我國商業秘密禁令制度的審查標準及程序設計※

●莊志堅

2013年新施行的《民事訴訟法》首次規定了禁令制度，使得禁令救濟在商業秘密的救濟中的應用擺脫了長期無法可依的局面。但立法的高度概括，使得司法操作異常困難，2015年實施的民訴法司法解釋也未能實質改變這一窘境。禁令實施范圍、審查標準、申請錯誤的救濟等方面尚需全面的審視。

禁令是法院發出的強制要求當事人為或不為某一行為的命令。[1]具言之，如果違法行為存在繼續或者反復的極大可能，且受侵害的一方在未來若是因此遭受損失就不能得到充足的保護時，為防止違法行為繼續或反復，法院就會頒發禁令。

禁令的類型分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是在案件終結前頒發的，到期自動失效。在美國，臨時禁令又以商業秘密案件是否已經起訴為標志，分為臨時禁止令和初步禁令。[2]臨時禁止令是在法院通知開庭之前頒布的；初步禁令是在通知開庭之后頒布的。①永久禁令則是在原告勝訴之后、當事人雙方關系已經明確的前提下由法院對被告頒發的。

一、禁令制度對保護商業秘密的意義

（一）彌補事后救濟的缺陷

商業秘密具有易復制性和擴散性的特點，須對與信息有關的過程和實物進行控制，才能保證該信息不泄露。由于損害賠償的救濟模式不能在事前有效地控制商業秘密的擴散，如不采取有力的措施，即使在侵權人給付損害賠償之后仍不能保證商業秘密不遭受進一步的侵害，這會對權利人帶來難以彌補和挽回的損失?；诖擞⒚绹医⒘吮灰暈椤吧虡I秘密訴訟案件中的血液”[3]的禁令制度來克服該難題。

商業秘密具有秘密性特點，權利人只有通過采取嚴格的保密措施才能保持該特性，商業秘密才能得以存在。商業秘密一旦被公之于眾，其就不復存在，所以不得不說商業秘密的權利是脆弱的。也就是說，商業秘密的泄露所造成的損失是不能完全用金錢衡量的。在原告的商業秘密將要或正在遭受不正當使用時，法院可頒布一項禁令來阻止該侵權行為，通過對侵權行為的提前介入和信息傳播源的提前切斷，及時控制商業秘密的擴散和復制，阻止侵權行為的發生或防止侵權行為的進一步擴大，實現對商業秘密的最大限度的保護，以彌補事后救濟的不足。[4]

（二）促進糾紛及時解決

禁令可促進糾紛及時解決，降低司法成本。禁令制度在法經濟學影響下，運用“成本——收益”的衡量法則，最大限度地保護權利人的權益。[5]禁令發揮著及時制止違法行為的重要作用，從根源上防止侵權行為的即將或繼續發生，對商業秘密權利人遭受損失的范圍和程度加以控制，有效地阻止申請人的合法權益遭受不可彌補的損失，促進糾紛的及時解決，防范侵權人不能賠償的客觀不能，降低當事人再次訴訟的可能，節約成本。

二、我國商業秘密禁令中的問題

（一）商業秘密禁令類型種類缺失及完善

1.我國商業秘密禁令的類型不全面

目前我國法律并沒有規定永久禁令。在美國，臨時禁令和永久禁令是兩類重要的禁令類型。一般來說，永久禁令是在原告勝訴后對被告頒布的一種禁令救濟，它是在權利已經確定后做出的，可使商業秘密的權利人不需要再因侵權人的侵權行為再次提起訴訟；而臨時禁令是在案件判決前為保護商業秘密而頒布的禁令?！睹袷略V訟法》（2013）僅確立了臨時續令，卻沒有規定永久禁令。在我國，商業秘密案件審結后，法院固然可以作出停止侵害的判決，以防止權利人的商業秘密被泄露或者繼續泄露。表面上看，停止侵害的判決類似于美國法律上的永久禁令，但二者存在諸多不同之處，如停止侵害責任方式是在侵權行為已經發生后采取的一種事后的救濟方式，不具有預防性，因而對那些即發的侵權行為，停止侵害是無能為力的；而禁令是一種事前的具有預防性的救濟方式，可對侵權行為表現出積極的防衛性。永久禁令和臨時禁令都是完整的訴訟程序所需具備的，永久禁令的缺失會造成禁令的預防性的救濟體系的不完整，故而，我國仍需設立永久禁令。在臨時禁令解除之后如仍有必要頒發禁令，法院可在案件爭議解決后考慮頒發永久禁令。

