論反壟斷行政糾紛解決的程序問題

劉克江

對外經濟貿易大學2015級經濟法專業博士研究生

反壟斷行政糾紛包括兩類案件：一類是行政管理相對人和反壟斷執法機構之間的行政復議或行政訴訟案件，其直接法律依據是《反壟斷法》第53條，起因于行政管理相對人對反壟斷執法機構的具體行政行為的不滿；另一類是根據《反壟斷法》的規定，利害關系人對涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭的行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織提起的因行政壟斷行為引發的行政復議或行政訴訟案件。鑒于精力和篇幅所限，本文將著重討論前者，不討論因行政壟斷行為引起的行政復議或行政訴訟。當前反壟斷行政糾紛的案例較少，1關于反壟斷訴訟案件，筆者在中國裁判文書網上行政案件中檢索反壟斷法，并將案由限定為行政案由，在2016年有5個有效案件，2017年有24個有效案件，2018年有21個有效案件，共50個案件，相對于其他類型的案件來說數量較少。但隨著反壟斷公共執法的案例越來越多，2反壟斷執法的案件增速加快，例如，2016年的案件數量為67件，2017年的案件數量為251件。參見林文、甘蜜：《2016年度中國反壟斷行政執法報告》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（2017年第3卷），法律出版社2017年版，第213頁；林文、甘蜜：《2017年度中國反壟斷行政執法數據分析報告》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（2018年第4卷），法律出版社2018年版，第211頁。涉案金額越來越大，對行政管理相對人的利益影響也越來越大，可以預見不久的將來，反壟斷行政糾紛將越來越多。本文先行考察目前一般行政糾紛解決的程序和反壟斷行政糾紛解決的程序現狀，并在該基礎上借鑒歐盟和美國因反壟斷執法行為而引起的糾紛解決程序，從而提出完善我國反壟斷行政糾紛解決程序的建議，期冀能夠裨益于今后反壟斷行政糾紛的司法實踐。

一、我國對反壟斷行政糾紛解決程序的規定

我國當前的法律體系并沒有針對反壟斷行政糾紛案件的程序作出特別安排，因此反壟斷行政糾紛解決的復議或者訴訟所適用的法律、法規和一般行政糾紛案件適用的法律、法規基本一致。值得特別關注的是最高人民法院發布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕5號），其中第3條規定了反壟斷民事糾紛初審一般由中級人民法院管轄、基層人民法院管轄的例外規則。3《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第3條規定：第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。經最高人民法院批準，基層人民法院可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件?！?合1”之后，4根據新的安排，商務部不再具有針對經營者集中行為的反壟斷審查的復議前置程序的權力，國家發展和改革委員會也不再具有對價格壟斷行為的復議權力，對于反壟斷行政糾紛的復議，除了有權的人民政府復議機構管轄范圍之外，均集中到新設立的國家市場監督管理總局。

（一）關于主體資格和反壟斷執法權力的來源

2018年3月之前，針對反壟斷行為的有權執法主體是商務部、國家工商行政管理總局、國家發展和改革委員會，同時《反壟斷法》第10條賦予了政府一些機構執法權。5《反壟斷法》第10條規定：國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。 國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。2019年1月3日，國家市場監督管理總局發布《市場監管總局關于反壟斷執法授權的通知》，正式授權各省、自治區、直轄市人民政府市場監督管理部門負責本行政區域內有關反壟斷執法工作。

與直接參與反壟斷執法工作的執法機構不同，國務院反壟斷委員會的主要工作是“組織、協調、指導反壟斷工作”，6《反壟斷法》第9條規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責：（一）研究擬訂有關競爭政策；（二）組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告；（三）制定、發布反壟斷指南；（四）協調反壟斷行政執法工作；（五）國務院規定的其他職責。國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定?！辈⒉回撠熅唧w的反壟斷執法事宜，7關于國務院反壟斷委員會的產生和職能變遷，參見劉旭：《大部制改革背景下反壟斷委員會職能完善與反壟斷法實施機制改革：歐盟與德國經驗之借鑒》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（2013年上卷），法律出版社2013年版，第58—104頁。其作出的都是“抽象行政行為”。國務院反壟斷委員會具體負責的事項包括：競爭政策與反壟斷指南的制定、市場競爭狀況的調查與評估等。所以，依據具體行政行為主體才能作為適格被告的法理，8參見應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年版，第101頁。其不會成為該類案件的被申請人或被告。

