盜墓犯罪集團及其首要分子的司法認定

(河北大學，河北 保定 071000)

伴隨著我國古代厚葬文化而生的盜墓犯罪有著悠久的歷史。近年來，隨著文物市場的繁榮，盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪頻發，而且此類犯罪活動還表現出了高度的職業化和集團化特征，致使我國古文化遺址、古墓葬等歷史遺存遭受到嚴重破壞。對盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的犯罪集團(本文簡稱“盜墓犯罪集團”)固然要嚴厲打擊，但在司法適用中也要嚴格遵循罪刑法定的原則。這里，對盜墓犯罪集團及其首要分子進行認定便顯得尤為重要?；诖?，本文對這一問題展開深入的分析與探討。

一、犯罪集團與首要分子的概念解析

(一)犯罪集團的概念解析

犯罪集團是共同犯罪的一種特殊形態。我國《刑法》第26條第2款規定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團?！惫蕵嫵煞缸锛瘓F需符合如下標準：第一，組成人員數量上要達到三人以上；第二，成立組織的目的是為了共同實施犯罪活動；第三，組織結構方面具有固定性或穩定性。概言之，犯罪集團就是一種組成人數達三人以上、相對固定且準備長期存在的犯罪組織。

在司法實踐中，不能將犯罪集團與犯罪團伙相混淆。犯罪團伙并不是刑事法律規定的專業概念，而是實踐中對共同犯罪的通俗稱謂。一般來講，犯罪團伙的外延要廣于犯罪集團。例如，二人結合在一起多次共同實施犯罪，也可稱之為犯罪團伙，但并不是犯罪集團。三人以上臨時聚集共同實施犯罪，犯罪后即行解散的，也屬于犯罪團伙，同樣不是犯罪集團。犯罪團伙并非規范性的法律概念，在辦理共同犯罪案件時應當按照如下原則處理：“按照條件能定為犯罪集團的，依犯罪集團處理；否則，依一般共同犯罪處理?！盵1]

此外，犯罪集團也不同于黑社會性質組織。黑社會性質組織屬于犯罪化程度更高的犯罪集團，因為符合其成立特征的犯罪組織也會同時符合犯罪集團的成立條件；但是，符合犯罪集團成立條件的犯罪組織卻未必會具備黑社會性質組織的成立特征。鑒于《刑法》對黑社會性質組織的刑事責任做了特別規定，在實踐中對二者也要進行準確區分。

(二)首要分子的概念解析

在犯罪集團實施犯罪的過程中，具體犯罪行為一般都是由處于犯罪集團底層的人員實施，而真正對犯罪行為有控制力的“大角色”，更多的是躲在集團背后進行指揮和領導。這些指揮和領導犯罪集團的“大角色”，就是犯罪集團的“首要分子”。首要分子居于犯罪集團的核心位置，因此是刑法關注的重點對象。我國《刑法》第26條第3款規定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰?！倍鴮τ诤沃^“首要分子”，我國《刑法》第97條也作出了明確規定，即“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！笨梢?，我國《刑法》中規定的“首要分子”可分為兩類：一類是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；另一類則存在于聚眾犯罪之中。這兩類首要分子的刑事責任范圍并不相同：對前者應當按照犯罪集團所犯的全部罪行處罰；而對于后者，則只能以其組織、策劃、指揮的具體聚眾犯罪進行處罰。本文所討論的首要分子限于前者，即犯罪集團中的首要分子。

二、盜墓犯罪集團的認定

盜墓犯罪集團相較于其他一般的犯罪集團，具有自身的一定特點。在實踐中，對盜墓犯罪集團的認定，重點就是將其與一般的盜墓團伙加以區分。同時，對于一些處于高級形態的盜墓犯罪集團，特別是披著“合法經營”外衣的盜墓犯罪集團，還可能出現與黑社會性質組織的競合問題，對此也需要做出恰當的處理。

(一)盜墓犯罪集團的主要特點

盜墓犯罪集團是指以實施盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪為核心而成立的犯罪集團。盜墓犯罪集團既具有一般犯罪集團的基本特征，同時也具有自身的一定特點。從實踐中的情況來看，盜墓犯罪集團一般表現為如下特點：

