在專利申請階段如何規避網絡證據的影響

宋靜娜 朱虹

摘 要：主要研究網絡證據的特點，通過網絡證據對專利新創性的分析，結合網絡證據的特點，研究在專利申請階段如何全方位規避網絡證據及被動的應對網絡證據，以期在專利生存期規避網絡證據的影響，且提出了網絡證據統一管理、認定規范化的建議。

關鍵詞：專利申請；規避；網絡證據；認定；規范

中圖分類號：G306 文獻標志碼：A 文章編號：2095-2945（2018）26-0027-04

Abstract： This paper mainly studies the characteristics of network evidence， and analyzes the new creation of patent through network evidence. Based on the characteristics of network evidence， the paper studies how to circumvent the network evidence in all directions and how to deal with the network evidence passively in the stage of patent application， in order to avoid the impact of network evidence in the patent lifetime， thus putting forward a recommendation on unified management of network evidence and standardization of network certification.

Keywords： patent application； circumvention； network evidence； cognizance； standardization

1 概述

隨著互聯網技術的發展，大家通過互聯網上傳下載、瀏覽、查閱文字、圖片、影視資料、購物等行為逐漸普及；到2013年，世界上存儲的數據達到約1.2澤字節（1澤字節大約等于1萬億GB），其中非數字數據只占不到2%[1]。隨著網絡數據的積累，越來越多網絡證據被應用于專利的授權、確權、維權階段；例如，有些網絡證據影響了專利的新穎性和創造性；有些網絡證據被用于無效專利；有些網絡證據作為現有技術抗辯等情況；為了避免網絡證據的影響，在早期的專利申請階段應對網絡證據要加以重視。

2 網絡證據

網絡證據對專利的影響，主要是有關新穎性和創造性的影響；專利法第22條規定[2]：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。因此，現有技術對權利要求的保護范圍及權利要求的穩定性產生重要影響，而網絡證據能否成為現有技術，需要從現有技術的定義出發。

2.1 現有技術和網絡證據

根據專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術；現有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日） 以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術?，F有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制[2][3][4]。

專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄、廣告宣傳冊等， 也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。審查員認為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明[2][3][4]。

由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開；使用公開是以公眾能夠得知該產品或者方法之日為公開日。

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術內容的方式[2][3]。

2.2 網絡證據的分類

根據專利法和審查指南對現有技術的定義，網絡證據單單指其內容既可是存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料形式的出版物公開；也可以是網絡上售賣的商品形式的使用公開，也可是音頻形式的口頭公開、公眾可接收的廣播、電視或電影的報道的公開、也包括網絡上售賣的商品等。

2.3 網絡證據的特點

網絡證據與常規的現有技術相比，在其內容上和現有技術一樣具有證據的一般特點，即客觀性和關聯性；網絡證據賴以存在的網絡空間是客觀存在的，這里并非僅指構成網絡外部條件的計算機終端和纜線、程序的客觀存在性，而且還包括由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。所謂關聯性，指證據必須與案件的待證事實有關，能夠證明案件的待證事實[5]。這種聯系，在具體的訴訟活動中表現為證據與待證案件事實具有證明作用。

網絡證據與傳統證據相比具有高科技性、數字性、多媒體性、易破壞性、虛擬性、全球性和管理的非中心性等特點，從而決定了基于網絡產生的網絡證據具有以下與傳統證據不同的特點；數字性，在計算機內部，所有的信息都被數字化了；準確性，如果沒有外界的蓄意篡改或差錯的影響，網絡證據能準確地儲存和反映案件的情況；脆弱性，網絡證據是以數字信號的方式存在的，而數字是非連續性的，因此如果有人故意或因為差錯對電子證據進行截收、監聽、刪節、剪接，從常規技術上將無法查明；間接性，由于網絡證據容易被偽造和篡改，以及受人為的因素和技術條件的影響，容易出現差錯，加之，目前的專業人員的實際水平還很難做到網絡證據遭破壞后予以還原，所以，通常情況下，網絡證據被作為間接證據使用[6][7]。

網絡資料作為現有技術的認定除了其公開的內容是一個難點外，更重要是其公開日期的確定；如汪振林在網絡證據認定問題研究中所述，雖然訴訟實務中大量使用網絡證據，但網絡證據的合法身份仍然可疑[8]。綜上，網絡證據雖然隨著網絡而不斷壯大，且其影響也越來越大，但基于其自身的特點，不管是從公開的內容還是其公開時間，其有效性的認定是個難題。

