論“一帶一路”背景下我國條約保障體系的構建

任文利

中國政法大學國際法學院博士生，司法部國際合作局條約法規處干部

“一帶一路”橫跨亞非歐三大洲，沿線大多是發展中國家和欠發達地區，各國歷史文化、宗教信仰、政治制度多元多樣，法律制度、法治環境差異較大；一些國家國內政局不穩定、法律體系不健全、治理能力相對落后，我國企業和公民“走出去”遭遇歧視性待遇、不公正處罰的情況時有發生。1參見劉振宇：《以法治建設助推“一帶一路”戰略》，載《寧夏日報》2015年11月11日。條約是我國參與國際規則制定的重要載體，是維護我國國家利益的重要手段，是調整我國外交政策的重要工具。在“一帶一路”背景下構建我國條約保障體系，有助于打造和宣傳我國國際法治觀，積極贏取國際規則重塑的主導權，提升我國在國際事務中的話語權和影響力，推動全球治理體系變革；有助于保障和服務高水平對外開放，增進沿線各國對彼此法治理念、法律制度的理解，提升貿易和投資的便利化、自由化水平，營造公正、高效、透明的法治化營商環境；有助于增強憂患意識和提高防控能力，有效防范化解政治、經濟、安全等領域重大風險，將我國海外利益訴求轉化為國際制度性權利，維護經濟持續健康發展和社會大局穩定，為我國企業和公民“走出去”保駕護航。

一、改革開放以來我國對外締約工作的基本情況

據不完全統計，從新中國成立至2018年年底，我國對外締結27,000余項雙邊條約，參加近500項多邊條約。改革開放以來，我國對外締約數量不斷增多，締約對象國范圍不斷擴大，締約涉及領域不斷增多，締約主要目的是推動全方位對外開放和全面融入國際社會?？傮w來看，可劃分為三個發展階段：

（一）第一階段（1978—2000年）

1978 年12 月，黨的十一屆三中全會把工作重心從“以階級斗爭為綱”轉移到“以經濟建設為中心”，全面開啟了改革開放和社會主義現代化建設的偉大征程。為適應改革開放和國際形勢發展變化，我國積極加入政府間國際組織，同西方發達國家建立外交關系，逐步從國際體系的“旁觀者”轉變為“參與者”。在第一階段，我國對外締結條約呈現出以下特點：一是締約數量不斷增多，加強同亞非拉發展中國家合作，不再強調“階級斗爭”和“意識形態”。二是條約涉及領域增多，從以政治為主轉向政治、經濟、文化等多領域兼有，出現了司法協助、投資保護、避免雙重征稅、民航、領事等領域條約。三是締約主要目的是積極融入國際社會，促進開放型經濟體制改革，并開始實質性參與國際組織和多邊條約談判。例如，1986 年，我國接受《建立亞洲開發銀行協定》，正式加入亞洲開發銀行。

（二）第二階段（2001—2012年）

進入21世紀，全球治理體制和全球治理格局發生深刻變革，發展中國家要求改變不公正、不合理國際政治經濟舊秩序的呼聲越來越高。政治經濟全球化帶來前所未有的機遇和挑戰，美國憑借政治、經濟、軍事實力仍維持著全球霸權地位，但世界格局多極化趨勢不可避免。為推動進一步深化改革和擴大開放，我國簽署《中華人民共和國加入議定書》，并于2001年正式加入世界貿易組織。加入世界貿易組織后，我國改革開放進入一個嶄新的發展階段，逐步從國際體系的“參與者”轉變為“建設者”。在第二階段，我國對外締結條約呈現出以下特點：一是締約數量大幅攀升，加強同歐美等發達國家開展合作，締約對象國更加均衡。二是以維護和平穩定和推動經貿合作為重點，主要涉及和平友好、軍事合作、自貿協定、稅收、民航等領域條約。三是締約主要目的是維護地區和世界和平穩定，參與區域和全球范圍的經貿合作，改變國際秩序中不公正不合理的安排。例如，2002年，我國簽署《上海合作組織憲章》，同俄羅斯以及中亞等國發起成立上海合作組織。

