后非遺時代民族醫藥跨界發展與知識產權保護

羅澍

摘要：《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）對民族醫藥的保護體現著知識產權行政保護的制度邏輯，但在后非遺時代如何提升民族醫藥可持續發展能力，并實現經濟發展方式轉變已成為需要研究的問題，對民族醫藥非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）知識產權行政保護的制度邏輯、內在要求與保護目標進行分析與理論總結。研究認為，非物質形態的民族醫藥文化表現形式是知識財產，從法律保護角度中受知識產權制度調整，但現有法律在民族醫藥文化與民族醫藥文化表現形式的權利歸屬、權利內容以及在民族醫藥的非遺保護等方面均存在司法保護不足的問題；為提升民族醫藥文化財產的傳承與發展的質量，以及參與市場的競爭力，民族醫藥需要從“文化遺產”單一結構向“文化遺產、文化產品和服務、知識產權”三位一體的財產結構轉變，并形成貨物貿易、服務貿易和知識產權貿易等多種創新發展方式，利用新載體與新傳播方式進行跨界發展，積極開發文化衍生產品和服務，推動民族醫藥文化表現形式資源與其他資源跨界整合集聚，用跨界發展實現財產結構轉變；后非遺時代對民族醫藥知識產權行政保護工作的重心應該由“保存、保護”向“知識產權促進”轉移，提升民族醫藥自主知識產權的研究和運用能力，適時制定地方性民族醫藥單行條例，打造和保護民族醫藥品牌，推動民族醫藥知識產權貿易與融資。

關鍵詞：民族醫藥；非遺保護；跨界發展；知識產權保護；自主知識產權；行政保護；三位一體

中圖分類號：D923.4文獻標志碼：A文章編號：16716248（2017）02008906

Abstract： The Intangible Cultural Heritage Law of the Peoples Republic of China（hereinafter referred to as “Intangible Cultural Heritage Law”） protects the national medicine which embodies the institutional logic of administrative protection of intellectual property rights. But in the postintangible cultural heritage era， how to promote the sustainable development of national medicine and how to achieve the transformation of the economic development mode have become the problems need to be studied. This paper analyzed and theoretically summarized the institutional logic， internal requirements and protection objectives of administrative protection of intellectual property rights to the national medicine intangible cultural heritage（hereinafter referred to as “Intangible Cultural Heritage”）.The results show that the expression form of nonmaterial form of national medicine culture is intellectual property， which is regulated by the intellectual property system from the legal attribute. However， the existing laws have the problem of lack of judicial protection on rights attribution and rights content in the national medicine culture and the national medicine culture expression form as well as the intangible cultural heritage protection of national medicine. In order to improve the quality of the inheritance and development of national medicinal cultural property and the market competitiveness， the national medicine needs to transit from the single structure of “cultural heritage” to the three aspects of property structure， including “cultural heritage， cultural products and services and intellectual property”. It also needs to form various innovative development methods of trade in goods， trade in services and intellectual property trade，use new carriers and new transmission mode to carry out crossborder development， and actively develop cultural derivative products and services to promote the crossborder integration agglomeration of national medicine cultural expression resources and other resources by means of crossborder development to achieve property structure transformation. The focus of administrative protection on intellectual property rights of national medicine should be transferred from “preservation and protection” to “promotion of intellectual property rights” in the postintangible cultural heritage era. The research and application of independent intellectual property rights of national medicine should be promoted， and the local national medicine regulations also should be formulated timely， which can build and protect the national medicine brand to promote the national medicine intellectual property trade and financing.

