集體行動的制度替代:我國集體利益爭議處理機制的困境與出路

陳靖遠

（中國人民大學法學院, 北京 100872）

1 引言

對集體勞動爭議進行權利爭議與利益爭議的區分, 并根據爭議性質的不同進行分別處理, 已基本成為我國勞動法學界的共識。1我國勞動立法中雖未使用“權利爭議”與“利益爭議”的概念表述, 但在構建集體勞動爭議處理機制的框架時也基本符合該分類處理的思路?！秳趧臃ā返?4條將集體勞動爭議區分為“因簽訂集體合同而發生的爭議”與“因履行集體合同而發生的爭議”。前者也稱之為“集體協商爭議”2, 在性質上屬于利益爭議, 協商不成時, “當地人民政府勞動行政部門可以組織有關各方協調處理”; 后者在性質上屬于權利爭議, 協商解決不成可以通過仲裁和訴訟程序處理3。由此可見, 在我國, 集體權利爭議和個別勞動爭議一樣, 可以通過勞動爭議仲裁和訴訟程序得到解決; 而集體利益爭議則需要通過集體協商爭議協調處理機制得到處理。然而, 作為我國集體勞動爭議處理制度的重要組成部分之一, 集體協商爭議協調機制無論在立法層級還是立法質量均與其重要性不相匹配。一方面,隨著社會主義市場經濟的發展成熟以及勞動者受教育程度與利益訴求的變化, 以2010年南海本田事件為標志, 我國自下而上產生的集體協商爭議數量逐漸增多。尤其是我國正處于經濟社會轉型的關鍵時期, 勞動關系主體的利益訴求越來越多元化, 勞動關系矛盾進入了凸顯期和多發期,這對我國進一步完善集體協商和集體合同制度提出了更為迫切的要求。4而另一方面, 我國《集體合同規定》中關于集體協商爭議協調機制的相關規定因其內容簡單、缺乏可操作性而面臨著巨大挑戰（常凱, 2017）。集體協商是構建和諧勞動關系的重要內容, 是實現勞資共贏與維護產業和平的核心制度。2017年10月, 黨的十九大報告進一步明確提出“完善政府、工會、企業共同參與的協商協調機制,構建和諧勞動關系”的要求。完善有效的集體協商爭議處理機制則能夠為我國集體協商的順利開展提供重要的制度保障。因此, 本文嘗試遵循從實然到應然的分析路徑對我國集體利益爭議處理機制的相關問題展開研究, 即先從實然層面對集體利益爭議的相關理論進行梳理, 并對我國制度運行中面臨的困境進行分析; 再從應然層面借鑒域外相關經驗并結合我國國情提出困境的解決出路。

2 集體利益爭議處理機制的制度功能與運行邏輯

集體勞動關系的產生目的, 在于補充和修正個別勞動關系的不足。勞動者通過集會結社運動, 以團體自治代替個體自治, 從而克服個人交涉力量的薄弱, 借助團體的力量與雇主開展談判, 以改善勞動條件（林嘉, 2016）。集體勞動法產生的前提是國家對個體自治與社會自治的承認,即國家為團體自治留下合意空間, 可由雙方合意確定利益分配規則的空間（沈建峰, 2015）。勞動者團體與雇主或雇主團體之間為利益分配規則而嘗試達成合意的過程, 稱之為集體協商5; 雙方之間新的利益分配規則以集體合同（集體協議）形式確定, 對雙方產生合同的拘束力。由于缺乏既有的利益分配依據, 新的利益分配規則需要在雙方的博弈中達成。因此, 集體協商過程的本質是當事人在國家承認的團體自治空間內進行的自由的力的對抗過程。所謂協商中的“力”, 指的是在協商中獲得對方同意的能力, 這種能力取決于同意與拒絕之間的成本比較（約翰W. 巴德,2013）。在集體協商中, 雇主一方會反復權衡拒絕勞動者提出條件所可能負擔的成本, 如果接受的成本小于拒絕的成本, 那么他們才有動力接受該條件。因此, 在大多數成熟的市場經濟國家, 集體行動（罷工等經濟性手段）是勞動者團體向雇主一方強加拒絕成本的最重要的手段。在這種協商前提下達成的合同條款, 通常都是對勞動者有利的。但集體行動并非是提供“協商之力”的唯一手段。法律、經濟以及社會政治等壓力也會從外部對勞動者團體與雇主的協商成立產生影響。集體利益爭議, 則指集體協商過程中當事人就對新的利益分配規則無法達成合意時產生的爭議。對于雙方當事人而言, 如果他們認為接受對方協商條件（要約）的成本要大于或至少等于拒絕的成本, 那么雙方便沒有意愿接受對方的條件或做出讓步以達成合意, 形成一種僵持狀態。

