論繼承導致的物權變動*
——兼論繼承法相關制度的完善

房紹坤

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

在民法上，繼承法與物權法都屬于財產法，兩者具有十分密切的聯系。就繼承法而言，當被繼承人死亡時，繼承人有權繼承其遺留的遺產；就物權法而言，當被繼承人的遺產為物權時，繼承人繼承的遺產就會涉及物權法上的物權變動?？梢?，遺產繼承與物權變動有著密切聯系。本文試就繼承導致的物權變動問題作一探討，并就民法典繼承編相關制度的完善提出具體建議。

一、繼承導致物權變動的立法例

在古今中外的繼承法上，繼承法所貫穿的基本規則都是使財產向繼承人延續，為此，各國法律都建立了一整套關于被繼承人死亡后遺產移轉于繼承人的具體規則。但由于各國歷史傳統、文化習俗等不同，這些規則又體現出不同的特點，從而也就導致形成了不同的物權變動規則。至于繼承人如何繼承遺產，也即遺產如何移轉于繼承人，立法例上有當然繼承主義、承認繼承主義、法院交付主義、剩余財產交付主義等不同的立法例。其中，當然繼承主義與承認繼承主義為直接繼承，而法院交付主義與剩余財產交付主義為間接繼承。

當然繼承主義認為，遺產上的權利義務因繼承開始而當然地移轉于繼承人，無須繼承人接受繼承的意思表示。當然繼承主義源自日耳曼法，現為德國、瑞士、日本、我國臺灣地區等多數國家和地區的民法所采用。①在日耳曼法上，繼承開始時，繼承人即當然取得遺產的占有(所有)，這就是“死者使生者繼承”原則。這是因為，按照日耳曼的原始觀念，死亡者尚依然保有其人格，故得基于其行為，使繼承人取得繼承人遺產的權利。[1]P207-208按照當然繼承主義，在繼承開始時，繼承人自動取得遺產，這體現了遺產的“自動取得原則”。繼承人無須為接受繼承的意思表示，即可直接成為一切權利和義務的持有人。[2]P152可見，在當然繼承主義之下，繼承的接受僅具有消極意義，即維持原已發生的效力；而繼承的放棄，則須有繼承人的積極表示。因此，不問繼承人為誰，不問該繼承人是否知悉繼承事實，也不問繼承人有無將要接受遺產的意思表示，只要被繼承人死亡，遺產即同時由被繼承人移轉于繼承人。[3]P421也就是說，繼承人接受繼承，是繼承人的權利，但繼承并非因接受而取得，僅對既已取得的繼承權予以維持而已。

承認繼承主義認為，遺產并不因被繼承人的死亡而當然歸屬于繼承人，須待繼承人為接受繼承的意思表示后，遺產才能溯及地歸屬于繼承人。承認繼承主義源自羅馬法，現為意大利、俄羅斯、葡萄牙、我國澳門地區等國家和地區采用。②在羅馬法上，繼承有當然繼承與接受繼承之分。對于當然繼承人和必然繼承人，他們于被繼承人死亡后直接地取得被繼承人的遺產，且不得拒絕繼承，即便他們在不知情的情況下并且即便違反他們的意思；對于任意繼承人，他們對于被繼承人的遺產有根據自己的意愿接受繼承或拋棄繼承的選擇權?？梢?，對于任意繼承人來說，繼承的接受是取得遺產的先決條件。[4]P330-332,P579-580按照羅馬法上的接受繼承，于沒有完成接受繼承程序之前，一般不能發生遺產的取得問題。因此，在被繼承人死亡至繼承人接受繼承這一間隔期內，遺產被視為無主體的財產，遺產中的各項權利沒有權利享有人。但是，這種無主體的財產不能視為無主物而由先占人取得，而仍為繼承人保留著，由遺產頂替人身，即遺產代替人或起替代作用，或獲得所有主的地位。[4]P42,332,P308-309在承認繼承主義之下，繼承的接受表示具有積極意義，而繼承的放棄僅具有消極意義。如繼承人在規定期限內沒有接受繼承的，即視為放棄繼承。因接受繼承的表示溯及至繼承開始時發生效力，故遺產實際上亦是從繼承開始即轉歸繼承人，只是其并非當然地移轉于繼承人。那么，在繼承人未表示接受之前，遺產處于何種法律地位呢？在意大利民法上，這種遺產稱為“待繼承的遺產”，并由法院指定遺產保佐人。保佐人負責編制并且執行遺產清單，作為原告提起相關的訴訟，作為被告參加與遺產有關的訴訟，管理遺產，對遺產債務和遺贈進行清償。在繼承人表示接受繼承后，保佐人的職務即告終止(第528—532條)。在俄羅斯民法上，關于“待繼承的遺產”的法律地位，理論上存在不同的看法。一種觀點認為，“待繼承的遺產”應屬于無主(沒有主體)的權利和義務之總和，為“無主體的法律關系”。一方面，待繼承的遺產不屬于被繼承人，因為他已經死亡，其作為權利主體的必要前提的民事權利能力已經終止，不能再享有任何權利和承擔任何義務。另一方面，待繼承的遺產也不屬于繼承人。在繼承開始時，繼承人只是產生了接受遺產的權利，而沒有取得對遺產的權利。如果對遺產的權利從繼承開始時即屬于應召繼承人，那么接受遺產的行為就沒有必要了，甚至也不應賦予其溯及力?？梢?，除承認待繼承的遺產是無主(沒有主體)的權利和義務之總和之外，別無選擇。但該狀況只是暫時的，只持續到遺產為繼承人接受或者轉歸國家所有。[5]P727該觀點屬于俄羅斯國內的主流觀點，即認為沒有接受遺產的應召繼承人只有接受或者放棄遺產的權限(利)。[6]P144另一種觀點認為，“無主體的法律關系”的觀點是站不住腳的。第一，將“待繼承的遺產”定義為“財產權利和義務”的集合，與《俄羅斯民法典》第1112條關于遺產的規定相矛盾(遺產……包括物和其他財產，包括財產權利和義務)。第二，“無主體”這一概念意味著完全沒有權利和義務的主體。但在“待繼承遺產”時，該主體盡管還沒有獲得所有權人的“名分”，也不會導致沒有“主體”的地位。第三，法律關系概念本身意味著存在法的主體。因而，當談到法律關系時，就應當承認該法律關系至少有一方是存在主體的。[7]P19舍爾舍涅維奇指出：“無主體的法律關系”的討論陷入了一個主要的誤區，即將人和主體等同。雖然某種權利沒有同一定的人相聯系，但這并不意味著它不與一定的主體相關。因此，關于“無主體的法律關系”學說，無論怎樣消解其內在矛盾，都不能在民法學說中獲得支持。[8]P173