Key words： national medicine； intangible cultural heritage protection； crossborder development； intellectual property protection； independent intellectual property rights； administrative protection； three aspects

在已公布的4批國家級非遺名錄中，共有28項傳統醫藥獲得認定，涉及中醫藥、藏醫藥、蒙醫藥、苗醫藥、侗醫藥、畬族醫藥、回族醫藥、瑤族醫藥、壯醫藥、傣醫藥、彝醫藥、維吾爾醫藥、哈薩克族醫藥和布依族醫藥等，主要針對民族醫藥。利用非物質文化遺產保護模式，中國民族醫藥的保護現狀得到較大改善，保護水平也不斷提升。然而，進入后非遺時代關于后非遺時代，一是郭文嶺等提出的“《中華人民共和國非物質文化遺產法》頒布實施以后”，二是馮驥才提出的“遺產挖掘并進入名錄之后”，也稱為“非遺產后時代”。本文后非遺時代是指第二種觀點。[12]，民族醫藥正普遍面臨制度性困擾：為什么非遺保護并沒有提升民族醫藥的市場競爭力？“重申報、輕發展”現象背后的問題癥結到底在哪里？民族醫藥非遺保護的發展方向是什么？對這些問題的思考無疑具有重要的理論和現實意義。

一、民族醫藥非遺保護遵循著知識

產權行政保護的制度邏輯民族醫藥的非遺保護模式針對的是民族醫藥文化表現形式，圍繞“保存”與“保護”兩大核心任務，強調行政主體通過調查、認定、規劃、實施、監督等行為的實施，以推動民族醫藥的傳承與發展?？梢?，對民族醫藥的非遺保護遵循的是知識產權行政保護的制度邏輯。

第一，賦予非物質形態的民族醫藥獨立法律地位是非遺知識產權行政保護的邏輯起點。知識產權制度擅長知識財產客體立法，而非遺保護突顯了非物質形態民族醫藥的獨立價值，而且側重對民族醫藥文化表現形式進行保護，從法律屬性上講，該非物質形態的民族醫藥文化表現形式是知識財產，受知識產權制度調整。在實踐中，人們對民族醫藥的物質形態和非物質形態區分早有認識，并形成了民族醫和民族藥的傳統兩元劃分。但無論是民族醫還是民族藥，還可以成為另外一種非物質形態財產的載體，即成為知識財產的載體而存在。這種知識財產是基于人的腦力勞動而創造出來的智力成果，包括醫學著作、醫學掛圖、傳說、習俗等文化表現形式，民族醫優勢病與民族醫特色診療技術，訣竅和體驗性消費中形成的商譽等。民族醫藥作為一種特殊的知識財產，容文化與技術于一體，但是《非遺法》保護的僅僅是文化表現形式，并不擅長對民族醫藥技術的保護。在知識產權制度框架內，對民族醫藥技術的保護主要依賴于專利制度、商業秘密制度、中藥品種保護制度、傳統知識和遺傳資源保護制度等。

第二，民族醫藥非遺行政保護體現知識產權制度邏輯。知識產權制度圍繞客體的創造與推廣應用、知識產權的取得與行使這一主線展開，《非遺法》同樣強調了對民族醫藥非遺項目的確定、開發與使用等圍繞傳承與發展的重要制度，兩者具有相同的制度邏輯。不過，在權利設置方面，沒有像商標法、專利法那樣對知識財產及其知識產權的產生及運行進行規制，避開了民族醫藥文化與民族醫藥文化表現形式的權利歸屬、權利內容等重要問題，只是在很小范圍內對傳承人及參與調查、傳承與傳播的一般主體的權利進行規定。從權利內容及排他性而言，既承認對非遺項目的二次創作取得知識產權的機會，如整理、出版、科學研究等，又對非遺本身沒有明確相應的權利。

第三，民族醫藥非遺知識產權行政保護是知識產權保護機制的重要組成。知識產權保護形成了行政保護和司法保護雙軌制，對民族醫藥的非遺保護強調的是行政保護?！斗沁z法》明確了縣級以上人民政府及文化主管部門在非遺保存和保護中的職責，涉及非遺項目的調查、保存（含記錄和建檔等）、認定（包括非遺項目的認定和傳承人的認定等）、規劃（包括一般保護規劃、重點保護規劃、專項保護規劃等）、實施（包括財政預算、稅收優惠、政府獎勵等）、監督等多個環節，并對非遺項目的傳承、傳播、使用等行為進行規范。在責任追究方面，也主要突出了文化主管部門及工作人員的行政責任。