完善的集體協商制度應當是盡可能促成雙方達成合意的機制, 但理論上講, 任何集體協商都存在著無法達成合意的可能性。換言之, 所有的集體協商都隱含著協商爭議或僵局的可能性。一種解決協商僵局的途徑是讓雙方直接訴諸罷工等經濟手段。但是, 這種手段會給爭議的解決帶來高昂的成本, 甚至有可能激化雙方矛盾, 造成勞資關系破裂。如果政府能夠通過更加主動的方式解決協商僵局,那么就有可能使勞資雙方乃至社會的整體利益得到更好的維護。所以, 各國均設置了調解、仲裁等集體利益爭議處理機制。從制度功能上講, 集體利益爭議處理機制的目的就是為了避免高成本的罷工（約翰 W. 巴德, 2013）, 其中,蘊含著集體勞動法維護產業和平的立法理念。而從法律性質上看, 集體利益爭議處理機制是一種第三方介入的爭議解決機制, 即以中立第三方介入爭議解決替代勞資雙方的自力解決。最常見的集體利益爭議處理機制是調解與仲裁。具體處理機制的不同, 也決定了其所承擔角色的差異。首先, 在調解制度中, 中立的第三方是調解人, 他們的職能在于盡量幫助雙方達成協商合意。在有些調解機制中, 調解人還具有事實調查的職能, 例如我國臺灣地區的勞資爭議調解中, 調解員具有較強的調查權, 可以在充分調查事實的基礎上做出調解方案, 再由雙方當事人決定是否接受。6但是, 如果當事人雙方不同意接受該調解方案, 則仍不具有拘束力。因此, 調解制度的本質仍在于協助協商。當然,這也意味著調解程序并不需要在陷入協商僵局或者已經發生爭議時才啟動。其次, 在仲裁制度中, 中立的第三方是仲裁人, 他們的職能在于針對爭議事項做出終局性的有拘束力的裁決來解決爭議。仲裁人所做出的仲裁裁決將直接轉化為雙方的集體協議, 百分之百地終結爭議。通過上述分析我們可以發現, 雖然集體利益爭議處理機制的根本目的在于和平地解決爭議, 盡可能地避免或減少罷工所帶來的高昂成本, 但調解和仲裁在制度功能與具體的機制設置上存在著明顯的差別。調解的制度功能在于協助協商, 注重把握協商的過程, 而不能控制協商的結果; 仲裁的制度功能在于解決爭議, 其不關注協商的具體過程, 但所做出的裁決能夠替代協商結果。正因如此, 二者在具體的機制設置上也存在著差別: 首先, 調解員的選擇可以通過政府機關或調解機構的指定或委派來確定, 而仲裁員卻需要通過雙方合意選擇; 其次, 調解程序可以在協商的任何階段啟動, 但仲裁只有在發生爭議時才可以啟動; 最后, 調解因為存在不成功的可能性, 因此調解不成勞動者仍有可能采取罷工等經濟手段向對方施加壓力, 但仲裁裁決對雙方具有集體合同的約束力, 在合同期間內通常不得再采取罷工行為。

3 我國集體利益爭議處理的困境:規范與現實的落差

通過對集體利益爭議處理機制的相關理論進行梳理與分析, 再回到我國的集體協商爭議處理機制中來, 可以發現我國的集體協商爭議處理機制在性質上屬于調解制度,最典型的體現是協調機制不能強制雙方就協商結果達成一致。7因此, 有學者認為我國的集體利益爭議處理機制在制度設計上缺乏一個有效的“爭議終結機制”（程延園,謝鵬鑫, 王甫希, 2015）。原因在于, 作為我國唯一的集體利益爭議處理機制, 協調是一種沒有最終解決方案的方案（沈建峰, 2016）,目前的相關規范并未回答協調不成功時如何處理的問題, 如果雙方不能達成一致, 法律對此沒有任何救濟渠道（涂偉, 蔡玉潔, 2015）。但是, 制度的不完備并沒有導致現實中待解決爭議的“遺留”。如果對我國解決集體協商爭議或打破集體協商僵局的方式進行一個社會學視角的觀察, 可以發現我國實踐中主要采用“行政型爭議解決”與“行動型爭議解決”兩種模式。在集體協商的過程中, 勞動者與用人單位之間自始存在著結構性的協商力量失衡, 但集體協商達成合意的前提恰是雙方均能夠受到“協商之力”的制約。我國兩種模式的本質區別在于是由政府還是由勞動者團體自發彌補勞資力量的失衡?！靶姓蜖幾h解決”是指政府主動提供“力量供給”以填補勞資雙方之間的力量懸殊, 斡旋于勞資之間并主要向企業施壓, 以有形或無形的方式促使雙方在協商中做出讓步?！靶袆有蜖幾h解決”則指勞動者出于爭取利益本能而發動產業行動, 以增加協商力量向企業施壓（肖竹, 2014）。雖然我國目前的立法中并沒有承認罷工行為的合法性, 但是, 勞動者的罷工行為并不會因為法律賦權的缺失而不發生8。因此, 制度層面集體協商爭議終結機制的缺失與實踐層面“行政型爭議解決”與“行動型爭議解決”模式的運行之間構成了一種規范與現實的落差。