（三）第三階段（2013年至今）

黨的十八大以來，面對當今世界百年未有之大變局，我國提出“一帶一路”倡議，倡導“共商、共建、共享”的全球治理理念，為維護世界和平與發展貢獻中國智慧、中國方案、中國力量?！耙粠б宦贰背h是一次發展理念的重大轉變，以高水平對外開放推動全面深化改革，使我國逐步成為國際體系的“建設者”“貢獻者”“維護者”。在第三階段，我國對外締結條約呈現出以下特點：一是締約數量穩步增長，締約質量不斷提升，加強同“一帶一路”沿線國家合作。二是條約類型全覆蓋，涉及環境保護、自貿協定、投資保護、金融合作、知識產權、勞工保護、反腐敗等各領域。三是締約主要目的是參與國際規則制定，建設新型國際關系，構建人類命運共同體，共建“一帶一路”。例如，2015年，我國簽署《亞洲基礎設施投資銀行協定》，發起成立亞洲基礎設施投資銀行。

二、新時期我國對外締約工作面臨的新情況、新問題

1990年12月28日，全國人大常委會頒布并實施《中華人民共和國締結條約程序法》（以下簡稱《締結條約程序法》），該法全面規范了我國對外締約活動，有力地維護了我國國家利益和國際形象。但是，隨著“一帶一路”建設深入推進，我國對外交往范圍不斷擴大，對外締約的深度和廣度發生深刻變化，在條約制度建設和締約實踐操作方面遇到一些新情況、新問題。

（一）關于條約定義的問題

條約定義直接關系到對“一帶一路”合作文件性質的界定。截至2019年4月30日，我國同131個國家和30個國際組織，共簽署187份共建“一帶一路”合作文件。2參見中國“一帶一路”網：https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2019年7月21日訪問。這些合作文件內容豐富、形式多樣、名稱各異，包括條約、協定、協議、諒解備忘錄、聯合聲明、合作宣言等?？纱篌w分為三類：第一類是具有條約性質的合作文件。例如，我國同菲律賓簽署的《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關于油氣開發合作的諒解備忘錄》，雙方承諾設立政府間聯合指導委員會和企業間工作組。該諒解備忘錄為中菲雙方創設了國際法上的權利義務關系，屬于條約范疇。第二類是具有宣言性質的合作文件。例如，我國同波蘭簽署的《中華人民共和國政府與波蘭共和國政府關于共同推進“一帶一路”建設的諒解備忘錄》，約文第4條規定：“本諒解備忘錄不具有法律約束力，不影響中國和波蘭在其他條約項下或作為有關國際組織成員所承擔的權利和義務?！痹撜徑鈧渫洓]有為中波雙方創設國際法上的權利義務關系，不屬于條約范疇。第三類是具有合同性質的合作文件。例如，中國銀行與巴布亞新幾內亞外交與貿易部簽署的《中國銀行關于在巴設立代表處的諒解備忘錄》，由于締約一方是企業，不具有國際法主體資格，該諒解備忘錄不屬于條約范疇。依據“條約必須信守原則”，3參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第309頁。條約簽署并生效后具有法律約束力，締約方應當善意履行條約義務；但具有宣言性質、合同性質的合作文件不屬于條約范疇，當出現國際爭議時面臨較大的法律風險。

（二）關于締約名義的問題

締約名義直接關系國務院對外締約事權的劃分。由于《締結條約程序法》沒有規定我國締約名義的判斷標準和具體范圍，這就給締約主管部門留下了較大的自由裁量權。主要存在以下問題：一是以國家名義、政府名義、政府部門名義對外締約的具體情形不明確。實踐中，經常出現締約名義標準不統一、前后不一致的問題。例如，我國同馬來西亞、斯里蘭卡簽署的刑事司法協助條約的約文內容基本一致，但選擇了不同的締約名義。4二是政府部門的概念和范圍不清晰。國務院組成部門、直屬特設機構、直屬機構、辦事機構、直屬事業單位的職能設置不同，哪些可以政府部門名義對外締約，實踐中難以把握。三是地方涉外協議存在風險。在單一制國家，中央政府與地方政府之間是上下級行政隸屬關系，地方政治實體機關行使政府權力的行為可視為“國家的行為”。5參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第103頁。如果地方政府行為違背中央政府所承擔的國際義務，則導致國際法上的國家責任。近年來，隨著“走出去”戰略深入推進，以地方政府名義簽訂的涉外協議越來越多，內容涉及友好城市、經貿合作、文化交流等，形式包括備忘錄、會議紀要、合作意向書、項目合同等。由于缺少有效監管，一些地方政府涉外協議存在程序不規范、內容不合法的問題，有的甚至超出權限范圍，存在安全隱患和泄密風險。

