特殊防衛的教義學解釋及擴張趨勢

陳晨　陰建峰

[摘 要]我國刑法第20條第3款“特殊防衛”并非第1款“正當防衛”的提示條款，而應是一款例外的特殊規定，如果沒有第3款，即使是對行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，只要明顯超過必要限度，就是防衛過當?！疤厥夥佬l”并不等同于原始的“無限防衛”，其適用仍然需要具備一定的條件，即防衛人處于嚴重危害人身安全的暴力危險的緊迫之中?！疤厥夥佬l”與“正當防衛”是“有限防衛”的兩個分支，對于“特殊防衛”應當進行明確而有限度的擴張解釋：一是適用范圍的擴張，比如“行兇”應包括未持武器的暴力行為，但仍然限于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”五種行為手段以及其他嚴重暴力侵害人身傷害的行為;二是適用時間的擴張，包括類似“撤退原則”的事前擴張，以及“淶源反殺案”中與假想防衛有區別的事后擴張;三是主觀認定方面的擴張，包括防衛認識和防衛意識的擴張，前者即防衛人有理由認為嚴重危及人身安全的暴力危險逼近的，不能要求其正確認識客觀情況;后者是指防衛人心理上處于恐慌等高度緊張的狀態時，不能要求其采取最合適的手段進行防衛。擴張的提出是出于特殊防衛情形十分緊迫惡劣，或者被害人無法及時獲得救助的特殊情形而對防衛人產生的特殊要求，旨在明確規范適用的依據，降低司法認定的難度，確立各地司法辦案的認定標準，鼓勵民眾勇于行使自己的防衛權，避免特殊防衛權的濫用。

[關鍵詞]特殊防衛;正當防衛;防衛擴張;防衛時間

[中圖分類號]D924 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）04-0053-07

一、問題的提出

2018年發生的“昆山反殺案”震驚全國，侵害人劉海龍與防衛人于海明在道路上產生糾紛并持刀相向，反被于海明所殺，隨后昆山市檢察院發布的檢方通報認定于海明制止侵害的行為屬于正當防衛，不負刑事責任。此前，公眾對于海龍的行為進行了熱烈討論，大部分網民贊同其屬于正當防衛。2019年的“趙宇案”，檢察機關最初將趙宇的行為認定為防衛過當，雖基于弘揚社會正氣、鼓勵見義勇為而酌定不起訴，但仍招致民眾較為普遍的反對。2019年“河北淶源反殺案”，淶源縣公安局雖然將王新元之女王某某的行為認定為正當防衛，但將王新元、趙印芝涉嫌犯以故意殺人罪移送審查起訴，再次引起輿論的喧囂。這些案件都經過一些波折之后才被認定為正當防衛，這種對于正當防衛的嚴格適用，引發了社會的廣泛關注和思考，有人甚至認為《刑法》第20條已淪為僵尸條款。筆者認為，厘清正當防衛與特殊防衛的關系，明確《刑法》第20條第3款的特殊地位，并結合正當防衛制度的立法宗旨進行明晰的擴張，不僅有利于防衛條款的司法適用，也會對公眾積極行使防衛權和防止防衛權的濫用進行平衡。

二、特殊防衛的教義學界定

（一）特殊防衛的法條釋義

我國刑法第20條對防衛行為進行了規定，其中第1款規定了正當防衛，第2款規定了防衛過當，即實施正當防衛明顯超過必要限度且超過必要限度就應當負刑事責任;第3款才對特殊防衛進行了規定，且若滿足第3款條件的防衛行為，即使明顯超過必要限度也不會構成防衛過當。

