有限責任公司股權代持協議中實際出資人股東資格認定

□ 矯心怡

(華東政法大學 上海 200042)

股權代持行為指行為人雖實際履行出資義務，但是卻以他人作為公司章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的出資人的行為。履行出資義務的一方被稱為實際出資人，登記在股東名冊等資料上的一方被稱為名義股東。本文僅討論有限責任公司中的股權代持問題。

一、實際出資人股東資格認定問題概述

(一)立法情況概述

我國公司法及相關立法承認了有限責任公司中股權代持協議的效力，并且就股權代持協議可能產生的法律糾紛也進行了規定。在存在有效的股權代持協議的情況下，將履行對公司出資義務的法律責任歸屬于實際出資人，同時將履行出資義務作為實際出資人向名義股東主張投資權益的前提。此種立法似乎保證了實際出資人能夠依據股權代持協議享有投資權益，但是在涉及到第三方，即公司和其他股東時，立法對實際出資人的股東權利進行了很大的限制，如規定實際出資人成為顯名股東需要經過公司其他股東過半數以上同意；或直接規定實際出資人無權以股權代持協議為依據，直接向公司請求分配利潤或者行使其他股東權利。

可以看出立法中有一種傾向，即認為股權代持協議僅在名義股東和實際出資人之間存在效力，對于認定公司股東資格沒有影響，這是合同相對性的體現；在股權代持協議不能繼續有效時，原則上維持公司原有的股權結構，即由名義股東當然地繼續保有股東資格，股權代持協議對雙方權利義務的約定無法使實際出資人取得股東資格。這一立法傾向很大程度上是出于對有限責任公司人合性的考慮。

(二)實際出資人股東資格認定的特殊性

1.實際出資人與股東資格聯系緊密

立法將股東身份完全歸屬于名義股東，不承認實際出資人的股東身份，但是股權代持協議使實際出資人的股東資格認定處于一種微妙的地位。公司法司法解釋三第24條承認了實際出資人享有財產性投資權益的歸屬[1]，如從名義股東處收取股利、分紅的權利。這一規定將投資權益的歸屬與股東身份的歸屬割裂，名義股東參與公司管理，卻不能從管理公司的行為中得益，公司顯然不能期望其如其他股東一樣積極參與公司管理。

而名義股東這一積極性是由股權代持協議補全，實際出資人與名義股東之間約定由實際出資人支付報酬作為后者履行股東職務的對價，或者實際出資人直接參與公司管理，名義股東僅僅在公司掛名。實際出資人與名義股東如此緊密地聯系在一起，公司法在認定股權歸屬時僅以登記形式作為判斷要件，顯然沒有充分考慮實際出資人身份的特殊性。

2.實際出資人不同于一般投資者

從公司法的角度看，股東資格的認定標準是該人的名稱是否記載于股東名冊，以及是否在工商局登記備案，故股權歸屬于名義股東，在討論股權歸屬問題時，實際出資人與公司股東之外的任何一人沒有不同。但是在實際出資人要求顯名，即取得股東資格時，立法僅要求其他股東過半數同意，而有限責任公司股東在向股東以外的人轉讓股權時，除應當經其他股東過半數同意，其他股東還享有優先購買權。法律沒有規定公司股東在實際出資人要求顯名時有權主張優先購買，故在取得股權時，實際出資人似較股東之外的一般人更具有股東資格上的優先性。因為實際出資人履行了出資義務，故在取得股東資格時，其具有不同于一般投資者的特殊地位。

(三)學說概況

股權代持協議賦予實際出資人的這一位特殊地位，引起了學界對實際出資人身份性質的爭議，結合國內外多種不同的理論和法律規定，可以總結出以下幾種主要觀點。

1.實質說

實質說承認實際出資人的股東地位，即實際上承擔了投資的經濟成本的人應當享有投資權利，不考慮股東名冊等外在顯示的投資人為何。實際出資與否是判定有否擁有公司股東地位的準則。

2.形式說

形式說與是實質說相反，將商事登記公示作為股東資格認定的依據，否認實際出資人的股東地位[2]。我國立法傾向于形式說。

3.折中說

折中說，又稱有條件承認說，主張應視具體情況實行雙重標準：在公司內部關系中涉及實際出資人的股東資格認定時采實質說觀點；而在公司外部關系中，例如面對公司債權人時，根據商業外觀主義原則，采形式說觀點[3]。

本文認為，實際出資人的身份具有特殊性，不宜單純從出資或登記的角度對其是否具有股東身份進行認定。實際出資人向公司主張顯名的法律依據是其通過股權代持協議實際履行了出資義務，故認定實際出資人是否具有股東資格，應當把握股權代持關系的核心，以股權代持協議為立足點，厘清股權代持協議的性質和效力范圍，從而對實際出資人是否具有股東資格做出一個合理的解釋。

二、有限責任公司股權代持協議的性質

我國公司法承認了股權代持協議的有效性，但是對于其具體的法律效果卻沒有明確規定，對于協議無效或解除后股權在名義股東與實際出資人之間的分配仍有許多爭議。學界寄希望于厘清代持協議的性質，從而利用現有的法律規定填補立法中關于其法律效果規定的空缺。