2.完善我國商業秘密禁令的類型

有必要增加永久禁令以完善我國的禁令類型，永久禁令在禁令制度中起著最終的保護作用，是不可缺少的一部分，具有很強的借鑒意義。首先，增加永久禁令，會使禁令救濟保護區間更加周延。作為一種獨立的禁令制度，永久禁令在商業秘密的事前救濟中發揮著舉足輕重的作用。禁令的預防性不僅體現在訴前和訴中，在訴訟結束后也應充分發揮，前者由臨時禁令實現，后者由永久禁令完成，使得禁令保護區間更加明確全面。如果說臨時禁令體現的防衛性是消極的，那么永久禁令則體現的更多是積極的。永久禁令與臨時禁令在內容上相互承接，程序上相互銜接，在功能上互為補充，從而形成完整的禁令制度。第二，永久禁令可與判決組成動靜配合的全面的救濟制度。對于侵權人來說，永久禁令是動態的約束，判決是靜態的約束。侵權人在禁令規定的期限、內容之下都必須以不作為的方式履行禁令，永久禁令在一定期間內都發揮著動態的規范作用；判決的履行則能夠使當事人的權利義務關系得以恢復。

永久禁令的作出方式可采取送達單獨的司法文書的方式。這種方式須有專門的司法人員親自送達侵權人并明確提示違反該禁令的法律后果和責任，以此來增強禁令的威懾力，確保侵權人對禁令的遵守和執行。

（二）商業秘密禁令的內容的立法空白及其具體化

1.我國商業秘密禁令的內容存在的問題

我國法律并未明確禁令的內容。由于禁令的對象指向的是行為，那么商業秘密禁令的內容則應是禁止被申請人為或不為某種具體行為。禁令的內容直接體現了禁令采取措施，通常是申請人申請時提出，法官隨后予以裁定。禁令的內容決定著商業秘密禁令是否合理和有效，由于在不同的案件中禁令所指向的內容不同，所以應賦予法官一定的自由裁量權，決定個案禁令的具體內容。但如果完全交給法官決定禁令的范圍，易導致司法操作中的不一致，還需相關規定加以規范。

2.我國商業秘密禁令內容的具體化

禁令的內容必須是明確、具體的，若禁令的范圍過寬，就可能損害被申請人的合法權益，限制市場的自由競爭；若禁令的范圍過窄，對申請人商業秘密合法權益的保護作用就會降低。禁令的內容會因案件本身具體情況的不同而不同，所以有必要在法官決定禁令的內容時賦予法官充分的自由裁量權，綜合考慮當事人雙方的利益，以保證正常的市場競爭和經營生產。不過，由于我國商業秘密禁令的適用剛起步，相關理論研究尚不成熟，法官對禁令內容的理解存在較大的偏差，所以對于禁令的內容不宜規定得過于籠統。有必要對商業秘密禁令的內容進行細致和具體的規定，在一定程度上限制法官的自由栽量權。結合商業秘密侵權行為的特殊形式，商業秘密禁令可規定以下內容：

第一，禁止不正當的行為。結合《反不正當競爭法》第10條規定的商業秘密侵權行為的具體表現形式，其具體包括：禁止不正當獲取、披露、使用商業秘密等。

第二，預防不正當的行為。由于商業秘密的特性，很多情況下只禁止不正當行為并不能充分保護商業秘密，所以還應采取措施預防商業秘密不正當行為的發生。例如禁止侵權人接觸商業秘密、禁止離職雇員②就業等。[6]

禁止離職雇員就業這一預防不正當行為的禁令在我國尚未有先例。但在特定情況下應規定禁止離職雇員就業的內容，否則雇主的商業秘密將無法受到保護。對雇主而言，商業秘密的保護至關重要。而雇員常常是商業秘密最大的威脅者，近幾年由于雇員的離職而導致的商業秘密糾紛案件越來越多。一般地，雇主為保護商業秘密會與雇員簽訂競業禁止協議。競業禁止協議是商業秘密的一張安全保護網，它通常規定在勞動關系終止后，不論有何原因，雇員都不能在約定的時間、事項、地域之內進行與原雇主相競爭的商業活動。競業禁止協議明確了雇員在離職時的權利義務，是雇主保護自身利益的有力工具。雇員如違反競業禁止協議，則雇主可主張對方違約責任，要求賠償經濟損失。因此，只要競業禁止協議具有法律效力，競業禁止協議就可以起到與禁令救濟相同的事前的預防性保護效果。但如果競業禁止協議無效或不存在，那么原雇主將不能阻止其商業秘密被離職雇員泄露。這一問題應如何解決在我國仍然是司法中的盲區。而在美國，為了解決這一問題，形成了不可避免披露原則，根據該原則，即使競業禁止協議不存在或者無效，只要前雇主有證據證明“離職雇員將會在新工作中不可避免地披露原雇主的商業秘密，法院就可根據前雇主的申請，禁止離職雇員受雇于原雇主的競爭對手公司或禁止離職雇員從事特定的工作”。[7]不可避免披露原則起著創制前雇主與雇員之間競業禁止協議的作用，具有預防性救濟的特點。當然如何頒發禁令禁止雇員就業，還需要權衡頒發禁令是否會與員工的自主擇業權沖突，并綜合考慮其他因素才能頒發禁令。