通常認為，特殊防衛同樣需要滿足不法侵害正在進行的緊迫性。至于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的含義，刑法學界亦基本形成定論，即“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指以所列四種方式手段實施的犯罪行為，而既包括這四種狹義的罪名，也包括相關的轉化犯，還包括觸犯其他具體罪名之情形;“行兇”不是具體的罪名，而是指用暴力實施的嚴重危及人的生命、健康安全的犯罪行為，同樣屬于一種犯罪的方式。對于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，有學者認為是指具備構成要件符合性的不法侵害，既起到了對前面所規定的五種具體的不法侵害行為的合理限定，同時也起到了兜底作用。[1]此處之所謂“人身安全”，嚴格來說只包括生命、身心健康、性自由。其次，“暴力”無論是哪種形式，必須嚴重危及人身安全，“這種嚴重的暴力性在程度上應與犯罪相匹配”。[2]如果暴力程度輕，則不能適用特殊防衛。所謂“嚴重危及”，通常認為既包括造成被害人重傷或死亡的程度，也包括被害人遭遇強奸之情形，需要結合具體的案情以及有關罪名的法定刑幅度來判斷。

（二） 特殊防衛的概念厘清

1.特殊防衛權不是“無限防衛權”。特殊防衛是對防衛過當的排除，有很多學者把特殊防衛視為一種“無限防衛權”，但特殊防衛與原始的“無限防衛權”是不一樣的，不意味著這項權利不受任何限制。1801年費爾巴哈首先提出了“無限防衛”的概念，認為為了保護一切合法利益都可以實行正當防衛。李斯特也持此觀點，主張對微不足道的合法財產也可以通過殺死行為人的方式來保護。到了20世紀，刑事社會學派取代了刑事古典學派，占據刑法理論統治地位。正當防衛的正當化依據隨之從以人權利益為基礎發展到以社會利益為出發點，出現了有限防衛，進而出現了防衛過當的概念。日本刑法理論中稱此為從必要說到相當性的轉變，從自然權的無限制到施加了社會功利性的限制，也叫“正當防衛權的社會化”，正當防衛適用的范圍縮小了。[3]特殊防衛權應當承襲正當防衛“以制止犯罪為目的”的“維權”思想，防衛人在行使權利時應采取可以制止犯罪并且相對較為輕緩的措施，而非遵循“報復”觀念，以私力代替公權對犯罪進行懲罰。[4]有三個方面可以體現：第一，第20條第3款同樣滿足及時性的要求;第二，同樣滿足必要性的要求，即只有無法排除為難情形時，才可允許“致人傷亡”的防衛后果;第三，侵害者實施嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而“無限防衛權”還可以對侵犯合法財產，侵入房屋等情況適用，且毫無限制，非常容易引起濫用，隨著時代的變遷幾乎已經沒有適用的余地。就此而論，刑法第20條第3款規定的特殊防衛與無限防衛迥然有別，實際上仍系一種有限的防衛，不能將特殊防衛權等同于“無限防衛權”。

2.特殊防衛權與正當防衛權是有限防衛的兩個類別。既然特殊防衛是有限防衛，是否意味著特殊防衛就是正當防衛的一種呢？很多學者都認同刑法第20條第3款是第1款的提示條款，并非特別規定，但筆者認為，不能簡單地把特殊防衛看成正當防衛的一種提示條款，正當防衛和特殊防衛分別屬于有限防衛的兩個類別或者說是分支。首先，特殊防衛滿足的緊迫性標準與正當防衛不一致。雖然通說認為特殊防衛也應以不法侵害“正在進行”為前提，但是否一定按照正當防衛采用“著手說”或“綜合說”，不一定按照體系解釋的方法對此加以禁錮，而應結合立法原意和精神、特殊防衛的意義、具體的情境來把握。其次，特殊防衛的必要限度與正當防衛不一樣。特殊防衛可以在法條規定的情形下對侵害者造成傷亡，即便是針對殺人以外的暴力危及人身安全的情況，防衛人仍然可以殺死行為人，雖“明顯超過必要限度”，也不構成防衛過當。比如強奸對性自由的侵害和重傷對健康的侵害都與殺害造成的生命法益侵害不相當，為制止強奸而使防衛明顯超過必要限度，理論上也不認為過當。再者，特殊防衛具有不同于正當防衛的特殊意義。特殊防衛的意義在于，防衛人面對人身暴力侵害，情況危急，心理上本能地高度緊張，如果不采取更早或更重的手段就無法防衛成功，而且對于搶劫和重傷、強奸和死亡之間的法益很難權衡，為了鼓勵防衛人積極有效行使防衛權，不讓防衛人在行使防衛權時過分擔心，就索性安排了特殊防衛這一制度，這就是一般正當防衛的例外情況。