就我國目前的現實而言, 無論是“行政型爭議解決”還是“行動型爭議解決”, 雖然在個案中起到了彌補勞資雙方協商力量失衡的作用, 但兩種模式均屬于“法外之地”,長遠來看仍無法從根本上解決集體協商爭議面臨的問題。首先, 在“行政型爭議解決”模式中, 行政機關通過力量供給的方式, 直接介入解決并終結集體利益爭議, 違反了“國家中立”的集體利益爭議處理原則。因為無論行政機關如何確保爭議解決過程中的不偏不倚, 由于其在爭議解決中的深度介入, 當事人都有可能將自己在協商中的失利歸咎于行政機關, 將本應保持中立的國家機關視為對方的偏袒者, 從而降低當事人從主觀上對于政府協調結果的接受程度。在此過程中, 行政機關的行為稍有不當便會影響政府形象。此外, 行政力量的直接介入也無形中壓縮了集體協商中的“合意空間”——既然行政介入意味著集體協商爭議的必然終結, 那么任何一方的堅持都有可能使協調者嘗試從另一方尋求突破, 由此導致了協商結果的非理性。而從長遠發展來看, 無論是過分壓縮勞動力成本還是工資的無序增長均不利于國家、行業與企業的競爭優勢。其次,在“行動型爭議解決”模式中, 勞動者往往在尚未陷入協商僵局時先行采取集體行動向企業施壓, 然后才能夠進行集體協商流程, 違反了罷工行為的“最后手段原則”。國外的集體行動解決的主要是“談不成”的問題, 而我國主要是“不肯談”的問題 （邱婕, 2014）。一方面, 我國制度上對罷工立法的缺失事實上降低了勞動者采取集體行動的成本; 另一方面, 采取集體行動除了能夠增加企業的經濟成本外, 還能夠有效吸引行政機關與社會輿論的關注, 進一步向企業施加壓力。制度層面的缺失與勞動者采取集體行動的有效性進一步影響了勞動者尋求爭議解決途徑時的偏好。借用韋伯關于社會行動分析的方法論, 為實現特定目的而可供選擇的手段的稀缺程度影響著行動者的理性經濟行動的選擇（馬克斯·韋伯, 2009）。但是, 缺乏法律規制的集體行動不僅會給企業帶來過大的經濟損失, 還有激化勞資雙方矛盾并進而嚴重影響社會秩序。當集體協商爭議演變為激烈的勞資沖突, 承擔“社會維穩”任務的地方政府就有可能以警力強力壓制沖突 （孟泉, 2014）。

4 北美強制利益仲裁的經驗:集體行動的制度替代

根據前文的分析可以發現,條文規定的原則、簡單僅僅是我國集體協商爭議協調機制的表象問題, 而問題的內核在于這一機制在規范規定與實際運行之間的偏差與混亂。針對前述問題, 在罷工行為合法性尚未得到認可的當下, 嘗試探索一種新的法律機制用來替代勞動者的集體行動, 似乎是一種更為現實和理性的選擇。那么, 是否存在一種兼具可行性與可操作性的制度, 既能夠盡可能地避免高成本的罷工行為, 又可以使行政機關保持中立而非直接介入集體協商爭議的解決？對此, 美國、加拿大等北美國家的強制利益仲裁機制（Compulsory Interest Arbitration）,也許能夠為我們解決問題帶來一定的啟示。

4.1 強制利益仲裁機制的產生背景與基本原理

在美國與加拿大, 集體勞動爭議仲裁有利益仲裁（Interest Arbitration）與權利仲裁（Grievance Arbitration）兩種基本形式。其中, 權利仲裁（也稱申訴仲裁）是指處理集體權利爭議的機制, 也即處理涉及集體協議的解釋與適用的相關爭議的程序。利益仲裁則是指處理集體利益爭議的機制, 也即由專業的仲裁員對尚未存在于集體協議或希望改變的集體協議中的條件做出有拘束力的裁決。在私有部門中, 強烈的產權意識和根據個人選擇締結經濟契約的自由使得工會和雇主更加傾向于采取經濟手段解決集體利益爭議, 以掌握對協商結果的控制權（約翰 W. 巴德, 2013）。所以在私有部門, 利益仲裁機制僅起到輔助作用, 只有雙方當事人合意選擇時才會啟動。而在公共部門9, 基于對公共利益的考慮, 美國和加拿大的法律傳統上禁止雇員的罷工行為。因此, 在公共部門, 政策制定者與學者們面臨著這樣一種尷尬處境: 他們既想要在公共部門推廣集體協商, 但又希望能夠防止公共部門的罷工（Kochan,Lipinsky, Newhart, & Benson, 2010）。而只有當雙方都認為自己必須留在談判桌上, 且具有足夠的理由達成協商協議時, 才能夠實現有效的協商。如果罷工被禁止, 國家就需要通過立法提供相應的協商僵局處理程序和機制。否則, 只提供“協商之權”, 而不提供“協商之力”, 對于勞動者而言無異于是空口承諾。在未能提供合理替代機制的州, 對于罷工行動的禁止等同于剝奪了勞動者的議價能力（Dunham, 1976）。在此背景之下, 強制利益仲裁機制作為罷工等經濟手段的替代, 從20世紀60年代起廣泛地適用于美國與加拿大公共部門的集體協商之中。需要注意的是,強制利益仲裁機制不是和平集體協商的替代, 而是旨在消除產業動蕩的經濟武器的替代（Murphy, 1977）。