總之，民族醫藥文化的表現形式這一特殊的知識財產決定了非遺行政保護的特殊性，即體現了知識產權行政保護的制度邏輯。然而在知識產權制度框架內，非遺保護模式的功能和效力是有限的。突出表現在：一是以民族醫藥文化表現形式為保護對象，但是沒有明確相應權利產生與運行規則；二是容易產生對財政扶持政策的依賴，不利于自身的財產價值挖掘和可持續發展；三是權利格局的不完整導致非遺模式下財產結構單一，不僅影響民族醫藥文化表現形式的價值評估，也直接影響其參與市場的競爭力。

二、后非遺時代民族醫藥行政保護

應當順應跨界發展的內在要求針對當前非遺保護中民族醫藥可持續發展能力較差，財產結構相對單一等問題，要提升該文化財產傳承與發展的質量和參與市場的競爭力，需要實現財產格局的轉變，即由單一格局向文化遺產、文化衍生產品與服務及知識產權三位一體格局轉變，以提升自我發展的能力。這也成為新形勢下，民族醫藥非遺保護實現跨越式發展的基礎，也是“傳承與發展”這一核心內容的重要發展。

（一）民族醫藥三位一體財產結構的確立

《非遺法》所保護的文化表現形式，在法律上屬于知識財產。實際上，在知識產權視野中，除該知識財產外，還存在以下幾種財產：一是文化表現形式的物質載體或特定文化空間；二是對該文化表現形式進行商業開發而形成的文化衍生產品或文化衍生服務；三是圍繞非遺項目依法獲得的知識產權等。從財產屬性看，這些財產又可以劃分為物（或貨物）、服務、知識產權等三種類型，它們可以單獨成為交易的對象，也可以以財產組合形式參與市場活動。在非遺制度框架內，這些財產類型都有所區分。

然而，在非遺保護實踐中，民族醫藥所體現的文化表現形式及其載體受到重視，而對文化衍生產品和服務、相應的知識產權等財產類型的關注不夠。這一方面受制于對民族醫藥文化認識傳統的局限，另一方面在于非遺行政保護中還缺乏知識產權思維。知識產權法作為價值理性與工具理性的統一體，包括正義、效率和創新[3]。因此，為實現這些價值，需要形成圍繞民族醫藥文化表現形式的三位一體財產結構，并針對實際需要進行三種財產的價值挖掘與商業開發，并處理好原真性與創新性、所有權與知識產權等矛盾。

（二）跨界發展促成三位一體財產結構形成

所謂跨界發展，是指民族醫藥突破固有載體、單一財產結構等局限，而形成的一種創新發展方式。第一，跨界發展建立在非物質形態的民族醫藥文化表現形式具有容易與不同載體結合的特性基礎上?！斗沁z法》強調的整體性、原真性更多針對調查、保存等工作而言的，并不意味著非遺項目只能與其固有的載體結合，新載體的選擇與新的傳播方式的選擇都是對原真性和整體性的破壞。相反，無論是數據庫、檔案建設以及拍照、展示、生產性使用、宣傳等行為，都體現了容易與載體結合的特性。第二，文化認同與文化自豪在一定程度上需要能夠滿足人們物質或精神方面需求而具有實用性，而跨界發展可以圍繞民族醫藥文化表現形式衍生系列文化產品或者文化服務，以滿足人們需求同時實現獨特民族醫藥文化的推廣。第三，作為一種創新發展方式，將立足三位一體財產結構并形成貨物貿易、服務貿易和知識產權貿易三大格局，以改變當前資源型發展模式，實現經濟發展方式的轉變并提升經濟發展質量。

