政主管部門更是集監督權、管理權和發包權三種身份于一體，這就為招標投標活動的公平競爭設置了天然的障礙，為權力尋租留下了隱患。

4. 招標投標代理機構獨立性弱。建設工程招標投標代理機構是招標投標活動的主要操作者，盡管《招標投標管理條例》對招標投標代理制度做出了較多規定，但依然存在不完善之處并對招標投標活動產生了不利影響。首先，缺乏對招標投標代理機構的誠信評價機制。我國還沒有建立起以市場為導向的信用評價機制，招標投標代理機構不以社會信譽為生存的根本，各代理機構之間通過賄賂、串通等不正當手段招攬業務，導致代理機構喪失獨立性，對公平競爭產生嚴重危害。其次，招標投標代理機構從業人員的知識構成應當包括工程造價、招標投標業務、法律知識等多個方面，但實際上從業人員的職業素質整體處于較低水平。有的招標代理機構從業人員，具備工程類專業知識和從業經驗，但缺乏對法律的了解和運用能力；有的從業人員專業素養和職業道德都處于較低水平，在行業內處于濫竽充數的狀態；更多的從業人員則是不能從市場評價中獲得發展的壓力，也就失去了提升自身職業素養的動力。再次，招標投標代理機構擬定招標文件的能力需要提高。由于招標投標文件的專業性比較強，而多數委托給代理機構擬定，但代理機構擬定招標文件的能力也是良莠不齊：一些代理機構所擬定的招標文件主要以抄襲借鑒的方式把復雜工作簡單化，缺乏對問題的深入思考和原創性見解，所擬文件也難以發揮統領招標投標活動的作用；一些代理機構對所受委托窮于應付，在內容的完整性、邏輯性、語言的可讀性等多方面都存在或多或少的問題，影響了招標投標活動的順利進行。最后，招標投標代理機構的違規操作問題?，F有的招標投標代理制度僅是框架性的，難以對代理機構的諸多問題產生實際規制效果：有的招標投標代理機構與投標人串通投標；有的招標投標代理機構為招攬業務，幫助招標人對不同的投標人實施差別待遇，或者為個別投標人量體裁衣制定招標文件；有的招標投標代理機構不嚴格按照程序規定組織實施招標投標活動，如不履行審批手續、不按規定發布公告、不按規定接收投標文書，等等；有的代理機構不按照規定履行保密義務，并通過泄密的方式獲取不正當利益。

三、 建設工程招投標問題的監管對策

建設工程招標投標中存在的問題所具有的系統性，決定了監管對策也應當體現系統性特征，如加強招標投標立法工作、加強招標投標的監督管理、建立健全招標投標信用管理體系、建立和完善無標底招標和網絡招標制度，等等。

1. 加強招標投標立法工作。建設工程招標投標中所出現的諸多問題，大多源自于法律制度不健全、不完善或缺乏科學的立法規劃。因此，加強建設工程招標投標的立法工作，將產生源頭治理的效果：有助于在促進公平競爭，節約財政開支，預防腐敗，提高工程質量等方面發揮積極作用。

首先，理順建設工程招標投標法律體系的內部關系。應當加強建設工程招標投標立法的科學性，正確處理好立法與執法以及各項法律制度之間的關系，通過科學立法為執法工作提供切實依據，維護法律的統一性。同時，通過增強上位法的可操作性和權威性，確保下位法的從屬地位，促進同位法之間的有效溝通，消除法律體系內部沖突。此外，招標投標立法工作還應具有適當的前瞻性，避免新問題所引發的低層次的頻繁立法。

其次，有針對性地解決圍標串標行為。圍標串標行為的危害是多方面的，應當通過加強制度、體制和機制建設加以化解：一是采用量價分離的計價方式，為招標人和投標人客觀估價提供依據，預防和遏制圍標串標行為的發生；二是建立并完善投標人資格預審制度，充分發揮獨立第三方在設定資格預審條件中的積極作用，確保通過資格預審的投標人之間具有可比較性。

再次，建立評標專家能力的市場評價機制。應當建立健全對評標委員會專家的監督管理，培育職業化的評標委員會專家，并逐步建立專家職業素養的市場評價機制，通過市場機制淘汰不合格的專家。同時，制定評標專家管理辦法，建立評標專家的準入、準出制度，及時通過更新專家庫實現優勝劣汰的專家競爭機制。