（三）關于條約談判和簽署的問題

條約談判和簽署，是行使締約權的重要環節。我國《締結條約程序法》第5條和第6條規定了條約談判和簽署階段的文本擬定、委派代表、報批程序等，但未就談判部門的職權范圍和辦理時限規定具體要求。在條約談判過程中，有些條約涉及新的立法領域，有些條約涉及修改或者廢除現行法律法規，有些條約涉及與其他條約沖突，這就要求談判部門既要維護我國法律的權威性，又要展現一定的靈活性。由于談判部門對條約簽署前文本的把關不嚴，一些已經簽署的條約與我國法律、行政法規或者承擔的其他條約義務存在不一致甚至相互沖突，談判部門在簽署前未提出相應的法律解決方案，這既給審核部門帶來風險，也給后續履約造成困難。

（四）關于條約審核和生效的問題

條約生效的國內法律程序（又稱條約審核），是指締約國同意條約對其產生約束力的國內立法程序。我國《締結條約程序法》規定了批準、6參見《締結條約程序法》第7條。核準、7參見《締結條約程序法》第8條。備案及登記8參見《締結條約程序法》第9條。等四種條約生效的國內法律程序，列舉了須經全國人大常委會批準的條約范圍，9《締結條約程序法》第7條規定了須經全國人大常委會批準的條約：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關領土和劃定邊界的條約；（三）有關司法協助、引渡的條約；（四）同中華人民共和國法律有不同規定的條約；（五）締約各方議定須經批準的條約；（六）其他須經批準的條約。但未明確核準、備案、登記的條約范圍。實踐中，通常由締約主管部門根據條約所涉及的領域、重要程度等因素，決定條約的生效方式。主要有以下情形：一是涉及我國外交、國防、領土、司法等領域重大利益的條約，通常須經全國人大常委會批準；二是涉及我國經貿、環保、勞工、海關等領域重要利益的條約，通常須經國務院核準；三是涉及部門間合作內容的條約，通常須送外交部登記；四是涉及對外經濟援助、派遣醫療衛生隊、設立文化中心、設立領館、相互承認學歷學位等具體事務的條約，通常須報國務院備案。但是，《締結條約程序法》沒有明確涉及外交、國防、經貿等領域的條約范圍，沒有明確涉及國家利益重要性、緊迫性的判斷標準，這就導致全國人大常委會與國務院的條約審核權限劃分不清楚，締約主管部門在選擇條約生效的國內法律程序時存在不確定因素。例如，一些重要條約依據法律規定應當經全國人大常委會批準或者國務院核準，但出于各種原因未能及時履行相應的法律程序，備案或者登記后即生效。

（五）關于涉港澳條約事務管理的問題

涉港澳條約事務管理高度復雜敏感，直接關系“一國兩制”和基本法的貫徹落實。根據《憲法》、《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》及外交部有關規定，中央政府負責管理與香港、澳門特別行政區有關的外交事務，授權香港、澳門特別行政區依照基本法自行處理有關的外交事務；中央政府負責管理香港、澳門特別行政區的防務。10參見《香港特別行政區基本法》第13條、第14條；《澳門特別行政區基本法》第13條、第14條。但是，上述法律及有關規定沒有明確涉港澳條約的報批程序和時限要求，沒有明確涉及外交事務、防務等領域的條約范圍，沒有明確哪些條約應當適用于港澳特區、哪些條約須經中央政府具體授權、哪些條約港澳特區可以單獨對外簽訂。此外，我國對外締結的絕大多數條約沒有就條約是否適用于香港、澳門特別行政區的問題，作出具體安排或者政府聲明。根據《維也納條約法公約》有關規定，“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土”。11參見1969年《維也納條約法公約》第29條。也就是說，除條約另有規定外，條約應當適用于締約方全部領土范圍。由于條約適用的領土范圍模糊，這就給條約的解釋留下自由裁量的空間，給我國參與國際仲裁解決國際爭端帶來法律風險。例如，在“謝業深（香港）訴秘魯”“世能公司（澳門）訴老撾”等案例中，國際仲裁庭采納了《維也納條約法公約》有關規定，擴大解釋雙邊投資保護協定的空間適用范圍，從而裁定對案件擁有管轄權。