第一，犯罪集團的成員聯系緊密，大多為親戚、朋友或者其所謂的“師徒關系”。盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪是一種“黑暗中的勾當”，為了保證順利完成犯罪且不被查獲，各犯罪人之間一般都會進行相應的分工。例如，在盜掘古墓葬的過程中，既有進入古墓中實施盜竊者，也有在地面上進行“望風”和收取贓物者。在實踐中，地面上的犯罪人為了獨占贓物(出土文物)而“活埋”同伙的情況屢見不鮮。為了盡可能避免這種現象的發生，一般就會要求各犯罪人之間應具有“親密”的關系，如親屬、朋友等。同時，盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪也是一種“技術性”很強的犯罪，在傳授犯罪方法的過程中，也會相應形成所謂的“師徒關系”。

第二，犯罪集團階層嚴格，內部結構較為復雜。盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪在我國有久遠的歷史，在犯罪發展過程中融入了許多幫派文化，致使該類犯罪集團中有嚴格的階層要求和規矩，甚至會論資排輩，進而形成相應的輩分次序。另外，在盜墓犯罪集團中，一般還會出現“徒弟學成，自立門戶”的現象，所以在大犯罪集團中往往會派生出一些小的犯罪集團或犯罪團伙，從而呈現出樹狀發展的態勢。

第三，犯罪集團涉及人員較多，但核心成員相對較少。盜墓犯罪集團在實施犯罪的過程中往往會涉及多個犯罪環節，如尋找古墓、實施盜掘、藏匿贓物、倒賣贓物，等等。因而，其犯罪規模一般都比較大，參與的人員也較為廣泛。但是，大多數的犯罪成員都處于犯罪集團的底層，或者具體負責某一環節的犯罪活動，真正對整個犯罪集團的活動進行組織和領導的核心成員則相對較少。而且，這類核心成員一般都隱藏在幕后進行指揮，所以也更難被抓獲。

(二)盜墓犯罪集團與一般盜墓團伙的界分問題

對于盜掘古文化遺址、古墓葬的共同犯罪，許多司法判決都將其概括地稱為“犯罪團伙”，即不去明確區分盜墓犯罪集團與一般的盜墓團伙。但是，這兩種共同犯罪形式在刑事責任的承擔上是有著顯著差別的，因此，對二者的界分必須要引起高度重視。

首先，盜墓犯罪集團的成立不僅需要具有共同的犯罪意圖，更需要具備犯意的長期性和穩定性。一般來講，成立犯罪集團的目的是為了反復多次實施一種或數種犯罪行為。由于盜墓犯罪集團和一般的盜墓團伙都是共同犯罪的表現形式，所以在共同犯意這個層次上并沒有明顯區別，二者的主要區分點在于共同犯意是否具有長期性和穩定性。例如，某些村民出于“一夜暴富”的目的，糾結起來對位于其村落周圍較為暴露的古墓葬進行連續盜掘，取得贓物后便告解散。雖然此類案件中犯罪人數較多，但由于犯罪人多為臨時起意，并沒有長期實施盜墓犯罪的意圖，因此更符合普通共犯的情形，不宜將其認定為犯罪集團。

其次，盜掘古墓葬犯罪涉及“尋墓”“入墓”“取贓”“銷贓”等多個環節，因此，盜墓犯罪集團一般都具有穩固的組織和明確的分工，以保證穩定且高效地實施犯罪。同時，組織的穩固程度與成員之間的關聯性成正比，沒有關聯性的單純人數組合不可能形成組織。犯罪集團的組織固定性表現在有明顯的首要分子，重要成員固定或基本固定，集團成員以首要分子為核心結合的比較緊密，集團成員實施一次或數次犯罪行為后，其組織形式一般會繼續存在。[2]通常來講，只有組織內部的成員之間聯系較為緊密且具有相對明顯的分工時，才存在認定為犯罪集團的可能性。就盜墓犯罪集團而言，不僅起組織、策劃、指揮作用的首要分子是固定的，而且由哪些成員實施“踩點”尋墓，哪些成員入墓“取貨”，哪些成員運輸或窩藏贓物等，一般也都是相對固定的，且往往有專人具體負責。同時，基于上文所述及的盜墓犯罪集團的相關特點，其成員之間的熟識程度通常也較高，哪些成員處于何種角色，在其內部也往往是心知肚明的。由此，如果某個盜墓犯罪組織并無明顯的首要分子，也無明確和固定的分工，每次實施犯罪都是由幾個主要人員“商量”著來進行，甚至各成員之間都互不相識，則不應認定為盜墓犯罪集團，只能作為一般的盜墓團伙，按普通的共同犯罪處理。

