誘惑偵查之立法構想

倪曉一

【摘要】誘惑偵查是一種被廣泛采用又極具爭議的偵查行為。雖然在司法實踐中已經有限適用，但在我國的犯罪偵查理論研究上則是一個新的領域。本文以誘惑偵查的淵源和定義為切入點，介紹了誘惑偵查的基本類型，意在關注誘惑偵查的正當性。同時，針對我國當前實踐中大量使用誘惑偵查而立法上付之闕如的現實，謹慎地提出在我國刑事訴訟中建立和完善誘惑偵查制度的立法構想。

【關鍵詞】誘惑偵查；合法性；合理性；立法構想

隨著社會的發展，刑事犯罪亦日趨復雜化。一些具有高度隱蔽性、組織性的犯罪，如販毒、偽造貨幣等，已經對傳統的偵查行為提出了挑戰。為了有效打擊刑事犯罪，偵查機關近幾年來借鑒和采用了國外偵查機關一些特殊的偵查方法，其中最具代表性的一種就是“誘惑偵查”。然而，對實踐中這種頗有爭議性的誘惑偵查手段，我國立法及司法解釋均未作出明確規定，由此產生了一系列法律問題。本文將主要從四個方面對這種偵查行為作較為深入的闡述與探討。

一、誘惑偵查的淵源和定義

誘惑偵查最早可以追溯到大革命前的法國，當時的路易14為了維護自身的統治地位將其作為一種特務政策，以此來捕捉革命黨人，鎮壓資產階級革命。而誘惑偵查真正運用于刑事偵查領域卻源于二十世紀的美國，主要是在1935年至1945年二戰期間用來防止間諜及破壞活動。后來誘惑偵查逐漸被日、英、德等國所吸收并對其有所發展。在我國，“誘惑偵查”作為刑事偵查中的專業術語，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學界，但由于我國尚無“誘惑偵查”制度，也沒有明確具體的法律規定。因此我國學者對誘惑偵查的定義有不同的說法，其中最主要的有二種，一為無被害人之犯罪說，持這種觀點的學者認為，誘惑偵查是指“為了偵緝隱蔽且‘無被害人之犯罪，偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，誘使被誘惑對象進行犯罪，待犯罪行為實施時或結果發生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段”；另一種是從目的性和實施方式上來分析，認為誘惑偵查是指“為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查機關、偵查人員或其協助者，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段”。筆者較認同第二種觀點。因為，誘惑偵查這種特殊偵查手段最大的特點就是主動性。傳統的偵查方法是一種被動型的偵查方法，即在犯罪行為發生以后，偵查機關為了收集證據和查獲犯罪人才開始進行一系列的偵查活動。但是為了適應新的犯罪形勢，跟蹤監視、監聽通訊、誘惑偵查等主動型偵查方法便應運而生。而在誘惑偵查過程中，偵查機關為有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人創造條件并提供機會，在嫌疑人實施犯罪時當場予以抓獲，從而迅速有效地偵破案件。因此，誘惑偵查實際上是在犯罪還未發生的情況下，偵查人員便提前開展的一種主動型偵查方法，這與傳統的先有犯罪后有偵查的被動型偵查方法是不同的。

二、誘惑偵查的分類

對于“誘惑偵查”的類型，理論界和司法實務存在不同的觀點。根據國外學術界的研究，一般將誘惑偵查分為兩類，一類是“犯意誘發型”誘惑偵查，它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查人員認為是犯罪嫌疑人，但實際上他并無犯意，由于偵查人員實施了主動的、積極的刺激行為，如鼓動、勸說等，因而他產生犯意并進而付諸實施。例如，偵查人員找到曾經的一毒販，向其索要毒品，但被告知其早已停手不干。后經偵查人員反復勸說及誘之以高價購買，毒販逐再次參與販毒。后二人在交付毒品時被警方抓獲。在這個案例中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查對象的犯意并非本來就有，而是偵查人員誘導的結果，偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，實質上與教唆或鼓勵無罪的人犯罪無異。另一類是“機會提供型”誘惑偵查，其特點正好與第一種相反：誘者本已存在犯罪傾向，或者先前已有犯罪行為，誘惑者只是提供了一種有利于其犯罪實施的客觀條件和機會，目的是使潛在的犯罪分子暴露。例如，偵查人員向毒販索要毒品，兩人就交易價格、數量和交付時間達成一致，后在毒品交付時，被暗中監控的警方人贓俱獲。在這種誘惑偵查中，犯罪嫌疑人本身早已產生犯罪意圖，警方的行為僅是為其繼續犯罪提供了有利場合與機會，目的是獲取證據。