3.特殊防衛條款明示的必要性決定了其特殊性。刑法第20條第3款如果是提示條款，那么將第3款刪除，也不影響第1款的適用。然而如果沒有第3款，即使是對行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，只要明顯超過必要限度，就是防衛過當。正當防衛的限度主要有三種學說：第一個是基本相適應說，即防衛行為造成的損害與不法侵害從大小、輕重等方面衡量是大體相適應的;第二個是必需說，即防衛行為需要達到一定程度才能在實際上有效阻止不法侵害，防衛行為造成的損害可以小于、相當于，甚至是大于侵害強度;第三個是適當說，即基本相適應說與必需說的結合，正當防衛限內要求防衛人的行為正好可以制止侵害人的不法侵害，且沒有造成不應有的危害。鑒于司法實踐中對必要限度采取了嚴格態度，因此立法上增加了第3款旨在放寬正當防衛的限度。[5]特殊防衛不受第2款關于限度的制約，僅僅受到條文本身定義的束縛，即只有針對特定犯罪行為才可以實施特殊防衛。筆者認為，理論上針對必要限度采取何種學說直接影響實踐的適用，司法實踐中采取比較嚴格和保守的方式，實際上打擊了公民出于本能進行防衛的積極性。第3款和第1款的不同之處在于，第3款直接采取必需說是沒有問題的，而第1款是否使用必需說卻備受爭議。如果采取必需說，那么很多過當防衛的行為可能都應被認定為正當防衛，故而會不適當地減少防衛過當條款的實際適用。如果排除必需說的適用空間而全部采用基本相適應說或者適當說，就不能將第3款視為第1款的提示性規定。這三種學說之間沒有相互包容的關系，如果去掉第3款，前兩款的單獨存在會加大司法認定的難度;如果將第3款認定為特殊條款，就可以較大程度上解決不同學說間的爭議，進而解決司法的問題。進言之，對第1款，由于有防衛限度的限制，在解釋論上可采取基本相適應說或者適當說，而對第3款，則應采取必需說。

三、特殊防衛的擴張適用

特殊防衛的擴張適用，是指對特殊防衛的適用范圍、時間條件等方面明確予以擴張解釋，從而把特殊防衛正當防衛相區分。當然，擴張也有明確的標準和限度，從而與無限防衛相區分。在特殊防衛過程中，并不能因為不法侵害人一方代表的是“惡”而貶低其生命的價值，也不能因為防衛人一方代表的是“善”而抬高其生命的價值。[6]目前，各地司法機關的裁判標準不統一，一部分是因為刑法第20條的適用缺乏具體、明確的依據。擴張論的提出是為了降低司法認定的難度，確立各地司法辦案的認定標準，鼓勵廣大人民勇于行使防衛權，并避免特殊防衛權的濫用，從而達到一種平衡。筆者倡導的特殊防衛擴張論，結合特殊防衛的目的和性質，作一種利于規范適用的具體、明確的擴張性解釋。

（一）特殊防衛適用范圍的擴張

如前所述，特殊防衛的適用以行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪為前提，此處的暴力犯罪既包括可能造成他人重傷或死亡的所有暴力犯罪行為，還包括強奸。對“行兇”可以進行擴張性的解釋。學術界對“行兇”有很多不同的學說，有傷害行為說、殺傷說、暴力犯罪說、兇器使用說。對于兇器使用說，筆者認為，即使侵害人沒有使用武器，但仍然存在兩方力量懸殊的情況，并不排除 “暴力”致防衛人“重傷或死亡”的可能性。有沒有使用武器不應是認定“行兇”與否的唯一標準。傷害行為說與傷害說局限于“行兇”是否包括殺人行為，還是僅包括傷害行為，對“行兇”的理解較為狹隘。[1]149筆者贊同暴力犯罪說，“行兇”必須達到犯罪的程度，體現的是行為內容的暴力性，暴力手段的不可預估性、暴力程度的嚴重與緊迫性、暴力行為的無法罪名化性。[1]149需要注意的是，這里的“人身安全”并不包括人身自由。雖然刑法第20條第3款明確將“綁架”列舉為作為特殊防衛起因的暴力犯罪之一，但只有在綁架的過程中采取暴力的方式可能導致被害人重傷或死亡的，才能進行特殊防衛;反之，綁架過程僅僅限制人身自由，并未致被害人重傷或者死亡的，就不能實施特殊防衛。