三、制定和完善我國《締結條約程序法》實施細則的有關建議

針對新時期我國對外締約工作面臨的新情況、新問題，有必要在總結締約實踐經驗的基礎上，制定和完善我國《締結條約程序法》實施細則，進一步優化締約流程、加強締約管理。

（一）加強對外締約工作的集中統一領導

對外締約工作是國家主權的重要內容，具有最高權和統一性的特點。從國外立法實踐看，為確保條約與國內法律規定、外交政策目標、所承擔的國際義務、財政預算等保持一致，大多數國家從啟動談判開始對與締約工作相關的各環節設置了審批程序。例如，《俄羅斯聯邦國際條約法》第2章對締約建議、條約談判、條約簽署、條約批準規定了單獨的報批程序。12參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第125—128頁。從國內立法實踐看，根據我國《憲法》和《締結條約程序法》有關規定，國務院管理對外事務，負責同外國締結條約。13參見《憲法》第89條，《締結條約程序法》第3條。根據我國《行政法規制定程序條例》第4條14根據《行政法規制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套行政法規，應當按照有關規定及時報告黨中央。制定經濟、文化、社會、生態文明等方面重大體制和重大政策調整的重要行政法規，應當將行政法規草案或者行政法規草案涉及的重大問題按照有關規定及時報告黨中央。和《規章制定程序條例》第4條15根據《規章制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套規章，應當按照有關規定及時報告黨中央或者同級黨委（黨組）。制定重大經濟社會方面的規章，應當按照有關規定及時報告同級黨委（黨組）。規定，對涉及重大國家利益的立法問題要及時報告黨中央。因此，為提升各部門對外締約的協同配合能力和妥善應對重大的涉外法律風險，有必要加強對外締約工作的集中統一領導，對涉及重大國家利益的條約設置前置審批程序。

（二）明確締約名義的判斷標準

國際法上沒有關于締約名義的專門規定，各國依據締約實踐總結出一些類似做法，通過國內立法予以規范和調整。作為行使對外締約權的一部分，劃分締約名義是為了對國家締約事務的內部組織結構予以確定和權力分配。16參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學研究》2010年第6期。劃分締約名義的主要依據是條約內容，無論以何種名義締結條約，不影響條約的法律效力，不影響以國家身份對外享有條約權利和承擔條約義務。從國外立法實踐看，德國、俄羅斯、古巴、越南等國家法律明確規定，應當以國家、政府、政府部門名義對外締結條約。從國內立法實踐看，《締結條約程序法》將我國同外國締約劃分為三種名義，即“中華人民共和國”（國家名義）、“中華人民共和國政府”（政府名義）和“中華人民共和國政府部門”（政府部門名義）。17參見《締結條約程序法》第4條。此外，我國是單一制國家，地方各級政府對外簽訂的涉外協議，不屬于條約的范疇。因此，參照各國關于劃分締約名義的一般做法和我國締約實踐發展，有必要進一步細化《締結條約程序法》中的締約名義，明確締約名義的判斷標準，明確政府部門的具體范圍，明確地方政府無締約權。

（三）完善締約工作的系統化管理流程

從談判、簽署到批準、生效，締結條約是一個完整的“鏈條”，也是一個系統性工程。為實現我國對外締約工作的全流程管理，要提升談判、簽署、批準、生效等各環節程序的可操作性，加強談判部門與審核部門之間的協同配合。

1.條約談判和簽署是履行國內生效程序之前的重要環節。各國通常將締約權授予國家元首、政府首腦和外交部長，但會對這些國家機關的締約權予以限制。18參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第201頁。例如，《美利堅合眾國憲法》第2條第2款規定：“總統經咨詢參議院和取得其同意有權締結條約，但須出席參議員三分之二的批準?！?9參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第379頁?！睹绹摪罘ㄒ巺R編》第22卷第181.4部分規定：“除非事先會商國務卿或其指定的人，任何美國政府不得以美國政府或政府機構名義締結國際協定?！?0同上注，第389頁。因此，有必要完善條約談判和簽署的程序，明確談判和簽署的事前報批程序，加強從外交和法律兩個角度對條約談判文本進行實質性審查。