三、誘惑偵查在我國的合法性及合理性分析

對誘惑偵查，我國《刑事訴訟法》并沒有作明確的規定，從“法定主義”看，國家機關必須遵循“法有規定按法辦，法無授權不得行”的原則行使職權，法律上沒有肯定的不得行使，否則就是違法。我國學者認為：“未超過合理限度，且為偵查所需要并作為偵查策略使用的具有欺騙因素的偵查和預審，其合法性是被司法實踐和法理所認可的”。但從法理和實踐分析，在特定限度內實施這種偵查手段應當被允許，這是由犯罪行為對社會的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負面影響兩者之間相權衡而作出的價值和政策選擇。

1.從合法性問題上分析“犯意誘發型”之誘惑偵查，不但從實體法上違反了罪責自負的原則，而且從程序法上違反了刑事訴訟法規定的追究犯罪的程序和步驟。從法律價值層面分析，其亦存在難以克服的弊端：侵犯了公民不受公共權力干涉的基本權利，利用人性弱點陷人入罪背離了政府打擊犯罪、抑制犯罪的本職，偵查機關權力濫用、易滋生腐敗等?？傊?，其背離了現代訴訟（包括偵查活動）的公正價值，有損于國家機關的威信，背離了法律精神，違背了社會的價值標準，我國亦當禁止之。

2.從合理性問題上分析，“機會提供型”誘惑偵查確具有其存在的現實性基礎。自20世紀初，隨著各種新型犯罪特別是所謂“無被害人犯罪”的猛增，加之犯罪手段日益先進，涉案人員基于自身利益極力庇護犯罪行為，此類犯罪具有天然的隱蔽性，使犯罪行為的發現及證據的收集變得十分困難，靠被告人和其他人控告、舉報后進行現場勘驗、搜查等傳統方法已經不可能達到偵破案件、捕獲罪犯的目的。為維護社會利益，法律應在一定限度內允許偵查機關為偵破此類犯罪采用誘惑偵查方式，況且對犯罪嫌疑人使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認可的國家機關的道德責任界限，故而具有一定的法律許容性。此類誘惑偵查作為偵破特殊案件的必要性手段已被世界各國頻頻使用，亦為大多數國家、地區和組織（包括歐洲人權法院）所肯定，我國現實的做法更是如此。我們需要做的是盡快以立法的形式來規制此類偵查方式，避免因法律漏洞而造成的司法混亂。endprint

四、我國誘惑偵查制度的立法構想

盡管我國刑事訴訟學界對于誘惑偵查理論還相當陌生，但在偵查實踐中存在誘惑偵查已是一個不爭的事實。據廣西桂林某地區檢察院統計，該院在1998年至1999年6月受理的毒品犯罪、假幣犯罪這兩類案件94件共130人，其中就有80.85%的案件運用了誘惑偵查手段。但是，這種實踐中通行的做法在法律上卻找不到依據。因此，立足于當前我國的犯罪形勢，基于保障公民權利的客觀需要，有必要從立法上建構我國的誘惑偵查制度。

1.建立相應的證據排除規則

目前，我國刑事訴訟法第43條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、誘惑、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！敝皇且环N籠統的規定，最高人民法院1998年的《解釋》第61條只是對非法言詞證據的排除，而對其他以非法方式取得的證據是否應依法排除，包括對違法偵查行為本身如何處理，立法上還沒有明確規定。筆者贊同某些學者的意見，建議盡快建立完整的非法證據排除規則，對于以明顯違法偵查手段取得的證據，無論是人證還是物證，都應予以排除，從訴訟程序上保障被告人的合法權益不受侵害，以實現我國刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。

2.規制誘惑偵查的啟動程序

應制定具體的法律制度規制誘惑偵查的啟動程序，其內容應包括實施誘惑偵查的主體、范圍、對象、準則和批準程序等。

（一）實施主體。這里的實施主體即誘惑偵查的計劃者和行動實施者。誘惑偵查的計劃者應當是偵查機關的工作人員，誘惑偵查的實施者應當由偵查人員或其培養的隱蔽力量來擔任，除有特殊情況需作特殊規定外，一般公民不能作為誘惑偵查的計劃者和實施者。