(一)代理關系說

1.以隱名代理制度構建股權代持法律關系

我國法律承認了顯名代理和隱名代理的效力，其中顯名代理要求代理人以被代理的名義實施法律行為，與實際出資人希望隱藏真實身份的意愿相悖，而隱名代理則與股權代持協議有許多契合之處。隱名代理中，代理人在被代理人的授權范圍內，以自己的名義，為被代理人之利益實施法律行為。若以隱名代理制度構建股權代持法律關系，則實際出資人與名義股東之間成立代理關系，在不公開實際出資人身份的前提下，由名義股東代理實際出資人向公司履行出資義務以及行使股東權利。名義股東所取得的股權通過內部的代理協議，歸屬于實際出資人，能夠滿足實際出資人通過創設股權代持協議取得股權的目的。

2.代理關系說的不合理之處

代理關系與股權代持關系之間仍然存在顯著區別。首先，隱名代理中，代理人只能在被代理人的授權范圍內從事代理行為，然而商事行為紛繁復雜，期待被代理人提前預設可能發生的所有情況并逐一進行授權顯然是不可能的，而沒有被代理人的完整、具體授權，代理人為履行股東權利、承擔股東義務而實施的法律行為，可能因構成無權代理而效力受到限制。

其次，隱名代理中，除非另有約定，第三人在和代理人簽訂合同時，知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人；若適用到股權代持協議中，則名義股東通過股權轉讓協議取得股權時，公司或其他股東明知實際投資人存在的，該股權轉讓協議直接在公司和實際出資人之間生效，實際出資人可以直接依據該股權轉讓協議向公司主張顯名，完全規避了公司法對股東顯名需要經過其他股東半數以上同意的限制條件，也可能規避掉股權代持協議中對雙方權利義務的約定，不當擴大了實際出資人的權利。

(二)信托關系說

1.以信托制度構建股權代持法律關系

學界有觀點認為，股權代持行為應納入信托法制度。信托是委托人直接將自己的財產交由受托人代為管理的行為，受托人以自己的名義對信托財產進行管理，信托財產獨立于信托當事人的固有財產，最終的收益歸受益人所有。

信托模式具有一定的合理性。首先，股權作為財產性權利，符合法律對于信托財產的規定，“股權信托顧名思義就是信托財產設定為股權的一種信托模式，可以參照信托基本原理構建其法律關系”[4]。其次，二者在行為方式上具有相似性，名義股東在實際出資人指示下行使股東權利，與信托關系中受托人按照委托人的意愿管理信托財產類似。

2.信托關系說的不合理之處

信托關系與股權代持關系亦存在很大的不同。首先，依據信托財產的獨立性，在信托期限內，信托財產不能歸入受托人的固有財產，不可因受托人的個人債務而被強制執行；而名義股東所持有的股權，在面對公司或股東的債權人時，可以適用善意取得制度，能夠被強制執行。

其次，信托期限屆滿是信托終止的條件之一，如果約定了信托期限并且該期限已經屆滿，那么股權作為信托財產應當歸屬信托文件規定的人。如果沒有規定，則股權可歸屬于作為受益人的實際出資人或其繼承人。信托法的這一規定勢必與公司法對實際出資人取得股權的限制產生沖突。如將股權代持關系解釋為信托關系，在公司其他股東不同意實際出資人成為顯名股東的情況下，可能出現信托協議期限屆滿，而股權歸屬于名義股東(受托人)的情形，與信托法相悖。

再次，信托合同的存續以受益人的利益為要，當委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人不是唯一受益人的，信托存續；但是在股權代持協議中，當實際出資人無法繼續履行出資義務，依據合同的相對性原理，股權代持協議因合同一方當事人死亡而終止。

最后，利用信托模式對股權代持協議進行解釋不能滿足實際出資人訂立股權代持協議的目的。實際出資人訂立股權代持協議的目的多是隱藏真實身份，實踐中不乏實際出資人大量參加公司的日常管理。而信托合同一旦成立，委托人只享有信托財產的知情權與收益權，委托人想要自行管理信托財產的意愿受到很大限制。

三、股權代持協議相對性的突破

綜上所述，代理關系模式和信托關系模式都不能很好地對股權代持協議進行解釋。既然在現有的法律體系中無法為股權代持協議找到合理的解釋方式，不妨從雙務合同的視角，對股權代持協議中雙方的權利義務進行分析，以探究實際出資人的身份性質。

(一)股權代持協議中雙方的權利義務關系

股權代持合同作為名義股東與實際出資人合意達成的雙務合同，合同雙方互負權利義務。依據股權代持協議，在股東的權利義務方面，實際出資人有出資的義務和取得投資收益的權利；在實際出資人不暴露身份的情況下，名義股東有代為行使股東管理權的權利和義務；在實際出資人直接介入公司的情況下，名義股東僅為掛名股東。