第三，附加措施。根據案件的具體情況，可能會存在被申請人繼續實施侵權行為的載體，例如，承載商業秘密的軟件等有關資料、一些商業秘密生成物等，此時可以凍結、查封、扣押、銷毀相關的物品。

三、我國商業秘密禁令的審查標準的設置

（一）我國商業秘密禁令的審查標準存在的問題

在我國，商業秘密禁令的審查標準并沒有法律、法規及相關司法解釋的具體規定。③審查標準是法官決定是否頒發禁令的判斷標準，是禁令制度的核心和關鍵，更是司法實踐中最關鍵和緊迫的一環。它是平衡當事人利益的調節器，可保護被申請人的利益不受錯誤的禁令侵害亦可保護申請人的合法利益免受被申請人的侵害。禁令審查標準的設立是否完善和合理，決定了禁令頒發的正確與否，與當事人的權益能否得到保護息息相關。盡管在我國商業秘密禁令第一案——“禮來公司訴黃孟煒”[8]案中，法院針對禮來公司的禁令申請的審查考慮了多種因素④，具有極強的操作性，可作為指導性案例。但個案的示范指導并不能使審查標準明確規定下來，況且本案禁令的審查具有其特殊性。我國是一個成文法系國家法官必須報據既有的法律作出裁判，禁令的審查標準規定得不明確，法官就不得不自己去揣摩和判斷審查標準這會造成禁令的適用在實務操作上存在風險，影響司法公正。因此，須在實體法或有關商業秘密的司法解釋中明確商業秘密禁令的審查標準。

（二）一般審查標準的構建

在審查禁令時，法院具有較大的自由裁量權。所以為了保障案件的公正性，須嚴格禁令的審查標準。

1.臨時禁令的審查標準

（1）申請人在實質審理中具有勝訴的可能性

法律是權利保護的最后一道防線。在案件尚未審理前，法院如支持申請人的申請而頒發臨時禁令就可對被申請人的利益造成損害。為追求時效性，保護申請人的商業秘密，頒發臨時禁令會使被申請人失去本來應有的程序保障。因此，除非被侵犯的商業秘密的泄露已經到了急迫的地步，否則臨時禁令就不應頒發。亦即，申請人須證明自己具有“勝訴的可能性”。在Winter案中法院認為申請人必須具有勝訴的高度蓋然性，但此標準對于臨時禁令的頒發過于嚴苛，不利于申請人舉證，增加了臨時禁令獲取的難度，有違制度設立的初衷。[9]同時，高度蓋然性標準可能會對訴訟的最終判決產生影響，易埋下未審先判的隱患。故而，臨時禁令的頒發宜采用勝訴的可能性標準。

申請人要證明自己具有勝訴的可能性，首先須證明商業秘密的有效性。商業秘密的有效性是頒布禁令的前提，是禁令適用審查的第一道程序。如商業秘密的權利是無效的，則臨時禁令就無頒發的必要。由于商業秘密案件在我國司法實踐中的勝訴率較低，商業秘密具有較大的不確定性，因此在立案之初如何審查商業秘密的有效性具有一定的難度。對于商業秘密，可將其歸類為技術秘密和經營秘密。對于這兩種類型的商業秘密，其審查應區別對待。一般地，只要申請人提供了保密協議、客戶名單等相關的合同或材料后，就可判斷出是否存在經營秘密及其是否有效。而技術秘密則較為復雜，涉及到的專業性強，行業廣，如把技術秘密的有效性的審查完全交由法官判斷，恐其難勝任。在“禮來公司訴黃孟煒”一案中，該案涉及到藥物的研發信息是否屬于商業秘密，如僅由法官自己審查，不聽取專家意見，就難以做出準確判斷。這類技術信息可交由專業機構出具鑒定結論，然后法院據鑒定結果在法律上判斷該技術信息是否為商業秘密。其次，法院應審查商業秘密的侵權行為是否已經存在或即將存在。侵權行為不必是已經現實存在的，只要被申請人侵權的可能性極大，侵權行為即將發生即可。因為侵權行為發生后，商業秘密就極有可能進入公共領域，此時如再尋求法律保護，損失就無法挽回，禁令也失去了其應有的預防作用。