除了國家市場監督管理總局反壟斷局以及經過授權的省級市場監督管理局，其他人民政府相應機構并不直接擁有反壟斷執法權力，其權力的來源是“根據工作需要”的授權。

（二）關于反壟斷行政糾紛案件的審理機構

對于反壟斷行政糾紛案件的復議程序和訴訟程序的審理機構，我國現行法律框架下均未有特殊規定，在國家市場監督管理總局2019年6月26日最新發布的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》9國家市場監督管理總局于2019年6月26日發布，自2019年9月1日開始實施。中同樣沒有規定，依據的均是現行《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規定。

（三）關于反壟斷行政糾紛的級別管轄

我國尚未有專門規定反壟斷行政糾紛級別管轄的法律、行政法規或司法解釋，國家市場監督管理總局最新發布的規章中僅規定了針對濫用行政權力排除、限制競爭行為的調查處理權的級別管轄。法律層面上，依據的是《行政復議法》和《行政訴訟法》對一般行政糾紛解決的相關程序性規定。雖然最高人民法院出臺的司法解釋專門規定了壟斷行為引發的民事糾紛案件第一審管轄權，但并沒有涉及行政糾紛的級別管轄的相關法律規定。

最高人民法院頒布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第3條規定了反壟斷領域民事糾紛的級別管轄，其中，基層人民法院對于反壟斷民事糾紛案件的一審管轄權的獲取需經最高人民法院批準。而迄今為止，在實踐中尚未檢索到由基層人民法院獲取批準而審理的第一審壟斷民事案件。

根據我國《行政訴訟法》的規定，國家市場監督管理總局是隸屬于國務院的部門。相應地，初審案件的管轄權也歸屬其所在地的中級人民法院。國家市場監督管理總局的住所地是北京市西城區，對應的反壟斷行政訴訟的初審管轄法院是北京市第一中級人民法院。對于《反壟斷法》第10條第2款規定的反壟斷執法機構，即省級反壟斷執法機構，作為省一級的人民政府具體職能部門，第一審反壟斷行政糾紛案件的管轄法院是該部門所在地的基層人民法院。

從復議的視角來看，針對經營者集中行為，如果行政相對人就此方面的行政行為不滿，則應當依法先行申請復議，也就是常說的先復議后訴訟。10我國現行法律規定的行政復議前置的情形共有7種，其中與反壟斷行政處罰決定相關的《反壟斷法》第53條和《價格違法行為行政處罰規定》第20條。如果不服針對壟斷協議、濫用市場支配地位等違法行為的執法行為，則可以直接提起行政訴訟，無須復議前置。

二、我國現行反壟斷行政糾紛解決程序存在的問題

我國現行反壟斷行政糾紛案例較少，執法機構做出行政處罰決定之后，很少被提起行政復議或行政訴訟。在執法機構一方，存在執法人員依法辦事、慎重、執法水平提高等方面的原因；在行政管理相對人一方，也有自己犯錯在先、甘心與自覺接受處罰的原因。11參見何海波：《困頓的行政訴訟》，載《華東政法大學學報》2012年第2期。近幾年，我國執法隊伍的法治水平一直呈上升趨勢，但是應該承認，我國反壟斷行政糾紛解決的程序仍存在尚未解決的問題，表現在反壟斷行政執法機構的權力界限不清、行政訴訟的級別管轄較低，行政復議過程中極易出現“官官相護”等諸多問題，這一直是行政相對人獲得有效救濟的障礙。12參見白貴秀：《行政壟斷的本質及其救濟》，載《政法論叢》2008年第6期。

（一）反壟斷行政復議的程序缺陷

反壟斷執法機構行政機關自由裁量的空間較大,對其行政處罰方式也有極大的爭議，這些都為行政糾紛發生時的行政復議預設了困難與障礙。對此，延伸出至少兩大問題：一是隨著經營者維權意識的增長，推動了反壟斷行政糾紛的高發；二是反壟斷執法范式的法律依據不足，直接導致了復議層面規制的闕如。