最后，在司法實踐中，對于符合犯罪集團特征的盜墓團伙，應將其明確地認定為盜墓犯罪集團，而不能模糊地稱為“犯罪團伙”。例如，2013年至2014年間，曹廣孝、牟建明、盧建強、劉小虎等伙同多人，在陜西省境內多次實施探尋和盜掘古墓葬的行為，其中以曹廣孝為核心，其主要負責探尋古墓、組織人員、實施犯罪等活動，劉小虎是犯罪行為的資助者，其余人員均協助曹廣孝具體實施盜掘行為。在該犯罪組織中，曹廣孝處于組織、領導、指揮地位，也有具體的犯罪分工和明確的銷贓、分贓方式，且具備長期實施盜墓犯罪的穩定意圖，因此該犯罪組織已經符合了犯罪集團的成立要件，但判決書中僅將其籠統地定性為“犯罪團伙”。[注]參見陜西省寶雞市中級人民法院(2014)寶中刑一終字第00036號判決書。這種做法是不適當的。因為“犯罪團伙”與犯罪集團或者黑社會性質組織不同，其并不是一個固定的法律概念，將其作為追究刑事責任的裁判依托，至少在形式上是于法無據的。

(三)盜墓犯罪集團與黑社會性質組織的競合問題

根據《刑法》第294條第5款的規定，黑社會性質組織應當同時具備組織、經濟、行為和危害性四個方面的特征。[注]《刑法》第294條第5款規定：“黑社會性質的組織應當同時具備以下特征：(一)形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序?！睆膶嵺`中的情況來看，盜墓犯罪集團所實施的犯罪活動通常都具有隱蔽性，且一般不會采取有組織的暴力形式，也很難滿足危害性特征，所以往往不會同時滿足黑社會性質組織的成立條件。但是，這也不能完全排除盜墓犯罪集團與黑社會性質的組織出現競合的可能性。

在實踐中，規模較大的盜墓犯罪集團也完全可能同時具備黑社會性質組織在組織、經濟和行為這三個方面特征，而其能否稱為黑社會性質的組織，關鍵就看其是否可能具備該組織在危害性方面的特征，即“在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”。

在實踐中，一個黑社會性質組織完全可能對合法行業和非法行業同時進行控制。但是，如果一個犯罪組織僅僅對非法行業形成了控制，而未涉足合法的生產、經營行業，則不能認為其具備了非法控制特征。因為黑社會性質組織成立的目的就是為了對抗國家在一定地域或行業內形成的合法管理秩序，所以，“認定黑社會性質組織要求在一定區域或者行業內嚴重削弱政府公共管理職能，甚至替代政府形成超越法律的秩序”。[3]而對于“黃、賭、毒”或者“盜墓”等非法行業，則只能進行取締，根本就不存在合法控制(正常的生產、經營管理)的可能，由此又哪里會存在“非法控制”。因而，如果某個犯罪組織只是對一定地域的盜掘古文化遺址、古墓葬活動進行了有效控制，可以成為犯罪集團，但不可能認定為黑社會性質的組織。

三、盜墓犯罪集團首要分子的認定

在犯罪集團中，首要分子屬于主犯，但主犯并不都是首要分子。根據我國《刑法》第26條的規定，主犯包括兩類：一類是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即首要分子；另一類是其他在共同犯罪中起到主要作用的犯罪分子。由此，對盜墓犯罪集團中首要分子的認定，首先要明確主犯的范圍，而后再從主犯中界分出首要分子。