對于國家級非遺名錄的民族醫藥項目，更應當充分認識到推進民族醫藥文化表現形式跨界發展的必要性和緊迫性。第一，面臨資金短期問題，財政扶持雖然可以緩解非遺項目傳承與發展中資金不足的問題，但是對非遺項目而言，提升自身融資能力刻不容緩。提升融資能力就應該充分認識到自身具有的獨特財產價值。作為一種差異性文化財產，面臨人們日益增長的文化需求，具有巨大的商業開發潛力，通過跨界發展可以在資源整合過程中提升自身融資能力。第二，“重申報輕發展”現象比較普遍，除資金等因素外，還有一個重要因素是擔心創新與發展可能違反原真性、合理利用規則而承擔不利后果，這正體現了單一財產結構的弊端。第三，跨界發展有利于實現民族醫藥進行文化與技術的區分。西醫藥之所以能夠取得全球性成功，一個因素在于建立在醫藥文化與醫藥技術相區分基礎上，通過技術研發及成果轉化成功實現市場占有，同時將醫藥文化以產品和服務形式成功輸出。而在中國實務中，對待民族醫藥過分強調了文化與技術的關聯性，而忽略兩者區別的現象比較普遍。

（三）民族醫藥跨界發展的主要內容

通過跨界發展推動財產結構重建、提升其內涵發展，也有利于非遺保護的目的實現。針對當前民族醫藥發展的實踐，跨界發展主要包括以下內容：

第一，延續民族醫藥文化表現形式對載體與傳播方式選擇的開放性傳統，順應科學技術與社會發展規律，進行新載體與新傳播方式的跨界發展。民族醫藥文化表現形式在傳承與發展過程中形成了有其固有的載體，如醫著、掛圖、傳說、節日（如藏醫藥的采藥節）、雕塑等，并通過家族（庭）傳承、師徒傳承、圖書出版、醫辯、寺廟醫學院等傳播方式進行傳播，對物質載體和傳播方式選擇的開放性一直是民族醫藥得以形成和發展的重要因素。如今，隨著信息技術與電子商務等發展，民族醫藥文化表現形式可以與新載體進行結合，并借助微信、微博、易信等交互性新傳媒提升傳播的質量。重點在于：一是提升民族醫藥新型文化表現形式創造的質量；二是注重傳播組織機構和傳播平臺的培育。

第二，為充分實現民族醫藥文化表現形式獨特的財產價值，積極開發文化衍生產品和服務，以滿足市場需求同時，提升文化認同與文化自豪。如圍繞民族醫藥文化開發的體驗性旅游產品與服務為例，實踐中大致又形成了三種模式：一是以單一商品和服務為主，如某種認可度較高而且市場相對成熟的文化表現形式為核心，打造旅游產品，如藥物溫泉項目、香囊、枕頭等。二是以民族醫藥文化表現形式為核心資源打造和利用平臺，集中推出多類型的知識財產，如民族醫藥博物館展示、采藥節、甘露加持法會等。三是發揮聯盟和資源整合效應，積極推動和實現民族醫藥文化表現形式資源與其他資源整合，推出市場認可的時尚產品與服務，如電子游戲、吉祥物、實用工藝品、融資產品等。民族醫藥文化財產類型很多，而在促進經濟發展過程中所產生的影響力和輻射功能是不一樣的。民族醫藥文化財產若各自為陣，便難以形成聚集效應。因此在實現財產性內容過程中，需要打造以某類文化財產為核心財產的平臺，以此帶動其他文化財產整體推進。

第三，提升民族醫藥文化表現形式及其載體的知識產權附加值，并注重知識產權權利運行中合同與侵權規則運用，積極推動經濟發展方式轉型。知識產權不僅是對從事知識財產創造行為的認可與激勵，也可以作為獨立的交易對象參與市場競爭。這同時需要結合民族醫藥文化表現形式保護和開發的不同階段，形成梯隊意識：一是對發展水平較低的民族醫藥，加強知識產權宣傳與教育；二是對發展水平較好、優勢明顯且集中的民族醫藥，積極引導知識產權申請，并以此取得競爭優勢；三是對市場認可度較高、發展具有規模、參與市場競爭具有競爭力的民族醫藥參與者，在消極保護基礎上，積極實施與行使知識產權，以提升競爭質量。