1.共同復議或分別復議的問題。壟斷協議的存在，多數是多個經營者的共同違法行為，對于共同違法行為的行政查處的規制問題，13《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》第6條規定：“串通招標投標行為是共同違法行為,對參與串通招標投標的各個違法行為人,應當根據情節,分別按照本規定第五條規定的幅度予以行政處罰?！睙o論是共同復議還是分別復議，行政法理論層面或立法層面都缺乏相應的支撐。14史楠 ：《中國反壟斷執法機構對共同違法行為處罰方式分析——從兩起壟斷協議行政處罰案件的法律救濟談起》，載《競爭政策研究》2018年第1期。在機制的建立上，我國現行反壟斷行政復議對于壟斷協議涉及多個經營者的共同違法行為的實踐是對民事領域的共同侵權和刑事領域的共同犯罪的簡單模擬,并未對壟斷協議涉及的多個經營者規定共同復議還是分別復議，從而導致復議范式的混亂，進而導致復議程序的不統一。

對于反壟斷行為的行政查處與處罰往往是一系列組合行為，對共同行為人共同申請復議還是分別為之, 我國《行政復議法》并沒有明確規定。15《行政復議法》第15條規定了對行為人共同行政行為人的復議主體，并沒有就共同行為人應當分別還是合一申請復議作出規定?！缎姓妥h法實施條例》第8條規定，同一行政復議案件申請人超過5人的，推選1至5名代表參加行政復議。也沒有對多位行為人如何申請復議提出方案。筆者認為，這一問題源于行政法律體系缺乏對于多個或共同的具體行政行為的清晰定義。例如，原國家工商行政管理總局《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》第6條明確指出對參與串通招標投標的各個違法行為人，分別給予處罰。那么在處罰的形式上，既可以給每個當事人分別制作并發放一份處罰決定書；也可以制作一式多份的包含多個當事人的處罰決定書,寫明給予每個當事人的處理決定和處罰結果,并分別送達每一個當事人。上述兩種處罰決定并無質的差別，但是這種形式上的差別恰恰會引發不同的后果。

當發生行政糾紛及后續的行政復議階段，由于缺乏理論和規則指引，當事人很難決定應當選擇共同復議還是分別復議，而復議機構則會按照當事人的申請而處理。

2.省級反壟斷執法機構作為被授權主體的行政復議主體資格問題。

我國《反壟斷法》第10條第2款規定了被授予執法權的主體。從立法的本意來說，該授權是考慮到反壟斷法實施時間短，省級及以下相關政府機關的反壟斷行政執法人才欠缺，執法經驗不足，為了保證反壟斷執法在程序和效果上的統一，由國務院反壟斷執法機構統一執法。同時，鑒于中國在地域和經濟規模上均體量較大，單憑國務院反壟斷執法機構的單一力量，很難有效實施執法任務；而在《反壟斷法》頒布實施前，在價格領域、不正當競爭執法領域等，省級及以下地方政府的相關執法機構已經實際實施了行政執法權，并且具備較為豐富的執法經驗，這也是《反壟斷法》采用國務院反壟斷機構根據工作需要授權省級政府相應機構執行或者協助執行反壟斷法的立法模式的原因。16參見劉旭：《大部制改革背景下反壟斷委員會職能完善與反壟斷法實施機制改革：歐盟與德國經驗之借鑒》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（2013年上卷），法律出版社2013年版，第58—105頁。

從行政授權的理論來說，省級政府相應機構獲得授權后，應當依據授予的權力，以自己的名義對外獨立作出行政行為，獨立承擔相應的責任，獨立作為行政復議和行政訴訟的主體，而不需要上級授權機關就授權范圍內的事項或行政行為再次審批、批復等。17參見關保英：《社會變遷中行政授權的法理基礎》，載《中國社會科學》2013年第10期。

而我國反壟斷行政執法的實然狀況是被授權的省級相應機構在就某一具體案件進行立案查處的過程中，18行政授權是指行政機關在法律、法規明確規定可以授權的情況下，根據行政管理的實際需要，依照法定權限和程序，將行政職權部分或全部授予有關組織，后者據此以自己的名義行使該職權，并承受該職權行為效果的法律制度。還需要上級授權機構的發文批復，導致省級政府執法機構在遇到行政復議和行政訴訟時，不得不聲稱其執法權力來源和具體行政行為的作出都有上級主管機構的授權和批復，造成權責不分，程序混亂。

