未注冊馳名商標的保護-分析“新華字典”案

【摘要】：國家越來越重視未注冊馳名商標的保護。首先因為不法商家注意到未注冊馳名商標背后的利益。其次因為我國商標保護力度較弱，法律漏洞才使得不法行為不斷出現，通過研究案例發現缺乏對未注冊商標的保護會引起市場秩序混亂，侵害消費者權利，本文希望通過研究案例研究未注冊馳名商標的知名商品特征，特有包裝裝潢特點來發現對未注冊商標的保護缺陷，引起重視

【關鍵詞】：未注冊馳名商標 ?知名商品 特有裝潢

一 、案情摘要

從1957年開始，商務印書館出版發行差不多有十一個版本。從2010年開始的5年之間，商務印書館出版的“新華字典”的比率超過市場中的一半。商務印書館訴稱華語出版社發行的“新華字典”的行為侵害了商務印書館“新華字典”的特有裝潢以及知名商品權利，不正當競爭行為給商務印刷館造成了損害，其請求法院判令華語出版社立即停止侵害商標權及不正當競爭行為、消除影響并賠償經濟損失。法院認為，“新華字典”的使用已經在形成了特有的使用價值，具有指引商品屬性的獨特定位， 其影響力已經被相關大眾所熟悉甚至在全球范圍內，已經擁有了較高的文學地位，通過這些可以認定為未注冊馳名商標。華語出版社構成摹仿他人的侵權行為。在商品上使用類似的包裝設計，讓相關公眾在主觀上對商品來源產生錯誤理解，構成不正當競爭行為。

本案在判斷“新華字典”特征時考慮到“新華字典”的商品屬性，注意到其特殊價值與商品特征，之后出現了加多寶王老吉，匯源等多項未注冊商標侵權。未注冊商標因此引起了一陣探討。

二 、本案商品未注冊商標的法律認定

未注冊馳名商標是指雖然沒有登記在冊但已經被普通消費者所熟知，在認定未注冊馳名商標時，首先要判斷其馳名程度，馳名商標的構成條件：（一）消費者對商標的知曉程度;（二）商標應用的時間;（三）商標宣傳、效應以及范圍;（四）商標是否受到法律保護;（五）其他。對于未注冊馳名商標的保護，首先要從誠實信用原則出發，判斷侵權方的行為是否違反了民事活動的基礎性原則，其次，根據實質公平原則，分析相關使用者對商標的使用是否讓消費者產生了合理性信賴，即侵權方是否通過該馳名商標獲得了商標專有權人享有的利益，是否給商標專有權人造成了時間財物損失以及名譽上的影響。如果造成了利益損失，那么未注冊的馳名商標就應該受到保護。

根據我國新《商標法》的規定，未注冊馳名商標只在相同或者類似的商品上受保護，因為未注冊馳名商標沒有登記在冊，法律上對它的保護存在限定程度問題，在本案中“新華字典”是以書名的方式在實際中應用，它是否具有顯著性特征。這個顯著性特征成為了它是否受未注冊馳名商標保護的關鍵因素。從“新華字典”的歷史淵源到“新華字典“的知名程度來看，它應用人群廣，使用范圍廣。從其影響力而言，無論是國際影響力還是國內影響力 均是有目共睹，從網絡調查可以看出，在消費者認知中，“新華字典”已經成為了的專有名詞。因此，“新華字典”可以脫離辭書基于出版者的行為和公眾熟知度，擁有了自己的特殊品牌價值。具有顯著性特征。商務印書館雖然在過去近幾十年的時間里持續合法使用”新華字典“標志，但經過工商管理處查詢并沒有發現其已注冊的事實，我國商標法對于商標的使用原則是以商標注冊為主，《商標法》并沒有對未注冊商標進行了專門的規定，僅僅規定了未注冊商標不能跨品牌保護。但“新華字典”已經達到了馳名程度，可以得到《商標法》所規定的按照注冊商標進行保護。

三 “新華字典”是否存在知名商品的特有裝潢

現行《商標法》沒有過多的規定知名商品，地方政府對其規定不同，例如：《上海反不正當競爭條例》 就曾規定過知名商品是指：（一）經過消費者認可 （二）經過國家帶有公眾性機關認可商品 （三）在市場中有一定地位，為相關公眾所知悉。通過對地方知名商品的不同認定，我國消費行業給知名商品進行了細致性的歸納總結：（一）指國內的知名度商品知名度的判斷基礎是普通的廣大消費者，產生的過程通常為其在國內的生產、宣傳、使用的過程。某些產品的國外知名度同樣使用于國內。在法律上而言，知名商品主要可以從 1.從商品的名稱、裝潢上來看，他人不經過商品專有使用人同意擅自使用可以認為知名 2.從主張權利受到侵犯的一方出發，進行論證。從這意義上講，知名商品的認定是其實是從一種或然性狀態到必然性狀態過程。

現有法律證明在市場運行過程中，經常將經營者產品知否會出現誤認，誤判，以及視覺上差異的大小來判斷摹仿行為，無差異性或者細微差異的這種行為被認定為一種不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》對復制、摹仿行為規定較為細致。近似指的是摹仿的商品的主要本分，足使購買者發生合理信賴的情形。司法實踐中，法院通常通過考慮商品的知名度情況，在市場中的影響力，消費者的購買能力來判斷近似的大小。其次就通過商品的主觀感受對比細節，通過影響對比以及產品自身細節對比，最后以一般消費者的購買情況以及產品的辨別標準，來判斷被摹仿產品是否會影響主觀感受導致誤買。