2.條約的批準，可分為兩個程序：一是國內的批準程序，一國的議會依據該國憲法對條約認可的程序；二是國際的批準程序，條約經過議會依據憲法認可后，該國的行政權力機構對其他締約方表示該國確定同意締結該約，因而受該約約束的程序。21參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第65頁。根據《維也納條約法公約》有關規定，締約國表示同意承受條約拘束的方式，通常包括簽署、換文、批準、接受、贊同、加入或者任何其他表示同意的方式。22參見1969年《維也納條約法公約》第11條。因此，有必要完善條約的審核和生效程序，明確報請審批、批準文書、生效通知等程序要求和辦理時限，從法律效力層面區分國內的批準程序與國際的批準程序。

3.條約的公布，是指條約在簽署后或者簽署并完成國內法律程序后向國內公眾公開。從國外立法實踐看，一般將條約的公布作為完成國內法律程序后的一項法定義務。例如，英國《2010年憲法性改革和治理法案》將條約的公布作為批準條約的必要條件之一。23參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第231頁。條約的公布通常包括兩種途徑：一是單獨指定條約公布的官方刊物，如美國；二是與國內法律、行政法規采取相同的公布途徑，如德國、法國。從國內立法實踐看，我國《立法法》第58條、24根據《立法法》第58條，法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務委員會公報和中國人大網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。在常務委員會公報上刊登的法律文本為標準文本。第71條、25根據《立法法》第71條，行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和中國政府法制信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。第86條26根據《立法法》第86條，部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和中國政府法制信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。在國務院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規章文本為標準文本。要求法律、行政法規、部門規章簽署公布后及時在公報及官方網站刊載。因此，有必要明確條約的公布方式和公布時間，并建設和維護數字化的條約數據庫。

（四）劃分全國人大常委會和國務院的條約審核事權

在我國，條約的批準與核準是兩種不同的審核程序，條約的批準由最高權力機關作出，條約的核準由最高行政機關作出。從國外立法實踐看，一般會根據條約內容與締約國法律或者行政法規的關系、條約對國內法律程序的具體要求、條約涉及的具體問題等，決定是通過議會立法程序還是行政立法程序接受條約的約束。例如，當條約的實施需要修改現行法律或者制定新的法律時，各國通常規定由立法機關批準條約。從國內立法實踐看，《立法法》第8條27根據《立法法》第8條，下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。和第9條、28根據《立法法》第9條，本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！额A算法》第67條29根據《預算法》第67條，經全國人民代表大會批準的中央預算和經地方各級人民代表大會批準的地方各級預算，在執行中出現下列情況之一的，應當進行預算調整：（一）需要增加或者減少預算總支出的；（二）需要調入預算穩定調節基金的；（三）需要調減預算安排的重點支出數額的；（四）需要增加舉借債務數額的。以及國務院辦公廳有關通知30，明確劃分了全國人大常委會和國務院的立法事權。因此，在《締結條約程序法》第7條和第8條基礎上，有必要進一步細化全國人大常委會和國務院的條約審核事權，明確批準和核準的條約范圍。

（五）強化對涉港澳條約的全面管治權

中央政府對港澳特區擁有全面管治權，港澳特區享有高度自治權。香港、澳門特別行政區在國際法上的權利能力、行為能力是派生的，是由中央政府授予的，而不是固有的，其范圍是有條件、有限度、有約束的。31參見饒戈平、李贊：《國際條約在香港的適用問題研究》，中國民主法制出版社2010年版，第3頁。在外交事務和防務屬于中央政府事權的前提下，港澳特區政府可依據基本法、中央政府授權對外締約，但不得與我國國家利益、外交政策相背離，中央政府始終保留對涉港澳條約的全面管治權。香港、澳門回歸前，我國政府照會聯合國秘書長，“一攬子”解決了回歸時多邊條約是否繼續適用于香港、澳門特別行政區的歷史遺留問題。香港、澳門回歸后，根據相關法律規定，中央政府對外締結的涉及外交事務和防務的條約，原則上適用于香港、澳門特別行政區，在履行法律手續前應當及時通知香港、澳門特別行政區政府。除此之外，還有三種涉港澳條約的情形：一是中央政府對外締結的部分條約擴展適用于香港、澳門特別行政區，即中央政府可根據香港、澳門特別行政區的情況和需要，在征詢香港、澳門特別行政區政府的意見后，決定條約是否適用于香港、澳門特別行政區；32參見《香港特別行政區基本法》第153條、《澳門特別行政區基本法》138條。二是在中央政府協助或者具體授權下，香港、澳門特別行政區政府可在一些特殊領域對外簽訂國際協議，例如，司法互助協議、33參見《香港特別行政區基本法》第96條、《澳門特別行政區基本法》第94條。民用航空運輸協議、34參見《香港特別行政區基本法》第133條、《澳門特別行政區基本法》第117條?；ッ夂炞C協議35參見《香港特別行政區基本法》第155條、《澳門特別行政區基本法》第140條。等；三是香港、澳門特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領域以“中國香港”“中國澳門”的名義，對外單獨簽訂國際協議。36參見《香港特別行政區基本法》第151條、《澳門特別行政區基本法》第136條。因此，有必要進一步細化條約擴展適用于香港、澳門特別行政區的程序，明確政府聲明應當包括條約是否適用于香港、澳門特別行政區的內容，夯實中央政府對涉港澳條約實施全面監管的法律基礎。