法院交付主義認為，遺產須于法院決定將其交付于繼承人時，才能歸屬于繼承人。因此，繼承的承認是請求法院交付繼承財產的意思表示。奧地利是采取法院交付主義的典型代表。那么，在法院交付主義之下，于被繼承人死亡后，其遺產處于何種地位呢？對此，我國有學者認為，按照奧地利的法院交付主義，“在繼承人表示接受前，遺產仍視為被繼承人占有，在繼承人表示接受后和法院交付前，將繼承人和被繼承人視為同一人，數個繼承人對遺產承擔連帶責任?！盵9]P84這種解釋令人不解。其一，在被繼承人死亡的情況下，其主體資格已消滅，遺產如何能歸其所有？其二，如“將繼承人與被繼承人視為同一人”，則遺產不也就歸繼承人所有了嗎？何來法院交付才取得遺產所有權？其實，這個問題涉及到對《奧地利民法典》第547條規定的理解。該條中規定：“在繼承人接受遺產之前，遺產被視為仍由死者占有?！比绻麅H從文義來看，將遺產解釋為仍歸被繼承人所有(占有)似乎并無問題。但根據《奧地利民法典》第797條規定，“任何人都不得擅自占有遺產。繼承權糾紛必須由法院審理；遺產的移轉，也就是其合法占有的移轉，也必須由法院進行?！备鶕@一規定，遺產要先通過一個法院程序(遺產認證程序)進行確認，然后才能轉移給繼承人。[10]P21對此，奧地利主流觀點認為，當被繼承人死亡后，其遺產并非當然歸屬于繼承人所有(占有)，而是自動取得法人資格，此種資格之獲取無需法院的判決或裁定。該遺產法人可以自己獨立的人格進行起訴或者應訴，法院會為該遺產法人指定一個代表。遺產法人的主體資格，將因法院作出遺產所有權歸屬于繼承人的決定而消滅。[11]P2為進一步明確遺產的法律地位，《奧地利民法典》于2015年修改時(2017年1月1日生效)，于第546條規定：“隨著被繼承人的死亡，遺產將作為法人而承繼被繼承人的法律地位?！庇诘?47條規定：“遺產轉移之后，繼承人取得遺產；在存在移交決定的情形下，國家取得也適用此規則?！笨梢?，在奧地利民法上，在被繼承人死亡后，其遺產只能歸屬于遺產法人，而不是仍歸屬于被繼承人。

剩余財產交付主義認為，遺產先歸屬于遺產管理人，經清償債務后尚有剩余財產時，繼承人始得請求交付遺產而取得遺產所有權。英美法系國家和地區，如英國、美國、澳大利亞、我國香港地區等采取剩余財產交付主義。例如，在英國，被繼承人死亡后，其遺產不是直接歸屬于繼承人，而是經過處理遺產的一系列法定程序完成后，剩余遺產歸屬于繼承人。在繼承開始至繼承人接受繼承期間，遺產管理人之于遺產，類似于信托人之于信托財產。[12]P113在美國，按照《統一繼承法典》第3-711條規定，“遺產管理人對遺產享有與絕對所有人相同的權力。此種權力不需要經過通知、聽證或者法院指令即可實施?！痹摋l評論指出：“遺產管理人被賦予基于所有權之上的最廣泛的權力，其享有的是權力，而不是所有權本身，因為此種權力能夠使其更輕松的處置不屬于其所有的遺產。因此，如果在任期結束前沒有實施此種權力，此種疏忽將導致受遺贈人和繼承人享有對遺產的所有權……遺產管理人與遺產之間的關系，與信托管理人是相同的?！泵绹ㄖ灾鲝堖z產不能直接轉移給繼承人，主要原因在于，其認為一個獨立的第三人能夠更好地實現遺產管理的功能(即托收屬于被繼承人的財產，包括取得其權利動產等、清償被繼承人的債務、在遺產權利人之間合理分配財產)，尤其是能夠在遺產受益人取得對遺產的實際控制前先滿足債權人的利益。[13]P562在我國香港地區，繼承開始后遺產先歸屬于遺產管理人。繼承人有權向遺產管理人請求交付的是經清算后的剩余財產，因此，繼承的接受和放棄實際上是遺產交付請求權的行使。[12]P99-100