從“新華字典”馳名程度以及影響力可以知道，它已經達到了知名商品的認知程度，《反不正當競爭法》規定，“裝潢”是指附著于商品，產品上的文字，圖案，色彩及其組合而成的?！疤赜小笔侵附洜I者獨占使用或者授權他人使用，并且能夠讓其區別于其他商品的特點。對于使用的普通公眾以及密切聯系的經營者而言，只要商品的裝潢通過使用已經在實際種起到區別于其他商品來源的作用。綜上所述，“新華字典”在使用過程中已經在普通消費者種有了特有的包裝，在網絡調查中，許多消費者均表示購買華語出版社出版的“新華字典”的原因是因為華語出版社的包裝錯以為是商務印書館出版的“新華字典”而購買。由上述可知，“新華字典”使用的包裝裝潢已經有了特有性特征，經過商務印書館的宣傳使用，公眾對商務印書館已經產生了信賴，所以，“新華字典”可以認定為特有包裝裝潢。

商品侵權一般是通過混淆商品來源造成損害?；煜?、誤認通常情況下有四種情形 ，《不正當競爭解釋》 第4條第1款對此進行了較為詳細的描述，在商品市場中經營者以及國家行業的標準中最基礎的混淆是無法區分商品來源，使消費者認為其所使用的商品與注冊商品或者馳名商品由某種聯系。本案中，華語出版社出版的“新華字典”因為包裝裝潢上與商務印書館出版的“新華字典”類似，讓公眾購買了華語出版社的產品，因為同類商品本身具有的替代性，同類產品間較大的競爭力，華語出版社出版的“新華字典”給商務印書館的銷售帶來了一定的銷售影響。此外，在進行的大眾調查中發現相當一部分的公眾對華語出版社出版的“新華字典”評價不高，其因為內容沒有嚴格把關給商務印書館出版的“新華字典”帶來了一定的負面影響。以此，其行為構成不正當競爭。

四 有關責任認定

根據不同的特點，大致上可以把將侵權責任方式分為三種，第一種是屬于精神性損失，為了彌補受害人的精神痛苦與心靈創傷。包括消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。二是財產型方式，主要是救濟被害人的財產損失，包括直接損失與間接損失，主要包括返還財產、恢復原狀、賠償損失。三是停止性方式，對于一切侵權行為都可以使用，包括停止侵害、排除妨害、消除危險等情形。

本案侵權方的不正當競爭行為不僅給商務印書館造成了實際損失同時也給商務印書館的名譽造成了損失，關于停止侵害，依據最高院的司法解釋在商標權侵權案件中，侵權行為帶有可持續性并且影響力擴散范圍大因此，應立即停止侵權行為防止二次傷害。因此，華語出版社應當立即停止使用商務印書館的特有包裝裝潢。關于損害賠償的問題。根據《商標法》規定，商標侵權造成的損失，首先按照經營者實際造成的損失為主，然后損失大于實際利益的，以獲益多少來進行數額確定。

小結

知識產權可以支持社會創新創造，激發市場活力，我國《商標法》對未注冊馳名商標的對待顯然與這一理念背道而馳。在實務中，認定未注冊商標的依據尚不完善，對未注冊商標的確認，侵權行為認定，責任大小，補償問題均不能有很好的立法進行機制保護，對未注冊商標的保護機制缺乏嚴謹的邏輯，國內目前為止通過善意注冊，使用在先以及商品使用過程中的知名度來保護未注冊馳名商標，這些保護機制力度薄弱，保護范圍有限，保護力度存在缺陷。不利于市場秩序的維護，容易造成正常的市場秩序混亂，給不法經營者提供了較大的生存空間，形成了法律的灰色地帶。為了維護正常的市場秩序，打擊擾亂市場秩序的不法經營者，給消費者提供正常的消費平臺，創造健康的消費氛圍我國應當加大未注冊商標的保護力度，促進立法完善，加大侵權賠償來更好的保護未注冊馳名商標，從而更好的發揮知識產權在市場中的活力。

【參考文獻】：

【1】孔祥?。?《商標與不正當競爭法判例與原理》，法律出版社2009年版。

【2】中國社會科學院知識產權中心、中國知識產權培訓中心編： 《〈商標法〉修訂中的若干問題》，知識產權出版社2011年版。

【3】馮曉青： 《商標侵權專題判解與學理研究》，中國大百科全書出版社2010年版。

【4】吳漢東： 《知識產權法》，法律出版社2004年版。

【5】馮曉青： 《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版。

【6】鄭成思：《知識產權文叢 》（第 5 卷 ），北京中國方正出版社 2001年版。

【7】吳漢東 、胡開忠： 《無形財產權制度研究 》，北京法律出版社 2001年版。

【8】孔祥?。骸渡虡藱噙m用的基本問題》，中國法制出版社2012年版。

【9】鄭其斌：《論商標權的本質》，人民法院出版社2009年版。

注釋：

1.曾經獲得最受歡迎圖書獎等吉尼斯記錄

2.《上海反不正當競爭條例》是為了保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》和有關法律、行政法規的規定，結合本市實際情況，制定該條例。

3. 四種情形：混淆、誤認通常情況下有四種情形：一是關聯關系的混淆，二是聯想意義上的混淆，三是商品來源混淆，四是經營者混淆

4.《不正當競爭解釋》：雖然反不正當競爭法規定了不正當競爭的行為、監督檢查及法律責任等相關的內容，但是在實踐中，這些內容具體怎么落實還是存在一定困難。為此，結合實際遇到的情況，最高人民法院在2007年出臺了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，對相關問題的處理進行了規范。

作者簡介：夏元芳 ?研究生 ?貴州大學 法學院 ?法律碩士