（二）特殊防衛行為的時間擴張

特殊防衛權原則上也應符合“正在進行不法侵害”的時間條件，但筆者認為，特殊防衛的“正在進行”應當予以擴張解釋，包括事前擴張和事后擴張。

事前擴張，即可以考慮把防衛時間提前到著手之前。特殊防衛雖仍滿足緊迫性，但對不法侵害的正在進行最容易發生錯誤的理解，就是把不法侵害僅僅視為侵害的一剎那。[7]對于緊迫性的擴張解釋，我們可以借鑒美國刑法中的“撤退原則”，即防衛者如果可以通過“撤退”來避免自己被傷害，就不應該使用致命武器，反過來說，這種原則其實肯定了防衛人在無法撤退時可以采用防衛手段，因為無法撤退之時，公民無法避免自己受到傷害，緊迫性依然存在，只能通過自身防衛進行抵制。對不法侵害應當進行整體考察，對于起始時間，只要發現對方具有侵害的現實可能性，就可以對其實行防衛。[7]100

以被拐賣至山區的婦女為例。婦女被拐賣到山里后，為了防止她逃跑，其“丈夫”及其家人往往會將她捆綁起來，或用繩子甚至是鐵鏈拴在房間。有的婦女雖有活動的相對自由，也仍會被鎖在一定空間里。無論哪種情形，都已經觸犯到刑法上的非法拘禁罪。單純對被害人的非法拘禁不能適用特殊防衛，正如前所述“嚴重危及人身安全”并不包括被害人的人身自由。但“丈夫”同時會對買來的婦女實施強奸、打罵、虐待等行為，在“丈夫”實施強奸和故意傷害之時，婦女對“丈夫”反抗，重傷甚至是殺死丈夫的，可以成立特殊防衛。問題在于，被害人在被非法拘禁的同時，三天兩頭被強奸、打罵、虐待，有理由相信“丈夫”正在實施該次后還會有下次，而且在一些山區或農村地區，收買被拐賣的婦女成為較為普遍的現象，一旦某一被收買的婦女逃出“丈夫”家，其他村民甚至是當地的村委會干部都會幫助該人家把婦女抓住，不讓其逃出村子，更加減少了被拐賣的婦女獲救的機會，被害人沒有辦法躲避下次的侵害，且有理由認為無法取得公權力的救助。這種情況下，可以考慮緊迫性的擴張，即在“丈夫”實施上述侵害行為之前，婦女對“丈夫”施以重傷甚至是殺死等措施的，也可以成立特殊防衛。一般行為人實施暴力侵害后再進行反抗，失去了該次侵害的緊迫性，因而防衛失時，但對被拐賣山區婦女而言，她們被非法拘禁的同時有理由相信不久的將來會有下一次侵害，且無法被官方救助，面臨危險的緊迫性被拉長，在心理上形成了長時間戒備的持續緊張狀態。

但在一般家庭暴力的案例中，情況會有些不同。誠如有學者所指出的，家暴屬于重復侵害，諸如此類的侵害行為會反復出現，一次行為看起來已經結束，但實際上并沒有結束，被害人仍然面臨危險。面對這種連續重復的非法侵害行為，被害人可以把它作為一個整體行為，選擇任何時間進行防衛。[8]筆者認為，需要把家庭暴力區分為“可撤退的家庭暴力”與“不可撤退的家庭暴力”：前者就是指一般的家庭暴力，與拐賣至山區的婦女所受的不法侵害不同，被害人很少存在被非法拘禁的情形，可以隨時逃走，也可以通過報警及時獲得有效的公力救助，不存在隨時侵害的緊迫性，也就不存在防衛行為在下次侵害著手之前實施的必要;而后者以被拐賣至山區的婦女的遭遇為典型，指被害人被非法拘禁，無法逃走，或者無法及時獲得公力救濟的情況，被害人有理由相信如果不在下次被侵害之前實施防衛行為，就只能等待不久后繼續被嚴重暴力侵害。