(一)盜墓犯罪集團中主犯的范圍

我國《刑法》對共同犯罪人的分類，是采用作用分類法為主、分工分類法為輔的方式。作用分類法用來區分主犯、從犯和脅從犯；分工分類法主要是將教唆犯作為一個單獨的種類區分出來。一般來講，所謂主犯，就是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。由于“起主要作用”這一規定較為模糊，實踐中多是結合各共同犯罪人的具體分工來劃定主犯的范圍。

通常來講，在一般共同犯罪中起主要作用的實行犯應屬于主犯。因為實行犯是直接實施侵害法益行為的人，沒有實行犯的實行行為就不會產生法益侵害，所以實行犯是刑事處罰的重點所在。但是，共同犯罪中的實行行為也不是界分主從犯的絕對標準，而只是一種對行為性質的確定，實踐中某一犯罪的實行行為表現各異，其對共同犯罪完成的作用難免有大小之分，所以只有“起主要作用”的實行犯才是主犯。比如，甲和乙共同殺害丙，甲持匕首捅刺丙的心臟，乙持木棒擊打丙的后背，乙就完全可以歸入從犯之列。盜掘古文化遺址、古墓葬罪在客觀上表現為盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的行為，從該罪的基本構成和加重情節進行分析，盜掘行為應當是單一的危害行為，即未經批準、私自挖掘的行為，而不包含竊取文物的行為。[4]許多被雇傭來挖掘盜洞、遞運土石的“民工”在性質上也是實行犯，但其并不參與分贓，甚至不能“下墓”，因此很難說對共同犯罪的完成起到了主要的推動作用，對這類實行犯就不能認定為主犯。原則上講，只有參與了整個盜墓流程或者對盜墓行為的完成起到了支配性作用的實行犯，才屬于主犯之列。在盜墓犯罪集團中，如果行為人多次參與實施了這樣的實行行為，盡管未必屬于犯罪集團的組織者和領導者，但往往是其骨干成員。

同時，盜墓犯罪集團中的組織犯和教唆犯一般都是主犯。在盜墓犯罪集團中，組織犯往往是犯罪集團的“元老”，是犯罪集團的主要創始人，其作用在于拉攏犯罪成員、制定犯罪計劃、安排犯罪實施、確定銷贓方式等，屬于犯罪集團的“中樞神經”，因此是當然的主犯。而教唆犯是犯意的發動者，且在盜墓犯罪集團中通常會和組織犯形成競合，或者說組織犯本身也是教唆犯，所以其在多數情況下也是主犯。當然，如果教唆犯并不是組織犯，且只對幫助犯實施了教唆行為，則不能將其認定為主犯。

綜上，在盜墓犯罪集團中，屬于主犯范圍的犯罪人一般包括三類，即主要的實行犯、組織犯和對實行犯的教唆犯。

(二)盜墓犯罪集團主犯中首要分子的認定

在確定了盜墓犯罪集團中主犯的范圍之后，下一步就需要從中界分出首要分子，即哪些處于“組織、領導犯罪集團”的地位。結合《刑法》第97條的規定來看，這類主犯應當就是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。從理論上講，所謂“組織”，就是指為首糾集他人組成犯罪集團，使集團成員固定或基本固定；所謂“策劃”，即是指為犯罪集團的犯罪活動出謀劃策，主持制定犯罪活動計劃；所謂“指揮”，則是指根據犯罪集團的計劃，直接指使、安排集團成員的犯罪活動。[5]組織、策劃、指揮所詮釋的核心精神就是“領導”，即統領集團的全部犯罪活動或犯罪導向。

