淺析基于博弈論視角下專利審查員與代理人間的意見分歧及弱化措施

武振中

摘 要： 在知識產權強國建設的進程中，專利作為知識產權的重要組成部分，其申請和審批也越來越受到重視。因此，專利審查員和代理人就專利的申請和審批進行的博弈，必將更加激烈，兩者之間的意見分歧將更加突出，如何利用博弈理論指導專利的申請和審批工作，具有十分重要的意義。

關鍵詞： 博弈論;專利;審查員;代理人

知識產權的競爭在當今全球競爭中發揮著越來越重要的作用，國務院發布的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，將知識產權提到前所未有的高度。專利作為知識產權強國建設中的重要一環，其發揮的作用也越來越大，專利的申請和審批必將更加受到重視。專利審查員和代理人就專利的申請和審批進行的博弈，一定會更加激烈，兩者之間的意見分歧將更加突出。作為專利審查員，如何更加盡職盡責，發揮職能作用，和專利代理人保持有效溝通交流，盡力保護專利審查員和代理人之間的平衡和穩定，并應用博弈理論來指導實際工作，顯得十分必要。

一、專利審查員和代理人的意見分歧

專利審查員是國家專利行政部門進行專利審批的具體執行者，主要包括：初審審查員、實審審查員、復審審查員、實用新型審查員以及外觀審查員。專利代理人負責申請人的專利相關事務，受聘于專利代理機構的專業人員。專利審查員與代理人之間的意見分歧主要體現在以下幾個方面：

（一）工作職責范圍不同。審查員的工作職責主要是盡量靠近本領域技術人員的標準，在案件審查過程中準確理解專利案件，提出客觀的審查意見，與代理人進行針對性有效的溝通，公正把握案件走向，是國家專利行政人員的代表。而專利代理人的職責是為申請人提供咨詢，接受申請人的委托處理專利相關事務，主要包括為申請專利提供咨詢;代理撰寫專利申請文件、申請專利以及辦理審批程序中的各種手續以及批準后的事務;代理專利申請的復審、專利權的撤銷或者無效宣告中的各項事務，或為上述程序提供咨詢;辦理專利技術轉讓的有關事宜，或為其提供咨詢[1]。

（二）工作目的性質不同。專利代理人作為申請人的代表，應當為申請人獲得最大化的利益（獲得較大保護范圍以及盡早授權）而努力，其工作過程具有一定的主觀因素，而審查員作為“專利審查”的行政執法人員，不僅要考慮申請人的個人利益，同時需要考慮公眾和國家的利益，其工作應該是更加客觀公正的。

（三）審批過程中的主觀判斷不同。在審批過程中尤其是針對發明專利創造性的審批，容易出現較為主觀的判斷或判斷標準不一致的問題，在專利申請人與審查員之間產生對發明申請是否具有創造性的意見分歧，雙方各執一詞，據理力爭。專利申請是否具有突出的實質性特點和顯著的進步進行判斷，使對方能夠信服，是平衡代理人和審查員兩者間意見分歧的關鍵。

二、專利審批過程中的非合作博弈分析

博弈論表明，決策目標、約束條件不相同，人們會做出不同選擇并相互影響作用，最終形成動態化的經濟個體與環境博弈的結果[2]。用納什均衡作為理論依據來分析專利申請審批過程中審查員與代理人之間的博弈，進而更加明確兩者之間的意見分歧產生的原因，并利用博弈論分析的結果指導實際工作，具有十分重要的意義。

首先我們對博弈條件中的約束條件進行假定：①專利審查員和代理人都是理性的，即在給定約束條件下有最大化自己“利益”的偏好;②博弈的雙方是專利代理人和審查員;③專利代理人的行為是答復（修改權利要求或意見陳述）或撤回（主撤或視撤）;④專利審查員的行為是授權或駁回。