事后擴張與事前擴張原理相同，這里的“事后”應理解為“看似事后”，也就是看似危害行為結束但仍具有危險的情形。提出事后擴張也是基于特殊防衛的危害特性，即過于暴力、有嚴重人身危害性。2019年的“淶源反殺案”中，被騷擾女生小菲的母親擔心侵害人倒地以后仍然可能再次起身進行侵害，所以繼續對已經倒地的侵害人予以砍擊。此類侵害行為雖已結束，但危險狀態仍然存在，只要防衛人具有充分的理由，就應賦予防衛人特殊防衛的權利，而不能苛求防衛人具備理想化的判斷能力。在侵害人有備而來進行嚴重侵害時，防衛者往往毫無防備，因此無法做出及時并有力的反擊。只有把“正在進行”放寬到侵害看似結束但仍有危險的情形，防衛者的人身安全才會更好地被保護，否則刑法第20條第3款會成為休眠條款。[9]

特殊防衛的宗旨是公民在國家無力救援時通過享有“私力救濟”權來及時保護受害人的合法權益。但是對于正當防衛的時間條件，我國刑法學界通說采用的是以著手說為基礎的綜合說，忽略了即使時間不夠緊迫但仍然無法利用國家救援的情況。特殊防衛作為一項特殊的規定，補充了在嚴重暴力危及人身安全的情況下，行為人需要充分權衡緊迫性的缺陷。在一些案件中，對緊迫性合理地放寬，對于防衛人保護自身安全是十分有必要的。

（三）特殊防衛主觀認定的擴張

案件中，防衛人主觀防衛意圖認定與客觀防衛行為認定共同構成防衛人的出罪條件，缺一不可。然而，司法實踐中主觀方面的認定難度較大。從危害認識的角度來說，侵害人具體想要實施的行為是否達到嚴重危害人身安全的暴力程度，司法人員會通過犯罪現場的環境、侵害人與防衛人的力量對比以及使用工具等因素推論出案發情形，屬于一種事后的推論，多少和防衛人的主觀想法有出入;從防衛意識的角度來說，司法機關對于特殊防衛的認定掌握很嚴，在侵害人已經被殺害或重傷的案件中，往往先推定防衛人屬于犯罪，再通過刑法第20條排除責任，把防衛人置于先入為主定罪的不利境地。以上兩方面的司法實踐做法，都可能造成對侵害人的偏袒和對防衛人的嚴苛，使本來應當作為特殊防衛處理的行為，卻被認定為防衛過當，混淆了罪與非罪的界限，導致防衛人不敢大膽進行防衛，也不敢見義勇為。理想化的立法導致法條設定偏向純粹的理論，對防衛人的現實狀態不加考慮相當于使特殊防衛權脫離實際，成為空中樓閣。[10]在事實的主客觀認定方面，特殊防衛往往比正當防衛更加困難，原因就在于其造成的損害程度較大，造成侵害人重傷或死亡，如果輕易判定特殊防衛又怕使防衛人逃避責任。但筆者認為，不能因為主觀認定具有難度、特殊防衛能使造成嚴重后果的防衛人出罪而降低認定防衛人主觀防衛意圖的地位。有學者認為，在事實存疑的情況下，宜作有利于防衛人的判斷，認定為存在特殊侵害，防衛人成立正當防衛。[11]一方面，防衛人的主觀認定也是案件事實認定的重要部分，判斷標準不同很可能會得出不同的結果;另一方面忽視防衛人的主觀認定不利于防衛人出罪，也會造成對侵害人一方的縱容。因此對于侵害事實的認定應同時考慮客觀推論和防衛人的主觀意志，這才更加符合特殊防衛權的立法目的。