（2）不可挽回的損失

不可挽回的損失是在窮盡其他一切救濟措施后仍存在的損失。商業秘密具有財產屬性，本身能為權利人帶來實際的或潛在的經濟利益和價值[10]。如果商業秘密遭受侵犯，價值受損，就會威脅到權利人的商業優勢和利潤，使權利人遭受巨大損失。權利人遭受的損失有時可能依靠損害賠償、財產保全等救濟措施就可得到補償。而在適用商業秘密禁令時，權利人遭受的損失須是窮盡其他救濟措施也依然無法達到保護商業秘密目的的損失。

即使商業秘密被證明已經受到或將受到侵犯，也并不必然導致權利人遭受不可挽回的損失。美國審查標準的新發展中的eBay案[11]、Faiveley案[12]中都認為即使申請人證明了自己具有勝訴可能性后，也須證明自己將遭受到或已經遭受了不可挽回的損失，申請人具有勝訴的可能性不能導致不可避免的損失這一審查要素必然成立，這一新趨勢是可資借鑒的。如果商業秘密侵權人采取了保密措施，使得商業秘密沒有被第三方獲知或公開，那么商業秘密就沒有再次被泄露的風險，這意味著禁令的申請人的損失完全可通過損害賠償這一救濟方式加以彌補，因而無需禁令救濟。

確定“不可挽回的損失”是比較困難的，因為不可挽回的損失具有不可預知性，是難以計算的，這就需要法官從商業秘密的侵權行為對商業秘密的價值、權利人的競爭優勢以及產品的潛在市場份額的影響等多種因素進行權衡，以做出判斷。

（3）申請人與被申請人之間的利益衡平

禁令救濟常被用于商業秘密案件中，它須建立在衡平原則基礎上的。利益的衡平是各個國家頒發禁令時必須考慮的必不可少的因素。商業秘密是現代企業的命脈，它擁有實際的或潛在的競爭優勢。商業秘密禁令的頒發須從維護商業道德、市場自由競爭秩序和激勵創新的目的出發，最終來推動經濟發展和社會進步。所以法院在頒布禁令時，也須考慮被申請人的合法利益，以保障他們的合法商業行為不受侵害，從而鼓勵競爭和創新。禁令救濟通常在商業秘密案件中用于防止由于被申請人不正當侵犯商業秘密造成的額外的損失，消除被告的獲取的額外利益。如果商業秘密尚未完全進入公共領域，為保護申請人的合理利益，阻止申請人擁有的商業秘密因進入公共領域而被完全公開，法院可頒布禁令。如果商業秘密已被公開，頒發禁令可能就是彌補被申請人由于侵權行為而獲得的領先地位或者其他不公正的優勢。然而，如果被申請人沒有從侵權行為中獲取任何不正當利益，此時對已公開的商業秘密頒發禁令就只能被視為一種懲罰或威懾。由于自由競爭的公共政策、新技術的發展、對個體利用其技能或者知識維持生計保護等緣故，在商業秘密案件中頒發懲罰性的禁令通常是不合理的。

禁令頒發的合理與否須考慮申請人和被申請人雙方的利益，包括為保護在商業秘密中擁有商業優勢的原告的利益和可能受到過分干涉的合法被告的利益。例如，對雇員的侵權行為，法律為雇主提供了保護其合法權益不受侵犯的禁令救濟措施，但雇員也有傳授他的技能和培訓知識的權利，頒發禁令時就必須衡量這些因素。同時，禁反言⑤、懈?、?、不潔凈的手⑦等傳統衡平原則也應適用于商業秘密案件中。