四、“一帶一路”背景下我國條約保障體系的未來展望

在“一帶一路”背景下構建我國條約保障體系，要堅持運用法治思維、法治方式，做好頂層設計、打牢制度基礎。針對條約定義、條約的國內法律地位、港澳參與締約工作等問題，還需要進一步論證可行性，逐步完善相關制度，推動解決相關問題。

（一）條約定義有待進一步界定

我國《締結條約程序法》所指的條約是一個廣義概念，雖然使用條約、協定的名稱，但締約實踐中并未對兩者作實質區分。2017年3月，原國務院法制辦公布的《中華人民共和國締結條約程序法實施條例（征求意見稿）》規定：“本條例所稱條約，是指《中華人民共和國締結條約程序法》第2條所指的條約、協定和其他具有條約、協定性質的書面文件。旨在確立、變更或者終止中華人民共和國與外國國家、國際組織之間在國際法上的權利和義務關系?！备鶕毒S也納條約法公約》和《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》有關規定，構成條約須具備“國際法主體之間”“依據國際法訂立”“具有法律約束力”“書面締結”等要素。37參見1969年《維也納條約法公約》第2條；1986年《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》第2條。從國外立法實踐看，《俄羅斯聯邦國際條約法》、《德國國際條約處理準則》、法國《關于起草和締結國際協定的通告》、英國《2010年憲法性改革和治理法案》等大多數國家的條約法，38參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第59、123、137、231頁。都采用了兩個公約的定義。因此，我國同外國簽署的“一帶一路”合作文件，不論其特定名稱為何，只要滿足條約的構成要件，就應當被界定為條約。有必要規范“一帶一路”合作文件的內容和形式，由締約主管部門統一范本和格式。

（二）條約的國內法律地位有待進一步研究

條約的國內法律地位問題直接關系到條約與國內法的銜接和后續履約的效果。由于我國《憲法》《立法法》《締結條約程序法》等未對條約在我國法律體系中的地位作出整體安排，當條約與國內法律規定不一致時，容易造成適用法律上的沖突。

1.關于國際法和國內法的關系問題。傳統理論有“一元論”39“一元論”，是指國際法與國內法屬于同一法律體系。和“二元論”40“二元論”，是指國際法與國內法分屬不同法律體系。兩種學說，近年來有學者提出了“自然協調論”、41“自然協調論”發現了促成國際法與國內法相互統一的因子，即“國家”制定國內法又參與創立國際法?！胺梢幏秴f調論”、42“法律規范協調論”從人類法制的內部對國際法和國內法的關系進行深入透視，并揭示了國際法與國內法在法律內部相互聯系和相互作用的機理和圖景?！袄鎱f調論”43“利益協調論”揭示了協調的動因歸于對利益的追求，利益關系是維系國際社會和國內社會的紐帶，人類追求利益的心理和行為是國際法與國內法得以協調的內因和根本力量。等學說。我國學者普遍認為，國際法和國內法是兩個不同的法律體系，兩者互相聯系、互相補充、互相滲透。44參見馬呈元主編：《國際法》（第四版），中國人民大學出版社2015年版，第29頁。為明確條約在我國法律體系中的地位，有必要對條約與國內法關系的理論問題進行認真梳理和系統研究。