2. 加強招標投標的監督管理。

首先，加強行政監管職責。加強行政監管職責就必須使政府擺脫運動員身份，圍繞行政監管的內容、范圍、步驟等事項加強行政監管的可操作性；用專門的行政監管部門取代多部門監管；建立健全招標投標交易場所的備案制度，為專門的行政監管提供真實、全面、可靠的依據。同時，建立和完善投訴受理制度，為主動履行監管職責創造條件。此外，嚴厲查處工程招標投標活動中出現的出借資質、掛靠、分包、轉包行為的發生，保證招標投標目的在合同簽訂和履行環節落到實處。

其次，建立健全招標投標代理機構的市場評價機制。必須從維護代理機構的獨立地位著手，斬斷代理機構與招標人之間的直接聯系，使代理機構的發展不再依賴于招標人，而是立足于維護好自身的商業信譽：一是通過市場評價機制把代理機構的聲譽、能力、經驗和業績展示給整個社會；二是加強行業協會對代理機構的培訓和指導，不斷提升代理機構的業務能力和水平；三是建立黑名單制度，把違法違規的代理機構列入黑名單，嚴肅代理機構的執業紀律。

再次，建立招標投標代理機構從業人員準入、考核制度。招標代理機構的發展狀況對于代理機構從業人員有很大的依賴性，加強從業人員管理已經成了招標投標發展中不可回避的重要問題：一方面，應當在原有職業資格的基礎上，將各種執業資格考試加以整合，建立全國統一的職業資格考試制度，增強從業人員知識結構的綜合性和代理業務的適應能力；另一方面，應當打破代理機構從業人員的專業壁壘，建立健全統一的監督、考核、培訓制度，由行業協會負責從業人員的監督考核業務，加強從業人員的組織建設和紀律監督。

最后，建立建設工程招標投標代理業務的行業標準。由于代理業務缺乏統一的行業標準，各代理機構的職業水平參差不齊，妨礙了代理業務發展和職業水平的提高。鑒于代理機構在招標投標中的重要地位，應當在行業準入、業務原則、范圍、資質、工作程序等方面建立統一的行業標準，保障代理機構開展業務有章可循、有法可依，促進代理業務的順利發展。

3. 建立健全招標投標的信用管理體系。誠信既是建立良好社會關系的基礎，也是維護正常市場秩序的依托，應充分認識并體現誠信的市場價值，并著力構建誠信管理體系：首先，應當著力培育具有獨立主體地位的第三方信用評價機構，由其承擔市場主體誠信信息的收錄、編輯和發布工作，使市場主體的誠信由內在的、道德性的、無形的變為外在的、客觀的、可查之的，并能夠為堅守誠信的市場主體帶來榮譽和發展機遇。其次，構建由行業監督、社會監督和行政監督三部分組成的監督體系，實現自律與他律、內部監督與外部監督、社會自治與行政強制的有機結合。再次，建立激勵與約束機制。目前，我國的激勵與約束機制主要還停留在口頭上，應當通過建立和完善激勵機制來鼓勵誠信、帶動誠信促進誠信者的發展，從而實現整個市場環境的好轉。

4. 建立和完善無標底招標和網絡招標制度。首先，建立和完善無標底招標制度。目前，招標主要分為有標底招標和無標底招標。無標底招標有利于消除標底編制的不準確性，有利于降低造價，有利于加強招投標過程的競爭機制?？傊?，實行無標底招標可以建立公平的競爭環境，真正讓市場、讓法律、合同發揮作用，使權力、關系在招標中的作用喪失，對整頓規范建筑市場有治本的意義。其次，完善網絡招標制度。我國已經建立了網絡招標投標系統，如中國國際招標網、中國政府采購網、中國招標投標網等，這對于招標投標無形市場的建立具有積極的促進作用，為公平競爭的市場機制開辟了新的路徑。

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作者簡介：朱順（1975-），男，漢族，黑龍省東寧縣人，中國人民大學法學院博士生，大慶師范學院法學院講師，研究方向為法史、法理。