三、民族醫藥非遺知識產權

行政保護的目標民族醫藥財產結構由單一結構向三位一體結構轉變，對非遺知識產權行政保護水平提升與政府管理創新提出了更高的要求。新形勢下的非遺行政保護需要從非遺項目的“保存”“保護”向“知識產權促進”轉移，以實現提升知識產權核心競爭力的終極目標。

（一）提升民族醫藥文化表現形式的自主知識產權的研究和運用能力

第一，樹立文化遺產非遺保護的知識產權思維，在規劃中強調民族醫藥文化表現形式的傳承和發展與對選擇適當的知識產權制度的重要性。第二，對于通過知識產權制度推動民族醫藥文化產業發展并帶動民族地區經濟發展方式的轉變作出規劃。第三，充分利用民族自治地區的立法權優勢，依法變通或補充相關法律法規，化解民族醫藥基層實踐與知識產權頂層設計之間的矛盾，為民族醫藥發展與創新提供切合實際的法制保障。當前，民族地區制定地方性民族醫藥單行條例具有必要性和可行性[4]。

（二）加強民族醫藥文化及其文化表現形式的保護

第一，在對民族醫藥文化表現形式普查、保存基礎上，建立和完善民族醫藥文化相關數據庫，并注重數據庫的開發與利用。第二，為展示和傳播民族醫藥文化，可以通過委托、合作開發、職務開發等多種方式，展開比賽、陳列與展覽、二次創作、跨界創作、紀錄片制作等活動，鼓勵優秀作品創作和優秀民族醫藥文化產品創造。第三，尊重民族醫藥文化傳統，維護民族醫藥文化的原真性和整體性，打擊歪曲、貶損、歧視民族醫藥文化及非法出版、復制等不法行為，也要對因翻譯、出版、發行等行為而泄密或損壞其他人合法權益的行為進行預警。

（三）加強民族醫藥文化產品與服務及相關知識產權的商業化開發

目前，民族藥材的商業開發中貨物交易比重較大，而治療服務、知識產權交易等尚需進一步提高。一是建立和健全民族醫藥產品與服務的商標識別體系，出臺相應的政策鼓勵從業人員和監管部門打造和保護重點民族醫藥商標。二是促進民族醫藥服務貿易。鼓勵民族醫藥文化資源與旅游資源、文化產品及其他特色資源結合，針對不同消費者進行商業化開發，提升識別度、認可度和美譽度。四是借鑒其他成功經驗，推動民族醫藥知識產權貿易與融資，同時要嚴厲打擊各種不正當競爭行為，維護市場正常秩序。

四、結語入選非遺名錄僅僅是保護民族醫藥的一種方式，而非終極目標，后非遺時代的民族醫藥需要靈活運用知識產權制度以提升核心競爭力。知識產權制度雖然不是中國民族醫藥產生與發展過程中形成的內生制度，但是如果運用好該制度，不僅可以提升民族醫藥在當前市場競爭格局中的競爭力，也能夠推動民族醫藥產業經濟發展方式的轉變。

參考文獻：

[1]郭文嶺、劉賢.擁抱“后非遺時代”[J].當代人，2011（6）：1517.

[2]項江濤. “非遺后時代”保護是學者的時代擔當——訪中國民間文藝家協會主席馮翼才[N].中國社會科學報，20111215（6）.

[3]吳漢東.知識產權法價值的中國語境解讀[J].中國法學，2013（4）：1526.

[4]周明高.加強地方立法保護 促進民族醫藥發展[J].亞太傳統醫藥，2008（9）：13.