（二）反壟斷行政訴訟存在的程序缺陷

反壟斷行政訴訟這一主題是我國反壟斷法發展中較為敏感的話題，具體表現如下：

1.法院體系設計的問題。針對經營者壟斷行為的侵害可以提起民事訴訟，針對反壟斷執法機構查處壟斷行為過程中所致的侵害可以提起行政訴訟。此兩種訴訟的原被告截然不同，無論是民事審判庭還是行政審判庭，對于反壟斷案件的審理都存在不少的欠缺，所以，最高人民法院早在2008年就規定反壟斷民事案件由法院知識產權庭審理，19《民事案件案由規定》也把“壟斷糾紛” 歸入“知識產權與競爭糾紛”一級案由。2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過《關于專利等知識產權案件訴訟程序若干問題的決定》，將反壟斷民事和行政案件的二審審理權限集中到最高人民法院知識產權法庭，該決定于2019年1月1日起施行。2018年12月3日，最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過《最高人民法院關于知識產權法庭若干問題的規定》，其中第2條規定了知識產權法庭審理不服高級人民法院、知識產權法院、中級人民法院作出的壟斷第一審民事案件判決、裁定而提起上訴的案件，不服高級人民法院、知識產權法院、中級人民法院對壟斷行政處罰等作出的第一審行政案件判決、裁定而提起上訴的案件。由于反壟斷民事訴訟和行政訴訟具有一定的專業性和復雜性，將二審集中至最高人民法院知識產權庭將有利于從機制上解決各地法院裁判尺度不統一等問題，加大司法保護力度。筆者認為，反壟斷糾紛案件，特別是行政訴訟領域的反壟斷糾紛案件，多數以專業性、復雜性、疑難性為特征，需要審理人員適用多樣化法律規則和具備多領域知識。所以，我國應當建立專門的反壟斷糾紛審判法庭，專門應對反壟斷民事糾紛案件與行政糾紛案件的審理問題。所幸的是，早在2008年，上海市第二中級人民法院就宣告成立了全國法院系統中第一個反壟斷糾紛案件的專項合議庭，具體審理反壟斷民事和行政糾紛案件，該專項合議庭吸收了該院知識產權審判庭、行政審判庭長期從事專業審判的業務骨干人員共同組成，確保其有效運作?？墒?，到目前為止，為反壟斷領域建立專門審判法庭的例子僅限于上海而并未普及。

2.立案難的問題?！斗磯艛喾ā菲鸩葜畷r，反壟斷行政訴訟的立案問題就存在爭論，這是因為行政訴訟本身是“民告官”的問題，實踐中反壟斷行政訴訟難以立案，表明在行政壟斷執法、司法方面與社會大眾的期待仍有一定差距。20張舟逸：《行政壟斷訴訟第一案：北京四家企業聯合狀告質檢總局》，載新浪財經：http://finance.sina.com.cn/china/20150112/150521277646.shtml，2019年7月7日訪問。伴隨司法與執法工作的進行，反壟斷相關法律自身的局限也逐漸凸顯。

3.管轄的問題。針對反壟斷行政訴訟，通常是由省級政府部門所在地的基層人民法院適用一審程序進行管轄。但是，基層人民法院的反壟斷行政審判人才匱乏、經驗不足，甚至有時行政審判合議庭的組成缺乏專業性，往往是一個行政審判庭的法官和兩名人民陪審員，造成反壟斷行政審判的質量難盡如人意。實踐中,反壟斷行政訴訟并非全部由基層法院進行管轄，也有省級反壟斷執法機構在行政處罰決定書中直接載明可以向中級人民法院提起行政訴訟，但這與當前的法律規定不符。

三、美國和歐盟反壟斷法公共執行中的糾紛解決程序

美國和歐盟是當今世界上最具代表性的反壟斷法律實踐的國家和地區，對世界范圍內的反壟斷執法都具有強烈的影響。不過，二者的執法性質卻有著質的區別。在美國，反壟斷執法是典型的司法模式；而在歐盟，反壟斷執法在本質上屬于行政模式。21王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第52—59頁。

美國反壟斷執法工作具體由兩個機構實施，分別是美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會，他們在執法過程具備較大的權限和較高的權威。但是這兩大反壟斷執法機構只有調查權，執法的模式是它們可以作為國家公訴機關向聯邦法院提出刑事或民事訴訟，但無權直接處罰涉嫌壟斷行為的企業和個人；其亦無權直接做出裁決或決定，這也就決定了它們不會成為行政訴訟的被告。22參見朱家賢：《反壟斷立法與政府管制》，知識產權出版社2007年版，第121 頁。

歐盟的反壟斷行政執法機構是歐盟委員會，與美國的執法機構不同，歐盟委員會不僅享有對壟斷案件的調查和查處權，也有著類似法院的審理權。所以，其有權像法官那樣對案件直接做出裁決，甚至在被告不執行決定或裁決時直接實施行政制裁。但是歐盟委員會的反壟斷執法權是有約束的，當事人如果認為歐盟委員會的行政裁決不合理，可以選擇向歐盟法院提起申訴，請求歐盟法院修正或者撤銷該不合理的行政裁決。23參見侯德紅：《淺析歐盟反壟斷法執行及對中國之借鑒》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2013年第3期。