從上述立法例來看，按照當然繼承主義，繼承開始后，遺產直接歸屬于繼承人所有；按照承認繼承主義，盡管只有在繼承人接受繼承后，遺產才能歸屬于繼承人所有，但因繼承的接受溯及于繼承開始時發生效力，故在繼承人接受繼承后，其也是自繼承開始之日遺產歸屬于繼承人所有。[14]P606可見，在直接繼承的立法例下，繼承開始后，遺產即移轉于繼承人所有，在被繼承人與繼承人之間直接發生物權變動。按照法院交付主義，遺產歸屬于遺產法人；而按照剩余財產交付主義，遺產歸屬于具有信托人性質的遺產管理人?？梢?，在間接繼承的立法例下，繼承開始后，遺產并不直接歸屬于繼承人所有，而是經由“中間人”之手后再移轉于繼承人，被繼承人與繼承人之間不直接發生遺產物權的變動，其物權變動過程為：被繼承人——遺產法人(遺產管理人)——繼承人。當然，在間接繼承之下，盡管遺產并不直接歸屬于繼承人，但設立遺產法人或遺產管理人的目的具有信托管理的性質，其最終目的仍是使繼承人取得遺產。因此，從物權變動而言，若需要辦理不動產登記的，并不是將遺產登記于遺產法人或遺產管理人名下，而是在完成相關程序后，由繼承人完成不動產登記。例如，按照法院交付主義，要實現不動產遺產的移轉，繼承人須完成不動產登記。對此，《奧地利民法典》規定，繼承人作出接受繼承的表示被法院了解，且已履行相關義務后，遺產就移轉給繼承人，遺產訴訟程序隨之終結，但遺產為不動產的，繼承人須辦理不動產登記后才能實現遺產所有權的轉移。③

二、繼承導致物權變動的理論基礎

眾所周知，在基于法律行為而發生物權變動的情況下，物權變動模式有意思意義與形式主義之分，而形式主義又有物權形式主義與債權形式主義之別。在繼承法中，法定繼承并不是法律行為，因此，基于法律行為而設計的物權變動規則對基于法定繼承的物權變動無法適用，法定繼承應屬于遺產的法定移轉方式。遺囑繼承是基于遺囑這一法律行為而產生的，故有學者將遺囑繼承與遺贈扶養協議均認定為遺產的意定移轉方式。[15]P746-756應當說，將遺贈扶養協議認定為遺產的意定移轉方式是沒有問題的，因為這種協議屬于法律行為，但將遺囑繼承也認定為遺產的意定移轉方式則是不妥的。遺囑行為雖然屬于法律行為，但遺囑繼承也并非單純基于遺囑行為而發生，而是基于遺囑行為與遺囑人死亡的這一法律事實構成而發生?？梢哉f，在遺囑繼承的情形，導致遺產繼承物權變動的根本原因是被繼承人的死亡，而遺囑行為的效果不過是限制了遺產的分配，即決定了承受遺產物權的主體。[16]P291因此，基于法律行為而設計的物權變動規則對于基于遺囑繼承的物權變動也是無法適用的。正因為如此，法律上就須對因繼承導致的遺產物權變動作出特殊的規定。

盡管繼承開始后，遺產最終會移轉于繼承從而引起物權變動，但不同的遺產移轉規則，其遺產物權變動的形態也是不同的。如前所述，在直接繼承的情形，遺產在被繼承人與繼承人之間發生物權變動；而在間接繼承的情形下，遺產在被繼承人與繼承人之間并不直接發生物權變動，而是在遺產法人或遺產管理人與繼承人之間發生物權變動。因此，在學理上，討論遺產繼承的物權變動通常是以直接繼承為對象，而不包括間接繼承下的遺產物權變動。當然，對于直接繼承下的物權變動，也需要明確其內涵。有學者認為，繼承導致的物權變動包括兩個階段：第一階段的物權變動發生于被繼承人與繼承人之間，自繼承開始時，繼承人即取得遺產；第二階段的物權變動發生于繼承人之間，即基于遺產分割的移轉主義效力，繼承人之間因相互移轉應繼份額而取得分得部分的遺產。[17]P48-51也有學者將遺產的物權變動區分為兩個階段：第一階段是在被繼承人死亡后，遺產由被繼承人移轉至繼承人。此時的繼承人只是一個概括的、籠統的權利主體，且只是一個過渡性的主體；第二個階段是對遺產進行實際分配，即根據法律確定的遺贈扶養協議、清償債務、繼承和遺贈、對某些特殊人予以照顧、無人繼承又無人受遺贈的遺產處理等具體規則，依法對遺產進行具體分配，使其歸屬于明確的權利人，從而完成遺產的最終物權變動。[9]P89本文認為，如果討論遺產的物權變動，則上述觀點是可以理解的，但若研究繼承導致的物權變動，則上述觀點有所不妥。按照繼承法原理，所謂繼承是繼承人承受被繼承人的遺產，所要解決的問題是遺產如何從被繼承人傳遞至繼承人。至于遺產在繼承人之間如何分割或分配，并不是繼承的直接效力，而是解決繼承人之間及相關權利人之間的財產分配問題，盡管該問題與繼承有密切聯系，但其本質上并不是繼承問題。因此，各國在規定繼承導致的物權變動時，均不涉及遺產分割問題。本文也僅討論所謂的遺產物權變動的第一階段，即被繼承人與繼承人之間發生的物權變動。