（二）適用范圍。誘惑偵查作為特殊的偵查手段，為確保其合法有效性，必須以立法手段限定其適用范圍。一是誘惑偵查只適用于特殊類型的犯罪，這類犯罪具有作案方式隱蔽、無直接被害人、案情較為重大的特點。二是誘惑偵查只適用于采用其他偵查手段難以奏效的情形，對那些案情明晰、容易查證的犯罪案件以及過失犯罪不能使用誘惑偵查。三是采用誘惑偵查可能給第三人造成重大人身傷害的情形應禁止使用。這里，還應當說明有關賄賂案件的誘惑偵查適用問題。對賄賂案件采用誘惑偵查，對于打擊貪污腐敗，無疑是一把利劍，但是國際上用誘惑偵查手段打擊賄賂犯罪的政治后果值得注意，最為典型的是美國ABCSAM事件。因此，賄賂案件能否使用誘惑偵查手段，還必須進一步的權衡利弊，慎重考慮。

（三）適用對象。從一定程度上講誘惑偵查實際上是對被誘惑者抵制犯罪誘惑能力的嚴峻考驗，因此，誘惑偵查的對象也必須有嚴格的限定。其適用對象應當限于特定類型的案件中，且只能在偵查機關有充分證據證明有犯罪傾向并準備實施犯罪的某一確定的公民。譬如當犯罪嫌疑人向社會發出“要約”時，警察就可以“承諾”而實施誘惑偵查。

（四）適用準則。偵查行為的實施必須遵循比例原則，超出一定的度就容易造成偵查權的濫用。因此實施誘惑偵查時必須在誘惑方式上掌握適度，應當禁止采用過度的誘惑手段，而應只限于提供一種適中的或一般的犯罪機會。這是誘惑偵查必須遵循的準則。

（五）批準程序。為了確保誘惑偵查方式不被濫用，必須建立嚴格的審批程序?？紤]到誘惑偵查的性質，在我國應規定偵查人員就具體案件提出申請，說明理由，至少要經過縣級以上偵查機關負責人審查批準，方可采用。必要時還應同檢察院的偵查監督部門交換意見。

3.完善誘惑偵查的執行程序。

由于誘惑偵查使用錯誤極易變質為違法的偵查陷阱，因此必須采取適當的措施以減少錯誤的發生，關鍵在于使執行者明白造成的法律后果。對于被告人來說，考慮到我國司法的公正與合理以及被告人的合法權益不受損害，應當允許被告人作無罪、罪輕的辯護。對于采取行動的偵查人員來說，我國可以參考其他法治國家的做法，規定若同時具備以下三個條件，則不應負法律責任：一是沒有造成不可挽回的損失，二是警察沒有參與實際犯罪，三是這一行動事先得到機關首腦的同意。當然，如果一些偵查人員單純出于工作熱情或立功心切等善意原因，成立偵查陷阱應當不追究其法律責任，只應宣告其偵查無效，排除證據。但是，如果偵查人員主觀上是為了陷害他人或獲取其他利益而利用機會實施了主動行為，使本來不會犯罪的人實施了犯罪行為，則應承擔相應的法律責任。

4.確立誘惑偵查的過程性控制

由于誘惑偵查具有誘惑性和刺激性，而且誘惑偵查在適用上具有靈活多變的特點，所以只對誘惑偵查作出范圍限定還是不夠的，必須對其適用過程施以合理的程序控制。首先，應當明限定誘惑偵查所使用誘惑手段的限度。誘惑手段應當以中立性的或一般性的引誘為限度，對于過于強烈的引誘手段應當嚴令禁止。其次，應當明確選定被誘惑對象的具體標準。誘惑偵查的適用對象必須是已經有證據表明可能實施犯罪的公民，而不能任由偵查機關根據自己的好惡確定被偵查的對象，從而減少輕率的無辜者犯罪的危險。第三，必須強調誘惑偵查的絕對必要性和最后性。作為一種有爭議的風險較大的偵查手段，誘惑偵查必須是在犯罪具有嚴重危害而其他偵查手段無法奏效的情況下，即絕對必要時和不得已的最后時才采用。第四，必須明確誘惑偵查的審批程序，以確保誘惑偵查的嚴格執行。

結語

目前，誘惑偵查已成為司法部門和理論界的一個熱點話題。也許，這一特殊偵查手段的運行機制的建立和完善還需要一個過程。然而，我們對這一問題的關注本身就意味著法制的進步。不管怎樣，實現實體公正與程序公正、保障人權與懲罰犯罪、一般預防與特殊預防的雙重價值的目標始終應該是我們努力的方向。

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