此外, 雖然強制利益仲裁的適用起源于北美的公共部門, 但事實上美國與加拿大關于強制利益仲裁的適用范圍能否擴展至私有部門也進行了相關的探索。例如, 加拿大聯邦政府與7個省均有私人與公共部門雇主第一次集體協商適用強制利益仲裁的法律法規。在加拿大, 調解是利益仲裁的前置機制, 只有無法通過協商或調解自愿達成協議的第一次集體協商, 才能夠以利益仲裁作為最終爭議解決機制。雖然目前美國的強制利益仲裁機制僅作為公共部門的集體利益爭議終結機制。但2009年美國兩會提出了“雇員自由選擇法案”（Employee Free Choice Act, 簡稱EFCA）, 其中要求所有的雇主和工會在第一次集體協商開始后的120日（包括30日的調解期）內仍未自愿達成協議的, 需要接受強制性的利益仲裁。如果該法案得到通過, 那就意味著強制利益仲裁的適用范圍將擴展至所有的私人領域雇用。工會因此受到很大鼓舞, 他們認為將利益仲裁作為解決集體利益爭議的最終環節, 將對集體協商產生重要的積極影響, 解決此前私人領域集體協商的頹勢。而這一法案卻遭到了私人領域雇主的強烈反對, 他們認為將利益仲裁作為集體利益爭議的終結機制, 不僅會打擊當事人集體協商的積極性, 并且缺乏對各方情況充分了解的仲裁員做出的裁決會增加他們的經營風險（Hoh, 2010）。由于私人領域雇主的強烈反對, 該法案至今仍然處于擱置狀態。但也由此可見, 利益仲裁在私人部門的集體協商過程中確實能夠對雇主一方形成壓力, 增加勞動者的協商優勢。

雖然仲裁實際上是一種全部或部分地形成集體合同的過程, 但強制利益仲裁的功能價值本身不在于替代集體協商過程直接達成集體合同, 而是通過仲裁機制向當事人施加協商壓力, 以促成集體協商中達成合意。所以也有美國學者（Long & Feuille, 1974）提到, “一個好的利益仲裁機制是幾乎從未被啟動的程序機制”。為了替代經濟手段向雙方當事人施加協商壓力, 強制利益仲裁需要通過特定機制來創造一個類似于罷工威脅所構成的“合同區間”（Contract Zone）,也即雙方當事人認為優于采取罷工行動的一系列潛在的合意空間。罷工創造了一個潛在的合同區間, 雙方當事人寧愿主動放棄直接的收入成本以避免承擔罷工所造成的損失。由于仲裁不能向當事人直接施加任何直接成本,10因此仲裁創造合同區間的機制與罷工不同。仲裁機制的杠桿作用取決于仲裁員的行為對于當事人而言的不確定性——雙方寧愿放棄仲裁裁決可能帶來的預期收益, 以避免隨之而來的不確定性, 而這種現象取決于當事人對于規避風險的偏好（Farber & Katz, 1979）。

4.2 強制利益仲裁機制的制度性保障

強制利益仲裁機制需要滿足如下三個判斷標準: 一是能否增加集體協商的成功概率, 正如前文所提到的, 好的仲裁程序是幾乎從未被啟動過的程序機制, 所以利益仲裁機制啟動的次數越少證明該機制越成功。二是保證程序的“中立性”, 也即仲裁裁決的結果應當與通過協商實現的結果沒有顯著的差異。三是裁決符合帕累托最優原則, 這要求仲裁機制更加重視其集體協議（無論是通過協商還是裁決得到）的質量而非仲裁的效率（Hirsch & Donn, 1982）。為了實現上述的三個判斷標準, 美國和加拿大采取了一系列的制度安排。