那么，在直接繼承下，遺產是如何發生物權變動的呢？對此，無論是采取意思主義的國家(如法國、意大利、日本等)還是采取形式主義的國家(德國、瑞士、俄羅斯等)，均無例外地承認，基于繼承的物權變動自繼承開始時發生效力，無須物權變動的公示。④就是說，如遺產是不動產物權，則無須登記就發生不動產物權變動的效力；如遺產是動產物權，則無須交付就發生動產物權變動的效力。在意思主義模式下，物權的變動僅依當事人的意思而發生效力，無須進行公示。因此，在繼承的情況下，當然也無須進行物權變動的公示，可以直接依據法律規定而發生物權變動的后果，只是未經公示不具有對抗效力。但在形式主義模式下，因物權變動原則上要進行公示，因此，法律上須明確規定基于繼承的物權變動無須公示。例如，在德國民法中，土地登記制度僅適用于法律行為的物權變動，而那些直接依據法律，或者行政行為，或者裁判行為而發生的物權變動，不適用此項制度。具體言之，土地登記制度不適用于權利概括繼受情形(如繼承)，不適用于強制拍賣中的拍定行為，不適用于主管行政機關的征收行為。[18]P358-386因此，在發生繼承事實時，即使被繼承人仍被登記于登記簿，其繼承人已成為土地上物權之權利人。[18]P320《瑞士民法典》第656條第2項規定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權?！薄抖砹_斯民法典》第1152條第4項規定：“已經接受的遺產被認為自繼承開始之時起屬于繼承人，而不論實際接受的時間；如果繼承人對該財產的權利應進行國家登記，則不論進行國家登記的時間，亦自開始繼承之日被認為屬于繼承人?！薄俄n國民法典》第187條規定：“因繼承、公用征收、判決、拍賣及其他根據法律規定所發生的不動產物權的取得，無須登記?！蔽覈_灣地區“民法”第759條規定：“因繼承、強制執行、征收、法院之判決或其他非因法律行為，于登記前已取得不動產物權者，應經登記，如得處分其物權?！痹谖覈?，現行繼承法沒有明確規定采取的是何種立法模式，《民法典繼承編(草案)》亦無這方面的規定，但是，基于《繼承法》第25條⑤(《民法典繼承編(草案)》第903條第1款)的解釋，可以確定我國繼承法采取了當然繼承主義。[12]P135[19]P33[20]P127同時，《物權法》第29條也規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承開始或受遺贈開始時發生效力?！睋?，我國繼承法采取當然繼承主義無疑。本文認為，我國在編纂民法典時，除維持《物權法》第29條的規定外，⑥[21]P59-63還有必要明確當然繼承主義的法律地位，將《民法典繼承編(草案)》第900條第1款修改為：“繼承從被繼承人死亡開始時，繼承人取得被繼承人財產上的一切權利、義務，但專屬于被繼承人本身者，不在此限?！?/p>

那么，在形式主義的物權變動模式下，基于繼承的物權變動為何不需要進行物權變動的公示呢？本文認為，其主要理由在于：(1)物權變動的公示目的在于使物權變動的事實為第三人所知曉，以保護交易安全。這種目的，在依繼承取得物權的場合，即使不進行物權變動的公示亦能夠實現。因為繼承人是與被繼承人具有一定親屬關系之人，第三人通常會知曉雙方之間的這種關系。而這種關系的存在，使得在他們之間發生的物權變動，即使不進行物權變動公示，亦能達到公示的效果。(2)基于繼承所生的不動產物權變動，若仍要貫徹要登記后始生效力，則與社會實情不符。況且因繼承所發生物權之變動有法律可據，其變動業已發生，存在之狀態亦甚為明確，已無違物權公示之要求，登記或交付之遲緩也無礙交易之安全。因此，不以公示為物權變動的要件，有利于彌補公示要件主義過于嚴苛的缺陷。[22]P72(3)按照物權變動的法理，物權在權利人之間發生物權變動，不應當存在時間上的間隔。就是說，一方喪失物權與另一方取得物權在時間是一致的，除非形成無主財產。在繼承的情況下，若進行物權變動公示才能發生遺產物權變動的效果，那么從繼承開始至物權變動公示完成，即使時間再短，也會存在時間的間隔，這就會造成這一期間的遺產處于無主財產的狀態。這不僅不利于保護繼承人的利益，也不利于遺產的管理。(4)按照形式主義的要求，在物權變動時，不動產物權需要轉讓人與受讓人辦理登記，動產物權需要轉讓人與受讓人進行交付。但在被繼承人已經死亡的情況下，要求被繼承人與繼承人辦理登記或進行交付是不可能的。