（4）是否存在公共利益

企業的商業秘密屬于私有財產，縱然私有財產不受侵犯，但是在與公共利益相左的情況下，私有財產的個人利益就要服從于更為迫切的公共利益。如果被申請人的侵權行為所代表的公共利益大于商業秘密保護的個人利益，且處于壓倒性的地位時，對被申請人頒布一項禁令就是不適當的。公共利益的界限須加以明確，以免出現借公共利益之名侵犯私人利益的現象。公共利益難以被明確地法律化，但其應符合社會大多數人的利益、社會公認的基本價值標準，且需法官在個案中加以裁量。在考慮公共利益因素后，法官如決定不頒發禁令，就可判決被申請人對申請人進行損害賠償。但在被申請人賠償完畢后仍可再支付適當的使用費，以獲取繼續使用該商業秘密的權利。亦即，即使存在商業秘密的侵權行為，也符合上文提到的幾個審查因素，但如果存在公共利益需要得到迫切的保護，則不應頒發禁令，此時就應對申請人做出合理的補償。

2.永久禁令的審查標準

我國可仿照美國司法實踐中的做法，永久禁令的申請須綜合考慮以下因素：商業秘密案件的申請人已獲得實質勝訴；如不頒發禁令申請人將會遭受不可挽回的損失；在申請人與被申請人可能會受到的損失之間進行權衡；頒發禁令是否會損害公共利益。其中只有第一點與臨時禁令的審查標準有區別，因為永久禁令是在法官案件已審結的同時作出的，此時申請人勝訴與否結局已定，“勝訴的可能性”當然無需考慮。

（三）對雇員頒發禁令的審查標準

不可避免披露原則在保護原雇主的商業秘密、維護商業道德及鼓勵創新方面起著重要作用，但這一原則也削弱了雇員的流動性。因雇員的自主擇業權也受法律保護，這就產生了保護商業秘密和維護就業自由之間的矛盾。一方面，對雇主與離職雇員之間的競業禁止協議不存在或者無效的情況，不可避免披露原則為雇主提供了安全網，保護了雇主的商業秘密不被離職雇員所泄露和擴散，維護了公平競爭，從而促進了工業革新。另一方面，在特殊情況下不可避免披露原則允許雇主限制雇員未來的工作職業，無形中強加給了雇員一份競業禁止協議，違背了個人自由擇業的基本權利，限制了雇員的流動性，阻礙技術革新。因此，在適用不可避免披露原則時法院應在保護雇員的自主擇業權與保護雇主的商業秘密之間尋求利益的平衡點。[13]保護雇員自主擇業的基本權利這一基本公共政策使得法院在考慮不可避免請求權時對其適當地加以嚴格限制。例如，法院可要求用附加的對價來支持禁令的發布，由前雇主向離職雇員提供適當的補償；權衡雇員維持基本生計的權益和雇主的利益，后者超過前者時法院才能頒發禁令。

出于利益平衡的目的，法院在對雇員發布禁令時應該著重考慮以下幾個因素：

第一，離職雇員是否擁有前雇主的商業秘密。這一因素包括了前雇主要證明其擁有商業秘密并且離職雇員有理由知悉該商業秘密。首先，法院應根據商業秘密的組成要件來判斷前雇主是否真正擁有商業秘密。其次前雇主應證明離職雇員有理由知悉涉及的商業秘密。申請人要證明被申請人知悉商業秘密是比較困難的，只要申請人能證明被申請人有理由知悉商業秘密即可，即只要證明被申請人曾經擁有過原告的商業秘密或參與了商業秘密的核心研發即可，否則就會加重雇主的舉證責任。

第二，前后雇主之間是否存在競爭關系。如果前后雇主存在競爭關系，離職雇員披露前雇主的商業秘密給新雇主，必然會影響前后雇主的競爭狀態，使得原雇主的競爭地位下降，新雇主的競爭地位提高，形成一種不正當的競爭關系。一般原告只要證明商業秘密被直接用于新雇主的同一競爭產品即可。

第三，離職雇員前后工作的性質是否一致或者相似。為防止對雇主的商業秘密的過度保護而導致雇員的自主擇業權受到侵害的發生，須考慮離職雇員前后的工作是否是相似或者一致的。原則上商業秘密一定要與雇員自身在工作期間所積累的經驗和技能區分開。這些經驗和技能與雇員的人格緊密相關，并不屬于商業秘密但是前雇主的商業秘密與雇員的常識技能經常結合在一起而不易分離，如果離職雇員前后的工作相似，則離職雇員在新的工作中就會不可避免地使用前雇主所擁有的商業秘密。[14]此時法院就可頒發禁令，禁令的內容應限定在與受保護的商業秘密相關聯的工作職位，而不應是離職雇員參與其專業領域的所有工作，也就是說法律并不否認離職雇員與新雇主的雇傭關系，并不禁止離職雇員在新雇主內從事任何其他工作。[15]