在實際出資人不暴露身份，由名義股東代為行使股東管理權的情況下，如實際出資人未向名義股東履行出資義務，而向名義股東主張取得投資權益時，名義股東有權主張同時履行抗辯權；當實際出資人因可歸因于自身的原因陷入給付不能時，名義股東的對待給付義務消滅，名義股東不承擔將投資權益轉讓給實際出資人的義務，同時其行使股東管理權也不再受實際出資人意愿的約束，名義股東取得了完整的股權。這一債權債務關系的變化同時影響了公司和其他股東，使公司股權結構更加穩定，因為在名義股東的對待給付義務消滅之前，名義股東可能因過半數股東同意實際出資人顯名而喪失股東地位。

實際出資人給付不能使得名義股東的身份性質產生變化，說明股權代持協議的效力及于名義股東的股東資格，這一股東資格的認定不僅僅是在名義股東與實際出資人的內部關系中，同時也影響了公司和其他股東。所以我們應當承認，股權代持協議不同于一般合同，其合同效力能夠對名義股東的股東身份產生影響，合同的相對性在一定程度上被突破。

(二)公司法對股權代持協議相對性的突破

《擔保法》第12條規定，公司債權人請求名義股東對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，名義股東在承擔賠償責任后，有權向實際出資人追償。我國法律體系中，對追償權的規定還有保證人承擔保證責任后向債務人追償，共同擔保人的互相追償權，以及股權受讓人履行資本充實義務后向股權出讓人的追償權等。通過對上述權利的分析，可看出追償權是指因清償他人實質上應負擔之債務而為財產給付之人，得向他人請求償還的權利[5]。公司法司法解釋三規定名義股東履行出資義務后，因其履行了實際出資人實質上應負擔之債務，享有向實際出資人的追償權，而不是依據與實際出資人之間的協議，享有請求實際出資人補償其出資的債權請求權，說明立法認為向公司履行出資義務的責任應直接歸屬于實際出資人，而不是歸屬于名義股東，再經由股權代持協議間接轉嫁給實際出資人。實際出資人依據股權代持協議，對合同當事人之外的第三人承擔了義務，實際上就是對股權代持協議相對性的突破。

四、公司法對實際出資人取得股東資格的限制不當

綜上所述，股權代持協議具有特殊性，在認定實際出資人股東資格時，其相對性應當被突破。而公司法司法解釋三第24條忽視了股權代持協議這一特性，在實際出資人向公司主張顯名、取得股東資格時，嚴守形式說，不當限制了實際出資人的合法權益。

首先，公司法司法解釋三第24條第三款是基于有限責任公司對人合性的較高要求而制定的，然而人合性是是人為為有限責任公司添加的屬性，并不是所有的有限責任公司都具有此特點。隨著社會經濟的發展，有限責任公司的資合性也已逐漸成為有限責任公司維持經營的重要基礎。股東如實履行出資義務是公司持續經營的重要保障，因名義股東僅僅享有股東名義，沒有實際承擔過出資義務，實際出資人的經濟實力和出資意愿較名義股東更有保證。如雙方解除股權代持協議并就何方具有股東資格產生爭議，公司實際上是在名義股東與實際出資人之間進行選擇。名義股東排除實際出資人而享有完整的股東資格，法律沒有要求其需要經過公司其他股東過半數以上同意，舉重以明輕，經濟實力更有保障的實際出資人請求成為公司股東時，亦不應受該條件限制。否則對于那些較為強調資合性的公司來說，則與公司、實際出資人利益相悖，較難真正保障公司利益。

其次，公司法通過過半數股東同意的限制條件，忽視了實際出資人身份的特殊性，將其放在與一般投資人相同的法律地位之上。若實際出資人的顯名請求沒有得到公司同意，股權代持協議的效力并不受公司決議的影響，將回到之前投資權益與股東資格歸屬分裂的狀態，股權仍然由名義股東持有，這可能對實際出資人享有投資權益造成不利影響。而實際出資人雖然履行了出資義務，卻因為欠缺對股權的所有權，不能充分發揮其財產權益的經濟效益。由此可見，公司法沒有對實際出資人履行出資義務應當享有的權利進行合理保障，亦沒有規定相應的救濟途徑。

五、結論

立法對實際出資人股東資格的限制是有限責任公司人合性與與出資者權益的博弈，應當如何平衡二者之間的沖突，本文認為可以通過突破股權代持協議的相對性進行解答。

實際出資人的特殊地位是由股權代持協議賦予的，而將協議的效力限制在實際出資人和名義股東之間，與股權代持協議的特殊性相悖，有輕視實際出資人權利之嫌。故股權代持協議的相對性應當予以突破，允許名義股東與實際出資人在股權代持協議中對股權歸屬進行明確的約定，并承認這一約定對公司和其他股東的效力。同時，考慮到有限責任公司的人合性，應當允許公司事先通過公司章程排除股權代持協議中對股權歸屬的約定的適用。

股權代持協議在實踐中的運用情況極為復雜，承認協議對公司和其他股東的效力，由合同雙方當事人依據意思自治約定雙方的權利義務，并由公司章程對這種意思自治加以限制，能夠更好得發揮股權代持協議的作用，有效解決股權代持協議引起的糾紛，合理確定股權歸屬。