當然，在形式主義的物權變動模式下，盡管繼承人取得遺產無須進行物權變動公示，但若繼承人非經“宣示登記”(保存登記)⑦，則不得處分遺產物權。⑧例如，《瑞士民法典》第656條第2項中規定：在繼承的情形下，“得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處分土地”?！俄n國民法典》第187條中規定：因繼承所發生的不動產物權的取得，無須登記；但未登記的，不得處分。我國《物權法》第31條并沒有規定在因繼承取得物權的情況下，繼承人非經登記不得處分遺產，而是規定：因繼承而取得不動產的，處分該物權，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力?？梢?，我國《物權法》并沒有限制繼承人在未辦理登記的情況下處理遺產，只是這種處分不能發生物權變動的效力，即受讓人不能取得遺產所有權，但雙方的合同效力并不受影響。因此，若繼承人轉讓該遺產物權，則依在先已登記原則，繼承人就應先被登入登記簿，然后再辦理轉讓登記。當然，這一登記過程顯然純為形式主義的要求，因為繼承人馬上又要自登記簿上“消失”。為避免這一純粹之形式，德國《土地登記條例》第40條規定，可放棄繼承人的中間登記過程。[18]P320-321此即為省略登記，我國法并沒有規定。本文認為，這種省略登記具有一定的適用價值，可以減少登記上的繁瑣手續，應為我國法律所承認。

三、放棄繼承與物權變動

繼承權雖然是一種民事權利，但法律不得強制繼承人接受。因此，無論繼承立法采取何種立法例，各國和地區繼承法均承認繼承人有放棄繼承的權利。在間接繼承的立法例下，繼承開始時，繼承人尚未取得遺產物權，因此，繼承人放棄繼承，也就意味著其不能再取得遺產物權。但在直接繼承的立法例下，自繼承開始時，繼承人即承受了被繼承人的一切權利義務，就遺產物權而言，于被繼承人與繼承人之間已經發生了物權變動。這就提出了一個問題：放棄繼承的標的到底是繼承權還是遺產物權呢？這個問題對于遺產的物權變動具有重要意義：一方面，如果繼承人放棄的是遺產物權，則表明繼承人在繼承開始后即已取得遺產物權，從而在被繼承人與放棄繼承的繼承人之間已經發生了物權變動；另一方面，如果繼承人放棄的是繼承權，則表明繼承人并沒有取得遺產物權，從而在被繼承人與放棄繼承的繼承人之間沒有發生物權變動。因此，討論繼承導致的物權變動，須對放棄繼承的標的進行認真考察。對此，理論上存在著三種不同的觀點。第一種觀點認為，繼承開始后，繼承人所放棄者，其實是遺產所有權等權利，而不是所謂的繼承權。[15]P736在繼承人放棄繼承的情況下，雖然在遺產處理前，但此時繼承人已經是合法的財產物權人，其只能通過拋棄的方式放棄繼承財產，被拋棄的部分依據法定繼承辦理，此時將繼續發生繼承事實行為的物權變動情況。在數人法定繼承的情況下，將發生共同共有繼承財產的問題，一個繼承人放棄繼承，也屬于拋棄繼承財產所有權或其他物權的情況。[23]P151第二種觀點認為，繼承權有繼承開始后之前的繼承權(客觀意義上的繼承權或繼承期待權)和繼承開始之后的繼承權(主觀意義上的繼承權或繼承既得權)之分，繼承人所放棄的只能是繼承既得權，而不是繼承期待權。[24]P73[25]P32[26]P232第三種觀點認為，繼承權雖然有繼承開始之前的繼承權與繼承開始之后的繼承權，但繼承開始之后的繼承權又有兩種不同的含義，即承認或放棄繼承之前的繼承權與承認繼承之后的繼承權。在前者，于繼承人未承認或放棄繼承之前，對該繼承人而言，其繼承權并無完全的、具體的權利存在，繼承人得因自己的意愿而接受繼承或放棄繼承。此時的繼承權可以稱為“形成權性質的繼承權”或“發展變化中的繼承既得權”。在后者，繼承人表示接受繼承后，即取得完全的、具體的權利。此時的繼承權可以稱為“支配權性質的繼承權”或“穩固的實在的繼承既得權”。就放棄繼承的標的而言，繼承人所放棄的并非遺產所有權，而只能是“形成權性質的繼承權。[26]P15-18[28]423[29]P37-39

從上述觀點來看，第二、三種觀點都認為繼承人放棄繼承的標的是繼承權，其差別僅在于對繼承人所放棄之繼承權的含義理解有所不同。本文贊同第二種觀點，主要理由如下：

第一，第三種觀點根據繼承權的發展進程，對繼承權含義的理解采取三分法，將繼承權區分為“期待權性質的繼承權”、“形成權性質的繼承權”和“支配權性質的繼承權”。其中，后兩種含義上的繼承權為繼承開始后的繼承權。本文認為，將繼承開始后的繼承權再區分為兩種形態符合承認繼承主義的精神，但卻與當然繼承主義不符。按照承認繼承主義，繼承開始時，繼承人并不當然取得遺產權利，須待繼承人做出接受繼承的表示，也即繼承人只有表示接受繼承，才能取得遺產權利。在繼承人表示接受繼承之前，繼承人尚不能享有完全、具體的權利，這時的繼承權是否轉變為完全、具體的權利，取決于繼承人是否接受繼承。因此，這時的繼承權可以稱為“形成權性質的繼承權”。而一旦繼承人表示接受了繼承，繼承人對遺產就享有了完全、具體的權利，這時的繼承權就可以稱為“支配權性質的繼承權”。但在當然繼承主義之下，繼承開始時，無須繼承人表示接受繼承，即取得遺產權利；如繼承人不欲繼承，須做出放棄的意思表示?？梢?，按照當然繼承主義，繼承開始即標志著繼承人取得了繼承權既得權。繼承人對遺產享有完全、具體的權利，如可以進行管理、使用、處分，也可以進行分割?？梢?，在當然繼承主義之下，所謂的“形成權性質的繼承權”與“支配權性質的繼承權”的區分是不存在的，從而主張在繼承人尚未表示承認或放棄繼承之前的繼承權并無完全、具體的權利也是不妥的。據此可以認為，在當然繼承主義之下，繼承人放棄繼承的標的就是繼承開始后的繼承權即繼承既得權，無須再對繼承權進一步區分。