四、完善我國商業秘密禁令制度的程序設計

當前禁令制度存在著程序設計上的不足，當事人權利的更優保護及司法實踐亂局的梳理呼喚商業秘密禁令制度的改善。

（一）設立聽證程序

禁令制度是設立有關當事人之間的利益平衡的程序性制度。禁令頒發后，雖然被申請人可通過復議程序獲得救濟，但是，復議期間禁令是不停止執行的。除非法院認為發布禁令的理由不充分而主動撤銷禁令，否則被申請人只能被動接受禁令。當事人的平等參與是正當程序的最低要求，禁令的申請應在頒布之前符合基本訴權的最低要求，須重視當事人間的權利平衡，而不應一味追求禁令的時效性而忽視了被申請人的權利保護。建立事前的聽證程序以使禁令制度更加完整成為必須。

TRIPS協議規定了司法機關在臨時禁令頒發前須通知被申請人有申請聽證的權利，如果情況緊迫，可先行頒發臨時禁令，但仍需通知被申請人有權申請聽證，以決定臨時禁令是否應該撤銷、改變或維持。因此，設立聽證程序不僅是程序正義的要求，也是我國履行WTO義務的要求。

被申請人有權選擇聽證或拒絕聽證程序。在頒發臨時禁令前，法院可依被申請人的選擇組織聽證，聽取當事人雙方的陳述和辯解，由雙方參與辯論，以有利于法官盡快詳細地掌握案情，避免過分追求禁令的時效性帶來的負面影響，限制申請人濫用訴訟權利。當然，情況緊急時，如果在頒發臨時禁令前進行聽證會給申請人造成不可挽回的損失，法院可考慮直接依申請人的申請頒發臨時禁令。但法院仍應告知被申請人有權申請聽證。

（二）完善擔保程序

1.擔保是否必要

申請人提供擔保是對錯誤的禁令申請的預防性補救措施，在一定程度上可防止申請人濫用訴權。是否將提供擔保作為禁令頒布的必要條件尚有爭論。

對于臨時禁令的擔保是否必要的問題，《民事訴訟法》（2013）給予了明確說明：首先，頒發訴前禁令必須提供擔保。其次，在訴中禁令中，法官可自由裁量是否要求申請人提供擔保，擔保并非頒布禁令所必需的。

提供擔保實質上是對當事人之間利益的平衡，臨時禁令的目的是為了避免商業秘密的權利人利益受損，但這是以犧牲被申請人在程序上的利益為代價的。申請人在申請一項臨時禁令中處于有利地位，不可避免地會出現一系列道德風險，成為某些申請人用來阻止競爭對手從事合法的商業行為的手段。在決定是否頒發商業秘密訴前禁令時，由于法院對于案件的事實、證據等的了解并不充分，頒發禁令有可能是錯誤的，這就可能會損害被申請人的利益。擔保是一種約束機制，它不僅可增加申請人申請臨時禁令救濟的成本，使申請人以謹慎態度行使權利，防止惡意訴訟行為的出現；還可為被申請人提供一定的財產保障，適當彌補錯誤的臨時禁令對被申請人造成的損害。在決定頒發訴中禁令時，原則上也應要求申請人提供擔保。只有在申請人的勝訴可能性很大、申請人信譽高且實力雄厚有能力承擔可能給被申請人造成的損失等例外情況下才可免除申請人的擔保義務。

2.擔保的方式和數額

對于擔保的方式，一般而言包括現金、信譽、實物、抵押、質押、保證等。商業秘密禁令制度對時效的要求很高，實物、質押、抵押等方式需要一定的登記手續，較為繁瑣，可能會貽誤申請人申請禁令的時間。而現金擔保簡單易，故擔保方式可以金錢方式為主，其他方式為輔。

申請人提供的擔保額應如何計算？法官可從申請人的資本、信譽、銷售、利潤、商業秘密帶來的商業優勢等方面考慮。如果頒發一項禁令是正確的，對于禁令的申請人來說，足額的擔保不會對既有利益產生影響；如果頒發一項禁令是錯誤的，更充分的擔?？杀Ｕ虾戏ǖ谋簧暾埲说睦婺軌虻玫窖a償。另外，侵權通常是變化的，被申請人遭受的申請人錯誤申請帶來的損失可能會逐步擴大，此時申請人提供的擔保相對于被申請人的損失來說是遠遠不夠的。所以在頒發臨時禁令時擔保額并非是一成不變的，隨著案情的查明，被申請人如果向法院要求追加擔保額，法院可以視情況相應的增加。