首先, 關于鼓勵雙方達成集體協商合意方面, 利益仲裁機制主要通過增加當事人對仲裁結果的不確定性來實現。為保持這種不確定性, 強制利益仲裁有兩種基本形式:傳統仲裁 （Traditional Arbitration） 和最終要約仲裁11（Final Offer Arbitration）。傳統仲裁是加拿大所采用的最常規的利益仲裁形式。在傳統仲裁中, 仲裁者做出裁決不受當事人所提出的要約限制, 僅受到法律規定的仲裁標準的規范（Rose, 2000）。而美國的學界和實務界認為傳統仲裁可能會導致對集體協商的冷卻效應（Chilling Effect）。具體而言, 如果當事人所提供的最終要約對于利益仲裁沒有任何的價值, 那么在集體協商中雙方就都沒有意愿做出讓步。按照這一邏輯, 如果雙方當事人在協商中堅持不妥協, 那么協商過程就被傳統仲裁冷卻了（Feuille, 1975）。因此,在美國廣泛適用最終要約仲裁, 即仲裁者須選擇其中一方當事人提供的最終要約。最終要約仲裁背后的邏輯是,如果當事人提出極端要約, 那么仲裁者選擇對方要約的可能性更大, 由此來促使雙方盡可能地提出合理要約, 使得雙方在協商意見上的逐漸趨近, 并更傾向于自我解決爭議。最終要約仲裁可以進一步區分為分項式的最終要約仲裁和一攬子最終要約仲裁。分項式最終要約仲裁是指仲裁員就每項爭議具體選擇一方當事人提出的最終要約, 這是美國廣泛采用的方法。一攬子最終要約仲裁是指仲裁員全部采納一方當事人所提出的對所有事項的要約（Winograd, 2010）。

其次, 在仲裁人員的構成上, 充分體現仲裁的三方性與仲裁員的中立性原則。利益爭議通常由三人組成的仲裁小組審理, 只有在雙方都同意的特殊情況下才會由獨任仲裁員審理。獨任仲裁員或仲裁委主席在雙方當事人合意的基礎上選定, 或者, 當雙方無法就中立的第三方達成一致,則由政府機關從核準的仲裁員名單中指定。核準清單由專業的仲裁員組成, 他們在勞動關系和管理方面的專業知識與素養應當是被普遍認可的。這些仲裁員通常都是在勞資關系領域內受到認可的律師或者教授。任何利益仲裁機制的成功都取決于仲裁員的公正性和獨立性。換言之, 雙方當事人愿意接受仲裁裁決的前提是對仲裁系統的信任。因此, 仲裁員的選擇對于仲裁機制而言非常重要（Rose,2000）。由于利益爭議仲裁沒有專職仲裁員, 而是在每個具體的案件中由當事人進行選擇。因此如果仲裁員形成了偏袒雇主或者勞動者的名聲, 那么未來就很難被雙方當事人合意選擇。因此, 仲裁員有極強的動力在仲裁過程中盡可能表現得公平和公正, 以便維持仲裁員的職業生涯（約翰 W. 巴德 , 2013）。

最后, 在大多數情況下, 仲裁裁決需要受到法律規定的仲裁標準的規范, 以保證仲裁裁決的公正性, 進而得到類似于集體協商所可能達成的結果。在美國, 一些州的立法明文規定仲裁者的裁決應當建立在對多重標準的綜合考慮之上。例如, 仲裁者裁決的做出必須基于對以下事實的調查: (1)總體的工資與福利待遇的價值; (2)外部與內部市場中的可比工資與工作條件; (3)地域差異; (4)雇主的支付能力; (5)生活成本指數; (6)技能與培訓需要; (7)招聘與留任的市場行情; (8)員工流失情況; (9)行業內的慣常做法; (10)情勢變更等（Winograd, 2010）。而在加拿大,一直以來法定的仲裁標準較為寬泛, 這為仲裁員決定相關裁決標準的重要性留下了裁量空間。雖然法律沒有明確規定, 但是在實踐中仲裁裁決通常受到相似的因素影響, 并逐漸形成了被廣泛接受的仲裁原則。其中, 可比性原則成為最重要的標準, 這一原則要求仲裁員的裁決應當與享有罷工權的外部勞動力市場的類似工作相比較?？杀刃栽瓌t的重要性體現在保護勞動者利益的要求上。由于強制利益仲裁本身是罷工的替代, 所以利益仲裁就應當達到通過訴諸經濟手段所可能達到的結果。但是, 如果并不存在私營部門的類似工作, 例如護士、警察、消防員等職業, 那么可比較性原則的適用就面臨著困難。

綜上, 強制利益仲裁機制的產生背景在于為缺乏合法罷工權的公共部門勞動者提供制度性保障, 以增加雙方在協商過程中的協商壓力, 盡可能促進集體協商中的合意達成。從某種程度上講, 這一機制的產生背景與機制目的與我國既缺乏對罷工行為的合法性認可又希望推進集體協商的勞動政策具有高度的相似性。而兩國關于強制利益仲裁機制適用范圍從公共部門向私有部門擴展的嘗試與經驗也進一步說明強制利益仲裁機制的作用并非僅局限于公共部門, 而是能夠普遍適用于勞資雙方協商力量顯著失衡的情況。強制利益仲裁機制運行的基本原理是利用仲裁結果的不確定性來迫使雙方當事人放棄仲裁裁決可能帶來的預期收益, 選擇通過協商達成合意。在具體的制度安排上, 北美強制利益仲裁的經驗為我們提供了如下的啟示: 一是在保持仲裁結果不確定性的前提下同時要保證仲裁不會對集體協商產生“冷卻效應”; 二是可以通過政府、勞動者和企業對仲裁人員的選擇權配置來實現仲裁的三方性原則,并通過非專職的行業專家擔任仲裁員來保證仲裁的中立性原則; 三是通過確立具體的考量因素與裁決標準, 以確保仲裁結果的公正性與合理性, 保障勞動者與企業雙方的利益。