第二，從文義解釋來看，既然是放棄繼承，其客體就只能是繼承權，而不能是其他權利。如果認為繼承人放棄的是遺產物權，則在直接繼承的立法例中，放棄繼承制度就不會存在了?；诖?，我們須對《物權法》第29條所規定的“因繼承取得物權”的含義做一合理的解釋。按字面理解，“因繼承取得物權”應當包括兩層含義：一是繼承人應享有繼承權，二是繼承人接受了繼承。因此，如果繼承人放棄了繼承權，則不會發生“因繼承取得物權”的問題。在當然繼承主義之下，盡管接受繼承僅具有消極意義，但繼承人仍可以放棄繼承。只要在法定期限內繼承人沒有表示放棄繼承的，繼承人就可以基于繼承而取得物權。至于繼承人應在繼承開始后何種期限為放棄繼承的表示，在采取當然繼承主義的各國和地區民法上規定不一。⑨我國現行繼承法對繼承人放棄繼承的期限沒有規定，只是規定在遺產分割前都可以放棄繼承。本文認為，這一規定是不妥的。因為這一期間完全不確定，不利于財產關系的穩定和交易安全的保護。因此，本文建議，我國在編纂民法典繼承編時，應當對繼承人放棄繼承的期限有所限制，這個期間以3個月宜，自繼承人知道繼承開始之日起計算。

第三，從放棄繼承的效力來看，其應溯及至繼承開始之時。即自繼承開始時，繼承人就不享有繼承權或不為繼承人。對此，《德國民法典》第1953條規定：“如果遺產被拒絕，則拒絕人的遺產歸屬視為未發生?！薄斗▏穹ǖ洹返?05條規定：“放棄繼承遺產的繼承人，視其此前從未是繼承人?！薄度毡久穹ǖ洹返?39條規定：“放棄繼承者，關于繼承，視為自始不為繼承人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?21條第1款規定：“放棄繼承的人視為自始不曾參加繼承?！蔽覈梢渤姓J，放棄繼承的效力溯及至繼承開始的時間。⑩對此，《民法典繼承編(草案)》并沒有規定放棄繼承的效力，筆者建議應當予以增設。既然在放棄繼承的情況下，繼承人不享有繼承權或不為繼承人，自然就不存在《物權法》第29條所規定的“因繼承取得物權”問題，在放棄繼承的繼承人與被繼承人之間也就不可能發生物權變動。因此，繼承人放棄的客體也就不可能是遺產物權，而只能是繼承既得權。有一種觀點認為，因繼承人放棄的是“形成權性質的繼承權”，因此，放棄繼承將產生遺產所有權最終喪失的間接效力。[29]P38這種觀點不妥，因為繼承人因放棄繼承根本就沒有取得遺產所有權，也就不存在所謂喪失問題。

這里還涉及一個問題，即放棄繼承與因繼承產生的夫妻共同財產的關系。按照我國現行婚姻法的規定，在婚姻關系存續期間因繼承所取得的財產為夫妻共同財產，但遺囑中確定只歸一方所有的財產除外。那么，在繼承人存在夫妻關系的情形下，其放棄繼承是否與夫妻共同財產相沖突，應否得到配偶的同意就成為一個不可回避的問題。對此，理論上存在不同的看法，實務做法亦不一。本文認為，在婚姻法上，“因繼承所得的財產”，其含義與前述“因繼承取得物權”的含義是相同的。即只有在繼承人接受繼承時，才會產生因繼承所得的財產歸夫妻共有的問題。也就是說，從繼承權轉化為遺產物權，再轉化為夫妻共同財產，都是以繼承人接受繼承為前提的，其效力也都自繼承開始時產生。如果認為繼承人放棄的是遺產物權，就表明繼承人接受了繼承，則該遺產物權就應屬于放棄人與其配偶的夫妻共同財產。而按照婚姻法的規定，夫妻任何一方都不能單獨處分夫妻共同財產，從而在婚姻關系存續期間繼承人是不能單獨放棄繼承的。但如果認為須夫妻雙方同意才能放棄繼承，那么，因繼承人的配偶并不是繼承人，不享有繼承權，其所謂的放棄也是沒有根據的。如果是這樣，繼承權的放棄自由就形同虛設了，同時也會造成繼承權放棄上的不平等。而如果認定繼承人放棄的僅是繼承權，則可以解決上述矛盾。繼承人放棄繼承權，自繼承開始時起，放棄繼承的人就沒有取得遺產物權，自然也就不存在“因繼承取得的財產”歸夫妻共有的問題。

第四，如果認為繼承人放棄的是遺產物權，則于前一順位的繼承人全部放棄繼承時，遺產就可能成為無主財產。此時，就應當按照無主財產的規則處理，而不能由后一順位的繼承人繼承。顯然，這與繼承法的原理相違背。按照放棄繼承的標的是遺產物權的觀點，一方面主張繼承人放棄的是遺產物權，另一方面又認為被放棄的部分依據法定繼承辦理，這顯然是自相矛盾的。

