因履行PPP協議簽訂的施工合同的招投標問題研究

李香峰

【摘? 要】隨著《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》的出臺實施，掀起了一股PPP項目熱潮。截至目前，政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中PPP項目達9667個，項目資金達149573億元。參與PPP項目的社會資本方，以施工企業為主，而且施工企業大多是牽頭方，其參與PPP項目的主要動力是能夠成為PPP項目中工程建設的施工方。

【關鍵詞】PPP協議;施工合同;招投標問題

1.問題的提出

依據《政府采購法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財政部依據《政府采購法》第二十六條第一款第六項的規定制定）的規定， PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購?！墩型稑朔▽嵤l例》第九條第三款規定：“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標?！痹赑PP項目實施過程中，存在未通過招標方式（包括公開招標和邀請招標）選定社會資本方，但社會資本方選定后，卻援引《招投標法實施條例》第九條第三款的規定，直接簽署施工合同進行工程建設的情形，導致部分屬于法定的必須強制招標的工程未經過任何一次招標程序就簽署了施工合同并確定了施工方。

2.《招投標法實施條例》第九條第三款理解的爭議

在PPP項目的實施中，“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人”如何理解，存在著爭議。一種觀點認為，應當嚴格從字面含義去理解，能夠直接建設、生產或者提供而不需再進行招投標的投資人，必須是通過招標方式選定的投資人，排除了通過競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購方式選定的投資人;另一種觀點認為，《招標投標法》和《招投標法實施條例》是專門規定招標這一采購方式的，因此其規定的投資人的選定方式只能是招標方式，但不意味著通過其他方式選定的投資人不能參照適用該條款。

國家發展和改革委員會及財政部作為PPP的主推部門，對此也存在著爭議：

財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規定：涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規定，合作方可以不再進行招標。依據上述規定，財政部認為，即使通過競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購選定的社會資本方，其能夠自行建設、生產或提供服務的，可以不再進行招標。

國家發展和改革委員會《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發改投資〔2016〕2231號）規定：依法通過公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式，公平擇優選擇具有相應投資能力、管理經驗、專業水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方。依據上述規定，國家發展和改革委員會認為，如果不進行二次招標，社會資本方必須通過招標方式選定。

如果依據財政部的規定和理解，包含工程建設內容的PPP項目，如果工程屬于法定的必須強制招標的項目，即便社會資本方通過非招標方式選定，在能夠自行建設的情況下，依然可以不再進行招標，而由有自建能力的社會資本方進行建設，據此社會資本方與項目公司簽訂的施工合同也是合法有效的。

如果依據國家發展和改革委員會的規定和理解，包含工程建設內容的PPP項目，如果工程屬于法定的必須強制招標的項目，社會資本方自行建設的情況下，必須經過一次招標（國家發展和改革委員會的規定是在選擇社會資本方的環節），否則，PPP協議是無效的（江蘇省高級人民法院民一庭“PPP法律問題研究報告”也是這個觀點），據此推理，如果社會資本方未通過招標方式選定，社會資本方和項目公司直接簽署的施工合同也是無效的。

3.包含工程建設的PPP項目的招投標與效力問題

政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中PPP項目達9667個，采用競爭性磋商方式（非招標方式）選定社會資本方的PPP項目數以千計（在政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫中，以競爭性磋商為關鍵詞進行檢索，顯示找到相關結果2434個），項目類型包括市政工程、交通運輸、生態建設和環境保護、城鎮綜合開發、教育和水利建設等。這些采用競爭性磋商方式選定社會資本方的PPP項目中，涉及工程建設的PPP項目不在少數，由于PPP項目必須屬于公共服務領域的公益性項目，所以PPP項目中的工程建設大多屬于基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，且總投資往往也是超過必須強制招標要求的限額。那么，通過競爭性磋商方式選定社會資本方后，簽訂的PPP協議效力如何呢？

對此，存在兩種不同的觀點。江蘇省高級人民法院民一庭“PPP法律問題研究報告”認為，如果PPP協議內容包含建設工程施工，則該合同屬于法定的必須強制招標的項目，PPP協議未經招投標的，該協議無效。安徽省高級人民法院認為通過競爭性磋商方式簽訂的PPP協議是合法有效的，在中國二十二冶集團有限公司與安徽省阜南縣人民政府行政協議一案中（案號：〔2019〕皖行終1092號），案涉項目的建設內容為阜南縣內外環路網建設工程（屬于基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目），案涉項目的采購方式為競爭性磋商，但最終認定該PPP協議有效。