四、完善我國反壟斷行政糾紛解決程序的建議

通過對比可以發現，我國《反壟斷法》執行上更多的是借鑒了歐盟的行政執法模式，由反壟斷執法機構對案件進行調查、審理并做出處罰，還可以自行對處罰決定進行執行。因此，反壟斷執法機構和行政管理相對人之間難免會出現反壟斷行政糾紛，也難免會進入復議程序或訴訟程序。筆者對于完善我國反壟斷行政糾紛解決的程序提出如下建議：

（一）厘清國務院反壟斷執法機構和省級反壟斷執法機構的權力界限

應該對省級政府價格監督機構依據《價格法》的價格執法行為和依據《反壟斷法》的價格反壟斷執法行為進行區分，分清國家發展改革委員會與省級發展改革委員會在反壟斷價格執法案件中的授權關系和價格執法行為中的獨立執法關系。

從國家市場監督管理總局這一主體來說，界分省級市場監督管理機構對反不正當競爭行為執法和依據《反壟斷法》對反壟斷行為的執法，分清國家市場監督管理總局與省級市場監督管理機構各自獨立的反壟斷行為執法，還要明確區分兩級市場監督管理機構在反壟斷執法上的授權關系。24國家市場監督管理總局在最新公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第3—5條中有所體現。

在處理經營者集中案件時應當獨立統一執法，省級執法部門不應當受理經營者集中案件的審查。

（二）完善反壟斷行政糾紛復議程序

由于反壟斷違法行為具有高度專業化的特點，其中涉及經濟分析問題，省級政府及其以下復議機構缺乏反壟斷行政糾紛案件的復議人才，缺乏反壟斷行政爭議案件的審理經驗，當前及今后一段時期內，省級政府反壟斷行政爭議案件可以由上級主管機構的復議機關管轄，作為同級人民政府的復議機構不再受理這類案件。

國務院反壟斷執法機構的行政復議案件交由該反壟斷機構的復議機構自行復議并不恰當，根據《反壟斷法》、《行政復議法》及其實施條例，反壟斷執法機構的復議機構是其本身或者國務院反壟斷復議機構，自己復議自己，與司法上的“自己成為自己的法官”是同樣的，有悖于法理，建議統一由國務院反壟斷委員會設立反壟斷行政復議機構進行復議，并可以訴諸法院，確立司法審查作為最終審查的制度。

（三）調整反壟斷行政訴訟案件初審的級別管轄

根據2018年10月26日十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過的《關于專利等知識產權案件訴訟程序若干問題的決定》和2018年12月3日最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過的《最高人民法院關于知識產權法庭若干問題的規定》，對于二審壟斷糾紛案件，統一由最高人民法院審理，此舉的目的是統一裁判尺度，維護司法統一。筆者認為，僅僅是將二審集中到最高人民法院還不足以保障反壟斷執法的統一，建議反壟斷行政糾紛案件的初審提高級別管轄，規定由知識產品法院或中級法院審理。盡管新的司法解釋規定了最高人民法院知識產權法庭審理不服高級人民法院、知識產權法院、中級人民法院對壟斷行政處罰等作出的第一審行政案件判決、裁定而提起上訴的案件，但根據《行政訴訟法》的規定，反壟斷行政處罰案件的一審大多還是在基層人民法院，而不是在知識產權法院或中級人民法院。如果確需基層法院審理的，可以考慮參照反壟斷民事訴訟案件的范式，由最高人民法院指定管轄。

五、結語

隨著我國反壟斷行政執法的力度加大，越來越多的反壟斷執法案件不斷出現，當涉及行政管理相對人對反壟斷執法機構的處罰決定不服時，通常會提起行政復議或者行政訴訟。與歐美發達國家相比，我國《反壟斷法》頒布時間短，反壟斷行政糾紛解決領域的法律還不完善，程序的啟動上只能依賴于現行的行政復議和行政訴訟法律框架。為了維護各方利益，推動《反壟斷法》的有效執行，有必要探討反壟斷行政爭議解決的程序問題，本文意在拋磚引玉，望能引起行政、司法、執法以及學者、律師等各領域專家的重視，共同推動反壟斷法律的完善。