四、胎兒繼承與物權變動

在繼承法上，只有繼承開始時生存之人才具有繼承能力。這就是繼承法上的“繼續存在”或“同時存在”規則。[24]P52胎兒作為未來出生之人，其有無繼承能力，能否取得遺產物權，這涉及到胎兒利益的保護問題。對此，立法例上主要存在兩種模式：一是概括賦予胎兒以民事權利能力的概括保護主義立法例，即規定胎兒以出生為條件，具有民事權利能力，依法享有民事權利。瑞士、奧地利、西班牙、我國臺灣地區等采取這種立法例。按照這種立法例，民法對胎兒民事權利能力的范圍系采概括原則，凡關于胎兒利益的保護，均視為既已出生。[30]P85據此，胎兒只要活著出生，于繼承開始時即具有繼承能力。二是在特定事項上賦予胎兒以民事權利能力的個別保護主義立法例，即規定于特定情形下，胎兒具有民事權利能力。法國、德國、俄羅斯、日本等采取這種立法例。法國民法理論認為，如果胎兒活著出生，則其民事權利能力將回溯到胎兒懷孕期間，以便使胎兒能夠在懷孕期間享有某種利益，尤其是讓他們在懷孕期間對其父母享有繼承權，從而使自然人的民事權利能力提前，即自然人的民事權利能力從出生之日起提前到受孕之時。[31]P140德國民法理論認為，胎兒雖然不具有民事權利能力，但并非不受保護。如在繼承方面，在繼承開始時，尚未出生的胎兒視為已出生，這就在時間上將胎兒的民事權利能力提前，但其前提是胎兒活著出生，即使是存活片刻。[32]P293而法律之所以將原則上只有已出生孩子才能享有的繼承法方面的好處也賦予了遺腹子，其目的在于維護家庭和平。因此，為了維護家庭和諧，人們需忍受遺腹子在繼承份額方面的懸而未決的狀態。[33]P13在日本民法上，胎兒原則上不具有民事權利能力，但就繼承而言，胎兒被當作已經擁有民事權利能力的主體來看待。[34]P26可見，就繼承而言，按照個別保護主義立法例，繼承開始時已受孕但尚未出生的胎兒視為已出生，具有繼承能力。

在我國，《民法總則》頒布之前，學界通常將胎兒的保護模式稱為特殊保護主義立法例，即不承認胎兒具有民事權利能力，但于特定情形下保護胎兒的特殊利益，其依據主要是《民法通則》第9條與《繼承法》第28條?！睹穹ㄍ▌t》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！薄独^承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第45條亦規定：“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應從繼承人所繼承的遺產中扣回。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！比绻凑铡睹穹ㄍ▌t》第9條的規定，胎兒因沒有出生，當然不具有繼承能力，從而也就不能成為繼承人。但按照《繼承法》第28條的規定，在分割遺產時，卻要為胎兒保留的繼承份額。對于這一規定，如果從物權法的物權變動規則而言，存在兩點疑問：其一，所謂的“繼承份額”，應只有繼承人才能享有，既然胎兒不為繼承人，何來繼承份額？繼承人之外的人，不能取得繼承遺產份額，只能分得“適當的遺產”。其二，就物權變動而言，依當然繼承主義，繼承開始時，遺產即歸繼承人共有；而胎兒并非繼承人，當然也就不能成為遺產的共有人，即在被繼承人與胎兒之間不發生遺產的物權變動，胎兒也就不能參與遺產的分割。當然，隨著《民法總則》的頒布，這些疑問已得到解決?！睹穹倓t》第16條規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在?！笨梢?，《民法總則》為胎兒具有繼承能力提供了法律依據。關于這一規定，究竟采取的一般保護主義還是個別保護主義，理論看法不一。一種觀點認為，《民法總則》第16條采取了個別保護主義，僅在遺產繼承、接受贈與、侵權損害賠償方面，胎兒視為出生。[35]P45-46另一觀點認為，《民法總則》在胎兒利益保護上采取了概括保護主義，即一般性賦予胎兒以民事權利能力。[36]P35還有一種觀點認為，《民法總則》第16條采取的是列舉與概括相結合的獨特模式，可稱為折中主義模式。[37]P104對此，本文認為，《民法總則》并沒有如同《瑞士民法典》等采取概括保護主義的立法那樣，籠統地規定“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件”，而是明確指出“在涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益的保護”時，胎兒才視為具有民事權利能力。由此可見，《民法總則》采取的應是個別保護主義模式。