5 強制利益仲裁機制移植的本土化

目前我國的集體利益爭議處理機制完善陷入了一種僵局——一面是學者對于集體利益爭議中勞動者經濟性罷工可行性與必要性的呼吁, 另一面則是立法機關對于罷工行為合法性的審慎態度。造成這一僵局的主要原因, 在于學者與政策制定者在面對同一問題時由于角色不同而導致的認知差異, 學者更多關注“權利”問題, 而政策制定者則更關注“權利的成本”。對學者而言, 勞動者需要一種壓力手段來促使資方真誠談判, 作為保障集體談判的手段,罷工原則上有正當性（田思路, 孔令明, 2017）。而對于政策制定者而言, 罷工行為本身無論對勞動者還是對雇用方而言, 都會帶來高昂的經濟與時間成本, 甚至可能影響正常的社會經濟秩序。因此, 對罷工權利的認可可能會帶來一種成本的不確定性, 這種不確定性對于社會的管理者與秩序的維護者而言顯然是不愿見到的。相比之下, 行政力量的直接介入有一個最大的優勢在于成本的可控性。但就目前我國集體協商爭議協調機制的運行現狀來看, 集體行動仍然存在并帶來高昂的社會成本; 而行政力量的直接供給不符合法治國家的要求, 甚至可能帶來更多隱患。在這樣的背景下, 強制利益仲裁機制的移植也許能夠成為一種“打破僵局”的有效方式——它既能成為一種促進協商的壓力手段, 又符合政策制定者對于成本可控性的期待。并且, 集體勞動爭議仲裁制度作為可阻止集體勞動爭議激化為罷工的必要手段, 無論罷工是否入法, 在集體合同立法中都應當是必備的（王全興, 倪雄飛, 2012）。如果未來有可能在我國的集體利益爭議處理機制中引入強制利益仲裁機制, 那么就需要討論移植機制與我國現有法律制度的融合與銜接問題。

首先, 關于利益仲裁機制與我國現有的集體協商爭議協調機制的銜接問題。我國集體協商爭議協調機制在性質上屬于集體利益爭議調解, 其制度功能在于協助協商, 因此它在協商的任何階段都可以進行。而我國目前的實踐情況中, 集體協商爭議協調程序往往是在勞動者發生了集體停工、怠工事件后才由行政機關主動啟動。事實上, 如果能夠建立常態化的、中立性的集體協商爭議協調機構, 并且順暢勞動者主動申請啟動的程序, 反而能夠及時了解自下而上集體協商的進展動態, 在矛盾激化前盡早促成雙方的協商合意。利益仲裁程序則可以作為協調不成功時的爭議終結機制, 向用人單位施加協商壓力。如果在協調過程中, 雙方在法定時間內就某些事項未能達成合意, 形成了協商僵局。那么勞動者一方可向利益仲裁機構申請啟動利益仲裁; 或者協調機構認為有必要時, 也可直接將爭議移交利益仲裁機構處理。通過這樣的制度安排, 利益仲裁裁決結果的不確定性, 一方面能夠促使雙方在前期協商與協調過程中本著善意原則盡可能地就工資、工時、勞動條件等內容與對方達成合意, 以掌握對集體合同內容的主動權; 另一方面, 協調機構也能夠真正履行起促進協商的本職, 而不必要再承擔終結爭議這一本不屬于其職責范圍的義務, 對協商結果施加直接影響。此外, 在機構設置上, 是否可以將利益仲裁機制與協調機制直接結合, 變為集體利益爭議的“調解-仲裁”混合機制？換言之, 如果協調失敗,協調組織者的身份能否直接轉換為仲裁者, 對雙方的爭議做出裁決？從表面上看, 這樣的設計似乎更加高效, 可以節省仲裁程序的聽證環節。但事實上, 這樣反倒會使當事人在協調階段因擔心其披露的信息會在仲裁階段不利于己方, 而無法充分發揮協調的作用。此外, 調解與仲裁程序的運作邏輯也不相同。因此, 兩種程序應當分別由不同的機構負責, 更為適宜。其次, 關于利益仲裁機制與我國現有的勞動爭議仲裁制度的銜接問題。也即, 是否需要將利益仲裁機制與現有的勞動爭議仲裁制度整合？由于我國目前的勞動爭議仲裁制度已經相對成熟, 具有完備的組織機構、人員配置。如果依托現有的勞動爭議仲裁制度構建強制利益仲裁機制, 似乎能夠節省行政資源。但實際上我國的勞動爭議仲裁在性質上屬于權利仲裁, 與利益仲裁從性質和程序設置上均具有較大差別。一是適用范圍不同。利益仲裁機制僅受理集體協商爭議, 即集體利益爭議; 而勞動爭議仲裁則受理個別權利爭議與集體權利爭議。二是對仲裁員的要求不同。利益仲裁無法訴諸現有的法律法規或合同條款, 仲裁員需要對地區、行業內多種經濟、社會因素進行綜合判斷, 因此需要仲裁員是在勞資關系、勞動經濟領域具有豐富的經驗、專業知識和一定影響力的學者、法官或律師; 勞動爭議仲裁主要是依據現有法律規范、規章制度或合同條款做出裁決, 在處理一般性案件時通常只要具備專業的法律知識即可。三是仲裁裁決的法律效力不同。利益仲裁的裁決具有終局性, 裁決一經做出直接構成當事人集體合同的組成部分, 只有存在程序瑕疵或仲裁員的不法行為等, 才有可能被司法機關撤銷; 在合同期限內,雙方應當履行相應的合同權利義務, 一方對裁決的違反屬于違約行為, 對方當事人可以通過勞動爭議仲裁與訴訟程序尋求救濟。勞動爭議仲裁裁決是勞動爭議訴訟的前置條件, 具有準司法性質, 如果一方當事人對裁決不服, 可在法定期限內向法院起訴, 否則生效的仲裁裁決可直接作為申請強制執行的法律文件。通過前述分析可以發現, 利益仲裁與勞動爭議仲裁差別較大, 更適合設立專門的獨立性的利益仲裁機構。此外, 由于利益爭議案件數量遠少于權利爭議, 但可能造成的社會影響較大, 因此利益仲裁機構的設置數量無需過多, 但管轄級別可適當提升。