3 網絡證據的影響

不管網絡證據以哪種形式存在，其已對專利的新創性產生了很大的影響，下面結合幾個實際案例對網絡證據作為現有技術的使用進行分析研究。

案例1，請求保護圓柱滾子端面磨削裝置，其請求保護的權利要求1如下：圓柱滾子雙端面磨削裝置，其特征是：它是由床身（1）、右修整器單元（2）、右砂輪單元（3）、中間保持架（4）、內盤（5）、支撐輪單元（6）、右張緊輪單元（7）、右外壓緊軟帶（8）、換向槽單元（9）、左外壓緊軟帶（10）、左張緊輪單元（11）、左砂輪單元（12）、左修整器單元（13）、工件軸箱單元（14）、第一滾子（15）、第二滾子（16）、第三滾子（17）、第四滾子（18）、第五滾子（19）、定位銷單元（20）、定位盤（21）、保持架連接板（22）、高壓氣體噴頭（23）連接而成，其特征是：內盤（5）用螺釘固定在工件軸箱單元（14）的中心軸上，中間保持架（4）用螺釘固定在保持架連接板（22）上，保持架連接板（22）用螺釘固定在工件軸箱單元（14）的空心軸上，定位銷單元（20）通過螺釘固定在保持架連接板（22）上，定位盤（21）用螺釘固定在工件箱單元（14）上，工件軸箱單元（14） 用螺釘固定在床身（1）上，右外壓緊軟帶（10）、左外壓緊軟帶（8）繞中間保持架（4）外延；第一滾子（15）、第二滾子（16）、第三滾子（17）、第四滾子（18）、第五滾子（19）分別位于中間保持架（4）的齒槽內。

在檢索中發現，在該公司的網站上公開了該設備的圖片，經核實其公開時間在申請日以前，截圖如下；通過對公司網站公開的設備圖片，可以毫無疑義得出權利要求1記載的技術方案，影響了權利要求1的新穎性。

案例2，請求保護一種采用集水保水補水提高造林成活率的方法，其權利要求1為： 一種采用集水保水補水提高造林成活率的方法，其特征是：本方法包括集水、整地、保水、補水幾個步驟，及具體的步驟內容。

經檢索，在百度文庫發現題為“干旱、半干旱地區抗旱造林技術及適用新技術的應用”的文獻，截圖如圖3所示，具體鏈接如下：http：//course.baidu.com/view/2bd6b7df50e2524de5

187ec8.html；由于其公開日（2012年2月26日）早于本申請的申請日，已影響了本申請的創造性。

案例3，請求保護一種數控梳子開齒機，權利要求如下，一種數控梳子開齒機，包括工作臺、料架、汽缸、高速切割機和控制系統，X軸、Y軸滑動總成，伺服電機，其特征在于，工作臺兩側分別設有支撐拉鋁，汽缸與支撐拉鋁之間設有汽缸支架，汽缸旁設有汽缸手動閥，且汽缸手動閥置于支撐拉鋁上，且與汽缸同側，所述汽缸包括活塞桿，所述活塞桿末端連接有推料角鋁，活塞桿與推料角鋁之間通過萬向軸承連接，萬向軸承設于活塞桿末端，所述料架包括梳子定位夾具座，所述梳子定位夾具座與支撐拉鋁螺栓連接。

經檢索發現，在土豆視頻中發現了該產品具體工作過程的錄像；具體截圖如下，通過對動畫分析，基本可以得出權利要求1記載的技術方案，影響了權利要求1的創造性。

以上三個案例，不管是公開內容還是公開時間，作為現有技術技術都是有爭議的，有些人認為完全可以用來評價本申請的新創性；有些人肯定公開內容但不認可公開時間；還有些人對公開內容還是公開時間都是否定的等等；但以上案例在經過實審階段有的視撤、有的駁回；正如王立石所述，在專利實質審查中，同樣面臨網絡證據內容的真實性難以保證，時間難以確定，證據容易消失，網絡證據的判斷同樣是一個難點和熱點[9]。

但從另外一個側面可以看出，公司網頁的產品說明書、百度文庫的文檔、土豆視頻均已在實審階段影響了發明專利的新創性；雖然案例2可以質疑百度文庫的有效性，我們也可以得出百度文庫的公開文本包括普通文本、付費文本、私有文本，且文檔的狀態可隨時間變更且仍為上傳時間，故其上傳時間不可直接認定為公開時間，但獲得例如百度快照日志信息（上傳時間、發布時間、修改時間）等證據對網頁發布時間予以確定的情況下，可以使用。