并預設一系列變量：U=專利授權后的“收益”;C=專利創新“成本”;A=代理人答復的“成本”;M=審查員授權的“成本”（包括質檢、專利穩定性等）;N=審查員駁回的“成本”（包括質檢、創造性未保護等）;P=授權的概率。表1為代理人和審查員不同選擇下的博弈矩陣。

根據上式可知：①為了使“收益”最大化，則2P>1，即代理人只有在回復后授權的概率達到0.5以上才會選擇回復;②當專利創新“成本”C一定時，則M、N為定值，提高共同“收益”E的方式為增加P;③當授權概率P一定時，提高共同“收益”E的方式是降低M、N，即通過合理方式降低授權“成本”M和駁回“成本”N。

基于以上公式可知，在專利的申請和審批中，為了提高專利審查員和代理人的共同“收益”，如何在C一定時提高P或者在P一定時降低M、N是關鍵。而加強專利審查員與代理人之間的溝通，弱化兩者之間的意見分歧，不僅可以在C一定時一定程度的提高授權概率P（通過修改權利要求、意見陳述等形式），而且可以在P一定時降低授權“成本”M和駁回“成本”N（通過修改申請文本中形式缺陷），提高專利審查員和代理人的共同“收益”E。

三、弱化專利審查員與代理人間的意見分歧的舉措

（一）加強思想道德建設。兩者作為知識產權行業的具體從業人員，是專利秩序有效運作的操作者，是法治精神和法治文明的傳播者，兩者的思想道德建設十分重要。因此一是要通過加強相關法律制度建設，讓審查員和代理人自覺營造一種相互尊重、相互支持、相互監督的良性互動關系。二是要通過思想文化建設，培養代理人和審查員獨立、中立、誠信等良好的品格，引導其建立強烈的職業榮譽感。

（二）拓寬交流方式方法。一是要加強兩者間傳統的交流方式，代理人和審查員的傳統交流方式主要通過審查意見通知書、對審查意見的答復、舉行會晤和電話討論進行，通過部門規章、榮譽激勵、考評考核等形式，加強傳統的交流形式，提高交流效果。二是要創新舉措，兩者應該相互學習，取長補短，通過舉辦聯合論壇、考察指導等形式，鼓勵兩者之間的正常業務交往和學術交流，使其更加客觀公正的對待自己從事的職業。三是要加強業務交流學習，針對疑難復雜的專利申請或專利訴訟過程，可以適時、適度引進具有豐富從業經驗的審查員和代理人就相關問題給予解釋和裁定。

（三）發揮機構組織作用。專利代理人協會和專利審查機構承擔橋梁作用，以方便兩者之間的交流和學習，通過開展座談、研討會等形式，使雙方充分了解對方的想法，或者通過對典型的知識產權案例進行說明，使得相關從業人員更好地理解中國專利的特點。另外，兩者可以共同與相關行業的技術人員溝通，對特定領域或某些技術問題進行交流，有利于進一步學習需要的技術知識，從而更好地服務于申請人。

（四）加強工作協作配合。兩者應該在專利申請的審查中相互協作和配合，進而平衡申請人的合法權益和公眾的利益，審查員應該基于所屬技術領域的技術人員的立場，查明申請的事實，依據專利法維護公平和正義，協助申請人行使其正當權益;代理人要站在維護申請人的合法權益的立場，依據專利法提出合理的意見陳述和相應的事實證據。

（五）建立交流反饋機制。目前，專利審查機構建立了專利審查反饋機制，代理人或申請人可以對審查員的審查質量進行反饋和投訴，有利于對于審查質量的監督，但是，這種單向的反饋機制還不能滿足代理人和審查員的交流需求，還需要建立更多形式的交流反饋機制，例如，通過共同參加審查標準講座論壇、業務討論，創建網上交流平臺、網上論壇等形式，有助于了解對方的工作思路和判斷標準，也有利相互的學習和提高。

參考文獻

[1] 中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南2010[M]. 北京： 知識產權出版， 2010.

[2] 陳軼，舒正榮，馬連杰. 知識產權管理中的博弈論[J]. 科技進步與對策，2004，04：20-22.