既然特殊防衛人的主觀認定相比客觀行為更有難度，那么可以對主觀認定的標準進行適當的擴張，一方面是防衛人防衛認識的擴張，另一方面是防衛意志的擴張。通常特殊防衛主觀認定標準是指一般理性人處在當時的情境都本能地感到嚴重危及人身安全的暴力危險。筆者認為，一般理性人因為吃驚、恐懼產生了無意識狀態，以為有嚴重危及人身安全的暴力危害，同時心理上處于高度緊張的狀態，使得無法要求行為人采取最合適的手段進行防衛，所以是一種期待可能性?！兜聡谭ǖ洹返?3條也規定：“防衛人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛過當的，不負刑事責任?！比鹗?、芬蘭、韓國等國家刑法都有類似規定。昆山反殺案中，江蘇省人民檢察院認為，于海明的反擊屬于情急之下的正常反應，在面對侵害人揮舞長刀的緊張情況下，一般無法精準控制捅刺的力量和部位，即使造成侵害人的死亡，但屬于特殊防衛。[12]對于防衛認識的擴張，防衛人有理由認為嚴重危及人身安全的暴力危險逼近的，不能要求其正確認識客觀情況;對于防衛意志的擴張，防衛人心理上處于恐慌等高度緊張的狀態時，不能要求其采取最合適的手段進行防衛。

四、結語

面對防衛行為致不法侵害人重傷或死亡的案件，司法實踐中往往基于對刑法第20條第1款的保守理解，難以認定為一般正當防衛，更不敢貿然適用第3款關于特殊防衛的規定。其實，只要處理好刑法第20條第1款和第3款的關系，確立特殊防衛的特殊地位，明確其與正當防衛的平行關系，就可以處理司法實踐中關于認定防衛的很多問題。而且，對于特殊防衛，應在適用范圍、適用時間以及主觀認定方面進行明確而有限度的擴張性解釋，這樣才能更好地發揮特殊防衛權“私力”救助的作用，彌補公力救濟乃至一般正當防衛效果的缺陷和不足，同時又能避免特殊防衛制度被濫用，從而切實達成其立法宗旨。

[參 考 文 獻]

[1] 李雅.論刑法中的特殊防衛[J].現代商貿工業.2019，（17）：149.

[2] 何陽陽.論特殊防衛的認定標準——以最高人民檢察院第十二批指導性案例為例[J].知與行.2019，（5）：72.

[3] [日]西田典之，著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社.2007：117-118.

[4] 任加順.論特殊防衛權的立法完善[J].公安海警學院學報.2019，（3）：73.

[5] 張明楷.刑法學（第五版）[M]北京：法律出版社，2016：211.

[6] 何陽陽.論特殊防衛的認定標準——以最高人民檢察院第十二批指導性案例為例[J].知與行.2019，（5）：73.

[7] 陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家.2017，（5）：100.

[8] 黎宏.事后防衛處理的日中比較[J].法學評論.2019，（4）：19.

[9] 王勉予.避免刑法第20條第3款成為“休眠條款”[J].吉林廣播電視大學學報.2019，（5）：120.

[10] 任加順.論特殊防衛權的立法完善[J].公安海警學院學報.2019，（3）：69-70.

[11] 張開駿.論正當防衛中不乏侵害現實性和緊迫性質判斷——于海明案刑法教義學的分析[J].交大法學.2019，（4）：188.

[12] 俠客島：“檢察院權威解讀：為什么于海明反殺‘寶馬男的行為屬于正當防衛？”.百度：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1610453710058156606&wfr=spider&for=pc，2020-06-09.

〔責任編輯：張 毫〕

[收稿日期]2020-06-02

[作者簡介]陳晨（1996—），女，湖南漢壽人，碩士研究生，從事刑法學研究;陰建峰（1973—），男，江蘇鹽城人，教授，博士研究生導師，博士，從事刑法學研究。