根據上述特征，要成為盜墓犯罪集團中的首要分子，一般應具有如下表現：

(1)行為人對盜墓犯罪集團具有整體性的支配力。首要分子的基本特征就是對整個犯罪集團具有支配力，在司法實踐中，認定首要分子，必須考察誰對整個犯罪集團具有支配力。[6]共同犯罪中所有的主犯都表現為在犯罪中起主要作用和對其他犯罪分子的支配作用。而影響力滲透至犯罪集團的方方面面則是犯罪集團首要分子與其他主犯的區別。換句話說，首要分子的作用體現在犯罪集團的各個層面，體現在犯罪集團的每一次具體犯罪活動之中，這樣也才能將犯罪集團實施的所有具體犯罪歸責于首要分子。而其他主犯則并沒有這一特點。例如，單純的實行犯和組織、領導部分犯罪分支的犯罪人(類似于“分堂主”)，按照其在共同犯罪中的作用可能認定為具體犯罪的主犯，但其作用僅限定在具體犯罪或者部分犯罪單元的機能中，而并不是整體作用于盜墓犯罪集團，因此不宜認定為首要分子。

(2)行為人對盜墓犯罪集團起到了組織作用。這里的“組織作用”不僅僅表現在對具體犯罪行為的組織和安排上，更重要的是體現在犯罪集團的產生和固化過程之中，如確立犯罪集團的犯罪意圖、拉攏網羅犯罪集團的成員、尋找犯罪對象、準備犯罪工具等，從而構筑起目標明確、結構穩定的犯罪組織。由于盜墓犯罪具有技術上的特殊性，擁有探測、尋找古文化遺址、古墓葬之相關技能的犯罪人更容易獲得信任，所以這類犯罪人往往就會成為盜墓犯罪集團中起組織作用的首要分子。例如，在2014年偵破的“紅山大案”中，犯罪人姚玉忠便因掌握著看風水、尋墓葬的“絕活”而被奉為盜墓界的“祖師爺”，由此也“理所當然”地成為了該盜墓犯罪集團的首要分子。

(3)行為人對盜墓犯罪集團實施的具體犯罪行為具有策劃和指揮作用。首要分子對具體犯罪行為的策劃主要表現為一種宏觀的計劃、安排和分工，如確定盜掘對象、選擇盜掘時間、設計盜掘方式、進行人員分工以及安排之后的贓物轉移或銷贓途徑等。而指揮則一般是根據犯罪策劃進行具體性的指使或安排。當然，首要分子的指揮作用并不需要體現在每一次具體的犯罪行為之中，也不需要每次都親自“出馬”，只要實質性地起到指揮效果即可。比如，首要分子既可以實地指揮和參與對古墓葬的盜掘活動，也可以遠程遙控犯罪集團成員來完成盜掘，甚至只交代主要注意事項，對具體細節并不需要直接負責。

根據上述特征表現，盜墓犯罪集團中的組織犯、主要的實行犯和對實行行為的教唆犯，都可能是首要分子。但要真正被認定為首要分子，其實施的組織、策劃、指揮、教唆等行為，必須是面向集團整體，僅對部分環節或部分成員具有影響力的人員很難被認定為犯罪集團的首要分子。此外，幫助組織、領導犯罪集團的犯罪人(類似于“軍師”)，如果不能對整個犯罪集團發揮支配性的作用，也不能成為首要分子。既然首要分子的核心是起領導作用，那么就必須具有決定或決策權，如果只能提供意見或建議，而不能最終決定，也不屬于首要分子的范圍。

最后還需要注意的是，盜墓犯罪集團的首要分子并不一定只是一個人，也存在多個首要分子共同領導犯罪集團的情況。也就是說，只要符合首要分子成立條件的犯罪集團成員，都可以認定為首要分子。在理論上，根據犯罪集團首要分子的人數，可以分為單獨首要分子和共同首要分子。單獨首要分子是指在犯罪集團中只有一人組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的情形。共同首要分子是指在犯罪集團中存在多人共同組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的情形。共同首要分子主要表現為多人構成一個整體，統一進行組織、領導活動，對外體現出較強的支配力和影響力，但首要分子內部之間的支配力則相對較弱。就共同首要分子而言，雖然其中單個人并不見得對犯罪集團擁有完全的控制力和影響力，但從整體來看其仍處在犯罪集團“權力金字塔”的頂端。這就是共同首要分子與其他主犯的區別。不過，對犯罪集團首要分子的認定仍然要嚴格把握，隨意擴大首要分子的范圍，可能會同時違背罪刑法定與罪刑均衡原則的基本要求。