（三）改善復議程序

復議是一項程序性權利，被申請人如對法院頒發的禁令有異議，則有權提起復議?！睹袷略V訟法》（2013）第108條的規定明確對禁令可申請復議，但并未涉及復議的具體程序、方式、時間等問題，由此導致實踐中產生法官對復議申請的審查敷衍了事導致復議程序被架空等問題。

我國針對侵犯專利權、商標權的相關司法解釋⑧也賦予了被申請人復議的權利，且較為詳細地規定了法院處理復議申請的具體標準。商業秘密禁令的復議程序也應制定相關的司法解釋，明確復議審查的標準。同時，受理復議的管轄法院應進行開庭審理，至少也應進行書面審理。由被申請人提供有關事實的證鋸材料，對相關焦點爭論問題進行或口頭或書面的辯論。經過審理，法院如作出撤銷禁令的裁定，則應及時解除禁令；如認為應改變相關的禁令內容，則應及時變更；如認為被申請人的理由不成立的，則應及時作出栽定予以駁回。關于復議申請的時間，可參照專利權、商標權的有關司法解釋中有關禁令復議時間的規定，即自裁定作出之日起十日內申請復議。

（四）建立永久禁令的解除機制

我國并無禁令解除期限的規定。臨時禁令不涉及當事人雙方的實質權利，對雙方利益的影響不大，其解除問題相對簡單。永久禁令何時解除卻復雜而重大。如果申請人的商業秘密早已被公開而成為公共信息，再繼續禁止被申請人利用該商業秘密就僅僅是對被申請人的懲罰，對該商業秘密的保護而言是沒有意義的，且會抑制市場的自由競爭。商業秘密永久禁令的期限在一定前提下需要解除。

美國法院通常會對商業秘密侵權人頒發附有明確期限的永久禁令⑨，期滿永久禁令就自動解除。因此，構建永久禁令解除機制最為關鍵的一環在于確立永久禁令期限的計算標準。如何計算禁令的實施期間，美國理論界與實務界的計算標準不一。部分學者主張適用“領先地位”標準，“領先地位”是指被告通過不正當使用原告的商業秘密而獲取的、領先于原告的其他競爭者通過合法手段利用該商業秘密開發產品的優勢。這一標準又稱“客觀標準”，即善意的合法競爭者開發該種商品所需要的時間。部分學者贊成永久禁令的實施期間應是侵權人在沒有侵犯商業秘密的前提下自主研發產品與實際生產之間的時間間隔，即“主觀標準”[16]。我國應該采用哪種標準計算更為適宜？對此需要分情況討論：

1.被侵犯的商業秘密正逐步公開

在此情況下，禁令的實施期間應該適用“客觀標準”。首先，如果商業秘密連步公開，那么侵權人在權利人的商業秘密公開之后就不會存在利用該商業秘密生產相競爭的同質產品的問題，因為市場上的競爭者都已經可以用該商業秘密信息來生產同質產品，該商業秘密已經不能作為一項權利為法律所保護，按照主觀標準來計算永久禁令的期間將變得沒有意義。其次，如果侵權人不利用被侵犯的商業秘密就缺乏能力和條件研發同質產品，那么禁令期限將無法按照主觀標準計算。再次，商業秘密侵權人的不正當行為會阻礙權利人正常的商業活動進程。例如，商業秘密還未公開之前，原雇員的離開會使商業秘密權利人需要雇傭新雇員參與研究新產品的開發，商業秘密權利人正常的研發時間則會加長，商業秘密侵權人自主開發產品的時間就會相對減短。這樣，在商業秘密公開之后，使用主觀標準計算永久禁令的期間就會有失真實。

2.被侵犯的商業秘密未公開

盡管在美國成文法上并無規定，但是其在司法實踐中已經有比較成熟的操作辦法。K-2Skiv.HeadSki是一個涉及商業秘密未公開的案件。法院認為：“本案中禁令的合適的實施期間應該是被告HeadSki在未使用原告K-2Ski的商業秘密的前提下，運用反向工程或者是獨立開發產品所用的時間?！盵17]顯然本案采取了主觀標準來計算永久禁令的期間。后來的案件也都采用的是主觀標準。

如商業秘密未公開，那么原告就可申請法院禁止侵權人使用該商業秘密，直到侵權人能夠合法獨立地研究出該商業秘密信息和侵權人的商業優勢地位消失為止同時，侵權人需承擔舉證責任證明自己合法地研發商業秘密的可能性以及需要的合理時間。如侵權人不能證明，則法院可能會向被告頒發不附解除期限的永久禁令。但是，不附解除期限的永久禁令并非是不能解除的?！督y一商業秘密法》第2條第2款明確賦予了被告申請解除不附解除期限的永久禁令的法定權利，如果商業秘密權利人的商業優勢已經消除，或商業秘密的權利已經終止，則被告可以向頒發禁令的法院提出申請來終止禁令。