筆者認為，包含工程建設的PPP項目或PPP協議包含工程建設內容，工程屬于必須強制招標的項目，雖然社會資本方的選定未經招投標程序，但是社會資本方是依據政府采購法選定的，簽訂的PPP協議依然是有效的，理由如下：

（1）PPP項目的采購對象?！墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱PPP項目采購，是指政府為達成權利義務平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關法規要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程?！币罁鲜鲆幎?，PPP項目的采購對象是社會資本合作者，不是工程、貨物或服務。

（2）PPP協議與因履行PPP協議而簽訂的施工合同彼此獨立。PPP協議是政府方與社會資本方（或依法成立的項目公司）之間簽訂的協議，如果PPP項目包含工程建設或PPP協議中有工程建設的內容，為完成這些工程建設，項目公司需要與施工方簽署施工合同，如果工程屬于法定必須強制招標的項目，則施工合同至少需要一次招標程序（社會資本選定環節或施工方選定環節），不能以工程施工未經招標程序倒推PPP協議無效，兩者不是一個層面的問題。

（3）PPP協議的簽署與PPP協議的履行應當區分，不能以履行的問題否定PPP協議的效力。PPP項目按照《政府采購法》等相關法律法規規定的采購程序（比如，采用競爭性磋商方式采購的，須經設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準）采購，協議主體符合規定，行政行為不存在“重大且明顯違法”，無《合同法》第五十二條規定的情形的話，簽署的PPP協議應當是合法有效的。即判定PPP協議的效力，應結合《政府采購法》、《行政訴訟法》、《合同法》及相關規定對協議本身進行判定，至于履行PPP協議過程中，簽署的施工合同、設備采購合同等存在效力問題，不能否定PPP協議的效力。

4.因履行PPP協議簽訂的施工合同的招投標及效力問題

如果社會資本方是通過招標方式選定的，且社會資本方具有相應的施工資質能夠自行建設的情形下，即使工程屬于法定必須強制招標的項目，依據《招投標法實施條例》第九條第三款的規定，社會資本方可與依據PPP協議組建的項目公司直接簽署施工合同，不需再進行招標。但是，如果社會資本方不具有相應的施工資質，則必須通過招標方式選定施工方，否則社會資本方與依據PPP協議組建的項目公司直接簽署施工合同的，施工合同無效。

如果社會資本方是通過非招標方式（包括競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購）選定，PPP項目中的工程屬于法定必須強制招標的項目，社會資本方具備相應資質能夠自行建設的情況下，社會資本方與依據PPP協議組建的項目公司直接簽署施工合同，違反了《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規定，施工合同無效。因為在此情形下，工程屬于法定必須強制招標的項目，施工方的選定未經過任何一次招標程序，財政部的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》的法律層級明顯低于《招標投標法》及《招標投標法實施條例》，屬于下位法違背上位法，不能依據財政部的規定排除《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的效力，否則將架空《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規定。此外，如果社會資本方不具有相應的施工資質，則必須通過招標方式選定施工方，社會資本方與依據PPP協議組建的項目公司直接簽署施工合同的，施工合同無效。

因履行PPP協議簽訂的施工合同，施工合同涉及的工程屬于法定必須強制招標的項目，施工合同必須經過一次招標程序，筆者認為，招標程序可以是在具備資質能夠自行建設的社會資本方的選定環節，也可以是在（社會資本方不是通過招標方式選定或社會資本方不具備資質不能自行建設）施工方的選定環節。

5.結語

目前落地的PPP項目近萬個，通過非招標方式選定社會資本方的項目數以千計，據筆者參與PPP項目的經驗，涉及工程建設的PPP項目鮮有二次招標選定施工方的，因為基本所有具備施工資質的社會資本方參與PPP項目的目的都是為了成為施工方。由于我國目前沒有PPP方面的法律，PPP主推部門國家發展和改革委員會與財政部對于本文所涉問題也存在爭議，勢必或已經造成PPP實施過程中存在或多或少的問題。希望立法層面對此問題進行統一和明確，避免不必要的爭議徒增訴累。

參考文獻

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