事實上, 在我國地方集體協商爭議處理的實踐中, 曾經出現過類似于仲裁機制的制度探索。例如, 2014年的《廣東省企業集體協商和集體合同條例》（修訂草案征求意見稿）中曾規定“未經調解, 或者經調解未達成一致意見,企業和職工雙方可以共同向當地人力資源社會保障行政部門申請調?！?, 并且對調停的具體程序、時限等進行了詳細的規定。其中, 人力資源社會保障行政部門決定調停的,應當成立集體協商調停委員會, 其中企業和職工各自指定一名調停員, 人力資源和社會保障行政部門指定首席調停員, 基本符合前述利益仲裁機制中仲裁員選擇權配置的三方性原則。各級人民政府應當建立集體協商調停員庫, 由政府、企業和勞動者三方推薦的代表, 以及具有良好社會信譽和專業知識的人員組成, 符合仲裁員的專業性要求。此外, 集體協商爭議雙方未能達成一致意見, 調停委員會可以做出《調停意見書》, 并具有執行效力, 在效力上與利益仲裁裁決的效力相同。12雖然這一調停制度的啟動建立在雙方申請的基礎之上, 并非強制性的利益仲裁, 但仍然不失為對協調不成功后集體協商爭議處理機制的積極探索。然而遺憾的是, 在第二版修訂稿中, 這一機制被刪除,仍將政府協調作為處理集體協商爭議的終局程序。13毫無疑問, 任何新制度的移植都會有出現水土不服的可能性,因此對國外經驗的借鑒仍然應當從我國的實際出發, 并且接受合法性、合理性與可行性的檢驗。強制利益仲裁機制表面上看雖然限制了勞動者與企業的自主決定權, 但事實上是在罷工權缺位情況下對雙方協商力量的矯正, 符合實質正義和社會公平的要求。而可行性則需要通過制度的循序推進和試點效果得到驗證。未來我國可以嘗試先進行地方試點, 推行供水、供電、供氣、公共運輸、廣播通信、電視、公共衛生、醫療、教育、金融等公共服務的企業事業單位的強制利益仲裁機制; 在私營企業推行雙方合意申請利益仲裁, 但可賦予行政機關在必要情況下將爭議交付仲裁的權力。在效果良好與時機成熟時, 再對強制利益仲裁的適用范圍進行推廣。

6 結語

集體利益爭議的糾紛解決機制應當有一套清晰的理解模式, 不同的處理制度承擔著各自的制度功能與價值, 需要相互協調配合, 共同完成保障勞動者權益、促進勞資關系和諧穩定發展的目標。無論是調解制度還是仲裁制度,都只是解決勞資爭議選擇光譜的中間點, 任何一項單獨的機制都不能被視為解決集體協商爭議的萬金油。期待以行政協調的單獨機制解決集體協商爭議中的所有問題本身也是不切實際的, 因此必然發生性質與功能之間的邏輯混亂,進而衍生出一系列問題。在我國的語境下探討強制利益仲裁機制的借鑒價值, 對我國面臨的現實問題而言也許是一種更為可行的出路。當然, 本文的分析只是從工具主義的視角出發, 針對我國當前面臨的困境提供一個可供選擇的路徑。但法律移植的過程是將書本之法變成現實之法的過程, 本身就可能存在“秩序斷裂”的現象, 因此對于法律移植的可行性與實操性的研究還需更加深入。