（五）增加禁令申請錯誤的救濟機制

禁令制度極有可能成為申請人干擾或阻止競爭對手正常的商業活動的一種手段，從而破壞正當市場競爭秩序。在商標、專利、著作權等知識產權訴前禁令案件的司法實踐中，這種道德風險都是事實存在的。在適用推廣禁令制度的同時，也應意識到禁令制度的消極影響，在完善禁令制度時必須要充分考慮申請錯誤的情形，意識到錯誤禁令的風險和危害，建立相應的補救機制。

1.申請錯誤的范圍

（1）禁令頒布后未起訴，或起訴后經當事人復議或法官認為禁令沒有繼續執行的必要而被撤銷。此時，如果當事人基于意思自治申請撤銷已頒發的禁令，就應允許當事人間自由處分權利，被申請人可向申請人請求適當的賠償。

（2）在司法過程中，由于法官的失誤造成禁令錯誤頒發。這時，盡管是因法官出現了問題，但是如果是因為申請人對權力濫用的原因而使當事人雙方的權利義務的關系未能得到真實的反映，就可能會造成被申請人的利益遭受損害，申請人就應該受到約束，其申請行為也應被視為是錯誤申請。

（3）申請人敗訴的情況。并非申請人敗訴后，都是“申請錯誤”。如果商業秘密在訴訟前或訴訟中確實是屬于申請人的有效權利，但是之后商業秘密逐漸進入公知領域，且如果繼續執行禁令將違背公共利益。這時如果認為申請人是“申請錯誤”，對申請人來說是不公平和不恰當的。

（4）主觀的過錯情況。如申請人是惡意的，就應對申請人實行懲罰性的損害賠償；如申請人沒有惡意，但可能會存在過失，應按照過錯原則，雙方適當地負擔相應的責任，即申請人應根據自己的過錯大小來賠償對被申請人造成的損失。

禁令的“申請錯誤”是指禁令的申請人在申請時權利的真實狀態與申請不符的情況，其判斷的標準不能只依主觀或客觀標準，而應著重把握申請時這一時點，并根據具體的案情來確定是否應該賠償。

2.申請錯誤之救濟

禁令制度作為一種特殊的事前的救濟制度，為體現利益的對等和均衡，對錯誤禁令的救濟也應該配置相應的事前的特殊救濟機制。

第一，從客觀案情出發，提高擔保額度的上限，實行浮動擔保。對擔保規定一個區間，賦予法官相應的自由裁量權，由法官根據客觀的案情確定擔保數額，充分體現當事人雙方之間的損益關系。

第二，在主觀意愿方面，對于申請人惡意申請禁令的，實行懲罰性的補救措施。惡意申請禁令的行為，破壞市場經濟秩序，必須對其進行嚴厲的制裁和懲罰，在執行擔保財產、彌補被申請人的損失之后，應對申請人追加一定的賠償，以提高申請人侵權的預見成本，降低申請人利用禁令侵犯合法競爭者正常的商業行為的道德風險。

注釋：

①臨時禁止令和初步禁止令也分別對應我國俗稱的訴前禁令和訴中禁令。

②文中的雇主與雇員指的是廣義上的，包括用人單位與勞動者。

③《民事訴訟法》第100條、101條規定只要符合不申請禁令就會使判決難以執行或給當事人的合法權益造成難以彌補的損害的，法院就能頒發禁令，可見這樣的審查標準過于模糊和原則。

④通常情況下，申請人必須證明：勝訴的實質可能性；如不發布禁令就遭受無可挽回的損失；原告可能受到的損害大于對被告的損害；頒發禁令不違反公共利益。

⑤如果一方對另一方的言論產生依賴，則另一方不能否認之前的言論。

⑥權利人不合理地拖延行使權利的時間使對方遭受損害。

⑦申請人存在惡意的情況下，法院就不應該頒發禁令。

⑧關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》中第11條規定。

⑨法院可以采取兩種方式頒發永久禁令。一種方式是對商業秘密侵權人頒發附有明確期限的禁令，期滿禁令自動解除；另一種是對商業秘密侵權人頒發不附解除期限的無期限禁令。同時法院允許在特定事實出現后，由被告提出證據解除該禁令。