4 如何規避網絡證據的影響

由于網絡證據數據的大量積累，不管是專利申請人、專利代理人、審查員、復審委、法院等知識產權的參與者均無法回避其越來越普遍的作為證據的事實；由于網絡證據的特殊性，其作為證據的有效性在專利的授權、確權、維權階段一直是爭論的焦點，在沒有特殊規定之外，申請人一般負有證明其為不實的舉證責任，網絡證據的認定相比前期專利申請的撰寫需要消耗大量的人力、財力，其結果也不已經理想，本文討論的重點不是網絡證據的認定，且其在司法界的爭議也越來越大；因此，作為申請人，專利申請階段的主體，在權衡網絡證據認定和申請前檢索基礎上，建議在網絡證據面前占據主動，主動出擊被動防御有效的避免后期對專利權穩定性的影響。

首先，客觀認識網絡證據；網絡證據在互聯網中的存在越來越普遍，根據其公開的內容在不考證其公開時間的基礎上，其內容可以作為現有技術對要申請專利的新創性產生影響；所以網絡證據要如同現有技術一樣看待；但網絡證據有效性的認定是個普遍難題，需消耗大量的人力、財力；但根據具體問題具體分析，網絡證據的認定也是可行的。

其次，在專利申請階段主動檢索；在常規的專利申請過程中，一般要做到對現有技術做出充分的檢索，然后將最接近的現有技術記載在專利申請文件的背景技術中，一方面用于實質審查中參考，一方面作為最接近的現有技術，本申請從接近的現有技術出發，將本申請權利要求的保護范圍有別于現有技術；同理，在對待網絡證據這個問題上，同樣要做到充分檢索，只是可能網絡證據的形式發生了變化，不再是單一的專利文件，可能出現在某些專業的技術論壇上了，例如汽車之家有關汽車方面的、百度文庫或者豆丁等里面包括的文獻、公司網站上出現的產品說明、一些購物網站上是否有放賣具體的產品、網站上是否出現具體的視頻圖片資料等。其實這一點更多的要求申請人在具體的產品申請專利的過程中注意對產品信息的積累，更重要的是全方面的信息積累，這些積累的信息和技術交底提供給代理人撰寫專利的過程中，可以根據這些積累的信息進行合理的規避，避免在專利申請階段對其新創性的影響；在研發前、研發中、研發后對于信息的收集在中華人民共和國國家標準GB/T29490-2013[10]中有詳細的規定，只是其信息的收集未具體細化，本文重點強調在信息收集中注意網絡證據。

再次，在專利申請階段后期，合理舉證；由于網絡證據公開時間的不確定性；就算前期做到了全面檢索規避了所有能夠對專利新創性產生影響的網絡證據，但是網絡證據的公開時間可能受人為的影響；后期面對出現的網絡證據，申請人首先要對公開的內容和公開時間二方面進行考慮，公開的內容是否影響專利的新創性，這方面的內容相對來說是客觀的，爭議不大；如果網絡證據的內容能夠影響專利文件的新創性，那么就要考慮網絡證據的公開時間，主動聯系網絡證據出現的網站，對其公開時間進行證實，例如百度文庫的公開文本的狀態可隨時間變更且仍為上傳時間，故其上傳時間可能直接認定為公開時間，但獲得例如百度快照日志信息（上傳時間、發布時間、修改時間）等證據對網頁發布時間予以確定的情況下，可以進一步的確定網絡證據的有效性。對于申請人來說，其舉證難度大，建議政府部門成立統一機構用于管理網絡數據，跟蹤記錄網絡數據，且其權限是單方的，避免被不法分子濫用，授權具體的司法鑒定機構出具網絡證據的上傳時間、發布時間、修改時間等數據供參考，實現網絡證據的規范化。

5 結束語

隨著大數據時代的到來，網絡證據在整個專利的生存期內均無法回避；基于網絡證據的特點，權衡利弊，在前期的專利申請階段，可主動全面檢索規避網絡證據，也可被動舉證；從而避免大量的網絡證據對專利的授權、確權、維權階段產生影響。

參考文獻：

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[10]中華人民共和國國家標準.GB/T29490-2013[M].中國國家標準化管理委員會，2013.