在承認胎兒具有繼承能力的立法背景下，依當然繼承主義，繼承開始時，胎兒與其他繼承人共同取得遺產物權，因此，在被繼承人與繼承人之間發生遺產的物權變動。那么，在胎兒享有繼承能力的前提下，其能否參與遺產分割呢？對此，立法例上有兩種做法：一是在胎兒出生前不得分割遺產，二是若分割遺產須保留胎兒的應繼份額。對此，《民法典繼承編(草案)》第934條維持了《繼承法》第28條的規定。本文認為，從遺產分割自由的角度出發，在繼承開始后，繼承人可以隨時分割遺產。但是，從各國和地區民法規定來看，遺產分割自由原則也是有一定的限制，如非經清償債務不得分割、遺囑指定于一定期間內不得分割、繼承人協議不得分割、基于遺產的特殊用途而暫緩分割等。[23]P207-208就胎兒作為繼承人而言，從物權變動角度講，被繼承人與胎兒之間也會發生物權變動。因此，胎兒參與遺產分割也未嘗不可。但是，胎兒作為繼承人畢竟是特殊情況，其可能涉及到胎兒娩出為死體的情況，而在此情況下，因胎兒的民事權利能力視為自始不存在，故其與被繼承人之間的物權變動也視為自始未發生。因此，胎兒參與遺產分割會存在如下問題：其一，胎兒參與遺產分割會造成問題的復雜化。如果胎兒參與遺產分割而為其保留繼承份額，那么一旦胎兒娩出是死體的，為其保留的繼承份額就要重新按照法定繼承進行分割，這無疑增加遺產分割的工作量。其三，胎兒雖然可以具有民事權利能力，但其不可能行使相應的民事權利，只能由法定代理人代理行使，而胎兒的法定代理人只能是胎兒之母。在遺產分割的情況下，為胎兒保留的遺產份額也就只能由胎兒之母保管，其他繼承人無權過問。但是，一旦胎兒娩出為死體的，重新分割遺產就會變得很困難。其三，在胎兒分割到不動產時，若其母要求將不動產登記在胎兒名下的，法律自無不許之理。但一旦胎兒娩出時為死體的，這種登記就要注銷并恢復原登記。為此，本文建議，為避免胎兒娩出時為死體而重新分割遺產而發生糾紛，我國編纂民法典繼承編時應規定繼承人在胎兒出生前不得請求分割遺產。當然，如果為了撫育胎兒而需要從遺產支出一定費用的，應當允許。對此，《瑞士民法典》第605條規定：“在繼承時，如需考慮未出生子女的利益，遺產分割應延期至子女出生時。在延期分割期間，其母在其生計所必要的限度內，對于共同財產的收益有請求權?！薄睹佤斆穹ǖ洹返?56條規定：“因胚胎中之繼承人的參與而中止。分割涉及胚胎中的繼承人的權利時，分割應中止至其出生。在此期間，其母在有扶養費之需要時，可以從相應的遺產中收取之?！北疚恼J為，上述規定值得我們借鑒。

注釋：

① 《德國民法典》第1922條第1款規定：“自一人死亡之時起(繼承開始)，其遺產全部轉移給另外一個或數人(繼承人)?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?60條規定：“(1)繼承人因被繼承人死亡取得全部遺產；(2)除法律有特別規定外，被繼承人的債權、所有權、其他物權及占有物，無例外地移交給繼承人。被繼承人的債務，即為繼承人的債務?！薄度毡久穹ǖ洹返?96條規定：“繼承人自繼承開始時起，承繼屬于被繼承人財產的一切權利義務。但是，專屬于被繼承人本身者，不在此限?！蔽覈_灣地區“民法”第1148條第1款規定：”“繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產之一切權利、義務。但權利、義務專屬于被繼承人本身者，不在此限?！?/p>

② 《意大利民法典》第459條規定：“遺產以接受繼承的方式取得。接受繼承的效力溯及至繼承開始之時”?！抖砹_斯民法典》第1152條第1項規定：“繼承人須接受遺產方能取得遺產?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?050條規定：“一、對遺產中之財產之擁有權及占有，均通過接受而取得，而不取決于對財產之實際管領；二、接受遺產之效力溯及至繼承開始之時?！蔽覈栋拈T地區民法典》第1888條規定：“一、對遺產中之財產之擁有權及占有，均透過接受而取得，而不取決于對財產之實際管領；二、接受遺產之效力溯及至繼承開始之時?！?/p>

③ 《奧地利民法典》第819條、第436條、第431條。

④ 從直接繼承的兩種形態來看，在采取物權變動形式主義的德國、瑞士以及采取物權變動意思意義的法國、日本均采取當然繼承主義；而采取物權變動形式主義的俄羅斯以及采取物權變動意思主義的意大利、葡萄牙均采取承認繼承主義。據此可知，物權變動模式與當然繼承主義或承認繼承主義并沒有直接關聯性。

⑤ 《繼承法》第25條第1款：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！?/p>

⑥ 應當指出的是，遺贈能夠導致物權變動的規定是不妥的(參見房紹坤：《遺贈能夠引起物權變動嗎》，《當代法學》2012年第6期)。值得肯定的是，《民法典物權編》已經將《物權法》第29條中有關“遺贈導致物權變動的內容”刪除。

⑦ 宣示登記是指繼承人將遺產從被繼承人名下移轉到自己名下所進行的登記。

⑧ 這里所稱的“處分”應從以下三個方面理解：其一，“處分”應解釋為法律上的處分，而不包括事實上的處分；其二，“處分”應是能夠發生物權變動效力的處分如出賣、設定抵押等，而不包括發生債權效力的負擔處分如出租行為；其三，“處分”應當是以登記為要件的處分，如房屋所有權和建設用地使用權的轉讓、不動產抵押權的設定等，而不適于宅基地使用權、土地承包經營權、地役權的設定。

⑨ 《德國民法典》規定為6個星期，自繼承人知悉遺產的歸屬和有資格做繼承人的原因時起算(第1944條)；《瑞士民法典》規定為3個月，自繼承人知悉被繼承人死亡時開始計算(第567條)；《日本民法典》規定3個月，自繼承人知道自己的繼承已經開始時起算(第915條)；《韓國民法典》規定為3個月，自繼承人知道自己的繼承開始之日起算(第1019條)；我國臺灣地區“民法”規定為3個月，自繼承人知悉其得繼承之起時計算(第1174條)。

⑩ 最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第51條。