注釋

1.權利爭議是對“現在權利”之有無與否的爭議, 而解決此種爭議須適用相關法律法規、勞動契約或團體協約, 因此又稱為“法律上的爭議”; 利益爭議是雙方當事人對將來權益的調整, 又稱為“事實上的爭議”。參見黃越欽, 《勞動法新論》, 臺北: 翰蘆圖書2015年版, 498頁-500頁。關于對勞動爭議或集體勞動爭議進行權利爭議與利益爭議的類型化區分的論述, 參見鄭祝君, 《勞動爭議的二元結構與我國勞動爭議處理制度的重構》, 《法學》2012年第1期; 沈建峰: 《勞動爭議中利益爭議的范疇及處理》, 《法學》2015年第6期等。

2.2004年, 《集體合同規定》將“因簽訂集體合同發生爭議”修改為“集體協商過程中發生爭議”, 并將相應章名從“集體合同爭議處理”調整為“集體協商爭議的協調處理”。這一修改擴充了原有的爭議范圍, 使得通過解釋方法將“修改集體合同的爭議”納入其中成為可能, 較原來的表述更為合理。

3.《勞動法》第84條規定: 因簽訂集體合同發生爭議, 當事人協商解決不成的, 當地人民政府勞動行政部門可以組織有關各方協調處理。

因履行集體合同發生爭議, 當事人協商解決不成的, 可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁; 對仲裁裁決不服的, 可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

4.參見中共中央、國務院《關于構建和諧勞動關系的意見》(中發[2015]10號)。

5.關于集體協商和集體談判的表述, 筆者認為, 兩種表述的不同體現了不同的博弈思路。集體談判的對抗性似乎更強, 體現出一種零和博弈的思維, 即雙方的利益總和不變, 一方利益的增加意味著另一方利益的減少。在勞動關系領域里, 勞動者收入和待遇的改善即意味著企業用人成本的增加。而集體協商的合作性則更強, 體現出一種正和博弈的思維, 即假設隨著雙方的有序競爭, 雙方的利益總和能夠隨之增長。勞動經濟學的諸多研究已經證明, 勞動力成本的有序增長有利于勞動生產率的提高。此外, 我國在勞動政策上追求構建和諧勞動關系, 因此經濟與政策的雙重因素決定了“集體協商”的表述在我國語境下更為適宜。但即使集體協商更強調合作與共贏, 仍不能否認其博弈性, 只有在一方的決策與行動能夠對對方產生制約時, 才得以實現真正的集體協商。這也就是為什么集體協商仍然存在一種緩和的“力的對抗”。

6.參見“臺灣勞資爭議處理法”第12條、16條。

7.《集體合同規定》第54條規定: 《協調處理協議書》應當載明協調處理申請、爭議的事實和協調結果, 雙方當事人就某些協商事項不能達成一致的, 應將繼續協商的有關事項予以載明?！秴f調處理協議書》由集體協商爭議協調處理人員和爭議雙方首席代表簽字蓋章后生效。爭議雙方均應遵守生效后的《協調處理協議書》。

8.罷工權本身屬于一種法律豁免, 因此如果從實然角度進行分析, 除非我國立法明文規定罷工行為受到法律保護, 否則不能認為其具有合法性。但仍需注意的是, 作為經濟手段的罷工行為本身屬于勞動者與用人單位之間關于勞動合同權利義務的糾紛, 除非其行為影響了社會秩序或危及他人人身財產安全,否則國家警察權沒有介入的正當性基礎。

9.這里的“公共部門”主要包括聯邦、州和市政府的公立教育機構、醫療機構、警察局、消防局、郵政部門、交通運輸部門、水利電力企業等。

10.當然, 仲裁中的直接成本(例如時間成本、律師費用等)所構成的合同區間也類似于罷工手段。

11.在法學語境下, offer通常被翻譯為“要約”。要約是合同法中的基本概念,指一方以締結合同為目的, 向對方當事人提出合同條件, 希望對方當事人接受的意思表示。

12.參見《廣東省企業集體協商和集體合同條例(修訂草案征求意見稿)》,http://www.rd.gd.cn/rdgzxgnr/flcazjyj/201310/t20131011_136865.html, 訪問日期2018年7月22日。

13.參見 《廣東省企業集體合同條例(修訂草案修改二稿征求意見稿)》第33條。該條規定, “經有關人員協調后雙方仍不能協商解決的,集體協商的任何一方可以提請人力資源社會保障行政部門協調,人力資源社會保障行政部門應當受理。集體協商雙方未提請協商協調的,人力資源社會保障行政部門認為必要時,也可以進行協調?！辈⑶? 2014年9月25日最終發布的《廣東省企業集體合同條例》保留了“政府協調”最為最終爭議解決方案。第33條規定, “經企業所在地地方總工會、企業方面代表組織協調仍未能解決爭議的,當地人力資源社會保障行政部門應當派出人員或者從集體協商專家名冊中指定人員進行協調”。