2.關于條約在國內適用的問題。國際法在國內適用通常有兩種方式：一是直接適用（又稱“采納”），是指根據一國憲法、法律的規定或者該國有關實踐，國際法規則構成該國法律的一部分，直接約束國內的機關和個人，該國際法規則產生的權利和義務為國內司法機關所承認；二是間接適用（又稱“轉化”），指國際法規則不能自動成為國內法的一部分，必須通過有關國家機關制定特定法律或者采取特殊措施，轉化成為國內法加以適用的方法。45參見萬鄂湘主編：《國際法與國內法關系研究》（第四版），北京大學出版社2011年版，第62—64頁。從國外立法實踐看，法國、俄羅斯、荷蘭、瑞士等國采用了直接適用的方式；英國、意大利等國采用了間接適用的方式。從國內立法實踐看，涉及民商事和私人權益領域的條約，一般直接適用；涉及人權、世貿規則領域的條約，一般間接適用；涉及外交和領事領域的條約，一般與國內法同時適用。為保障條約與國內法有效銜接，有必要從整體制度設計層面出發，進一步完善條約在我國適用的方式。

3.關于條約在國內法的效力問題。為解決條約與國內法沖突時的優先適用問題，大多數國家在立憲過程中，對條約在國內法的效力問題作出明確規定。從國外立法實踐看，西班牙、葡萄牙等國憲法規定，條約與憲法具有同等效力；法國、德國、意大利、匈牙利、俄羅斯等國憲法規定，條約低于憲法高于法律；韓國、南非等國憲法規定，條約與法律具有同等效力。46參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學研究》2010年第6期。從國內立法實踐看，我國在一些部門法中解決了該問題。例如，《民事訴訟法》第260條、《國境衛生檢疫法》第24條、《民用航空法》第184條、《海洋環境保護法》第96條、《固體廢物污染環境防治法》第90條、《氣象法》第44條、《水法》第78條等均規定：條約與我國法律有不同規定的，適用條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。我國學者普遍認為，條約具有低于憲法高于一般法律的效力地位。47同上注。為實現我國外交政策和維護國家利益，有必要明確條約的法律地位，并積極探索將“一帶一路”相關法律文件和談判成果轉化為具有可操作性的國內法律。

（三）港澳特別行政區參與締約工作有待進一步論證

在堅持“一國兩制”原則的基礎上，中央政府、港澳特區政府可探索建立涉港澳條約事務的溝通協調機制，對外締結新的條約時可采取“拼船出?！?的形式。根據基本法有關規定，香港、澳門特區政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的同香港、澳門特別行政區直接相關的外交談判。48參見《香港特別行政區基本法》第150條；《澳門特別行政區基本法》第135條。以經貿類條約為例，由于香港、澳門特別行政區經濟體量相對較小，少有國家愿與其單獨商簽投資保護協定、自由貿易協定。為促進港澳特區參與和助力“一帶一路”建設，充分發揮港澳特區在國際法律服務、知識產權、爭議解決等方面優勢，中央政府對外締結經貿類條約時，可邀請香港、澳門特別行政區政府派代表參加，采取“共同談判、分別簽署”的締約形式。同時，有必要對涉港澳條約問題進行系統梳理，逐步完成對已簽署經貿類條約的“升級換代”，采取補充協議、議定書、政府聲明等形式，對條約是否適用于香港、澳門特別行政區的問題作出安排。例如，可參照中國與俄羅斯簽署的投資保護協定，以議定書形式與締約方達成關于港澳問題的具體安排。49

五、結語

習近平主席指出，“共建‘一帶一路’倡議，目的是聚焦互聯互通，深化務實合作，攜手應對人類面臨的各種風險挑戰，實現互利共贏、共同發展”。50當前，我國正處在從大國走向強國的關鍵時期。從國內形勢看，改革進入攻堅期和深水區；從國際形勢看，外交環境不確定因素增多。面對復雜多變的國內外形勢，通過締結條約加強法治保障和法律服務，是推動構建人類命運共同體的必然要求，是促進區域法律規則趨同化的重要舉措，是維護我國海外利益安全的客觀需要，這也為中國特色社會主義法治理念走向世界提供了新的機遇和更高、更廣闊的平臺。在“一帶一路”背景下構建我國條約保障體系，要積極統籌國內國際兩個大局、發展安全兩件大事，推動我國對外締約工作更加科學、規范、有序，更好地維護我國主權、安全和發展利益。