代購毒品行為的司法困境及解決路徑

王俊文

摘 要：代購毒品行為的司法認定面臨三重困境：一是行為人辯解其是代購毒品行為不是販毒行為;二是代購蹭吸行為如何認定;三是《武漢會議紀要》中的必要開銷如何判斷。販賣是否要求牟利和販賣毒品罪的保護法益爭議還未解決是產生困境的根源?；谪溬u毒品罪的保護法益是毒品的不可泛濫和販賣的含義是以牟利為目的含義下，在解釋論的視角中，排除無牟利目的的代購行為和托購者指定的代購行為構成販賣毒品罪的可能。在立法論的視角中，代購毒品行為的解決路徑是增設轉讓毒品罪，實現對毒品流通行為的全覆蓋。

關鍵詞：代購毒品;販賣;牟利目的;法益

販賣毒品是毒品流通的關鍵環節，由于我國一直高度重視禁毒工作，販毒者擔心販賣行為會被司法機關發現，往往不會直接與吸毒者接觸，而吸毒者由于受到管控也難以直接接觸販毒者。因此代購毒品行為在毒品犯罪案件愈發多見，但是代購毒品行為的處理存在多重司法困境。

一、代購毒品行為的司法困境

代購毒品行為未在相關法律和司法解釋中予以規定，最高人民法院出臺的《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》中關于代購毒品行為的認定主要集中在牟利目的，只是《武漢會議紀要》對牟利目的的判斷采取了更為謹慎的態度，通過必要開銷和販賣目的的判斷，縮小了牟利目的的認定范圍。

（一）如何處理代購毒品的辯解

《武漢會議紀要》從嚴把握牟利目的的認定，而實踐中執法機關采取的認定標準往往更為嚴格，因此許多零包販毒人員辯解其行為是代購毒品，且未從中牟利，導致代購毒品的辯解成為零包販毒人員脫罪的“法寶”。這是因為在現有的舉證規則下，若犯罪嫌疑人提出其是代購毒品的辯解，需要公安機關搜集證據排除其辯解。此時公安機關證明十分困難，一方面是關于代購毒品行為沒有明確的定義，相關法律規范和規范性文件未界定代購毒品行為，學者關于代購毒品的概念也未形成統一意見。之所以對代購毒品的外延進行界定，是因為，代購毒品一詞只是在相關會議紀要中出現，如果不屬于毒品代購行為，那么就可以不適用以牟利作為判斷標準的規范，進而只需要判斷是否符合相關毒品犯罪的構成要件。司法實踐中，犯罪嫌疑人提出代購未牟利的辯解而證據不足難以批捕和移送審查起訴的案件愈發多見，因此，首要判斷就是是否屬于代購。筆者較為同意委托代理說，即代購毒品行為是購毒者委托代購者代其購買毒品的行為。i因為是否指定毒品未在最高法相關規范性文件中出現，僅在浙江省地方性的規范文件中作為區分代購毒品行為類型而設置，本身并不影響代購毒品行為性質的判斷。該內涵采取了最廣義的范圍，未對代購毒品行為施加太多限制。代購毒品既可以是有償的也可以是無償的;既可以是代購指定毒品的行為，也可以是未指定毒品的行為;既可以為販毒者代購，也可以為吸毒者代購。

（二）如何認定代購蹭吸行為

對于代購蹭吸毒品是否屬于具有牟利目的，司法實踐并未形成一致意見，觀點不一。例如，吸毒人員張某前后七次通過微信方式向被告人陳建忠轉賬，被告人陳建忠使用上述毒資在“老三"處購買了后，與張某一起吸食。一審判決認為陳建忠出于免費吸食毒品而為張某購買毒品，其行為屬于為張某及其自身吸食毒品的需求，自身吸食、消耗毒品，并沒有通過蹭吸行為進一步造成毒品向下一環節流通?？乖V機關及支持抗訴機關則認為如果第一次、第二次是完全的代購后蹭吃，還說得過去，后面的幾次，陳建忠應當知道幫張某購買毒品，他是可以得到共同吸食毒品的好處的。二審法院最后支持抗訴意見，認為所謂蹭吸，是指代購者從托購者處獲取少量毒品用以自己吸食的情形。對偶爾一二次代購蹭吸毒品的行為，由于沒有證據可證明原審被告人事先預料到代購后會有蹭吸的好處，不宜認定為牟利行為，可以不定罪量刑。但如果代購者的主要目的是蹭吸毒品，表現為多次從托購者處“蹭吸"毒品，那么就應當認定代購者從代購毒品行為中牟利。ii

（三）如何判斷屬于必要開銷

《武漢會議紀要》將牟利范圍予以縮小，收取必要開銷費用不認為是牟利，并且列舉出交通費、食宿費是屬于必要開銷，但必要開銷的范圍也并非是明確的，如交通費、食宿費之外的費用是否屬于必要的開銷。有人認為交通費、餐飲費是屬于犯罪成本，犯罪成本不應在犯罪毒品罪的構成要件之中。iii也有人認為交通費作為必要開銷有其合理之處，但就餐對于每一個人來說均為日常必需，吸毒人員并不具備特殊性，更不能因其代購行為而排除其日常生活本身所必需須的消費。iv從嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策出發限定牟利范圍，勢必會導致劃定的必要開銷費用過低，使得更多的代購毒品行為被定性為販賣毒品罪。從代購者與托購者是否事前約定的食宿費用出發，超過事先約定的費用不屬于必要開銷。但也存在困難，并不是所有的代購毒品行為都會事先約定，如按照托購者與代購者形成的慣例來計算食宿費用，代購毒品行為的取證難度無疑會攀升。即使是以二者事先約定的食宿標準判斷是否牟利，也有一部分實際上是屬于牟利范圍，但卻屬于事先約定的食宿費用。例如在代購毒品過程中入住五星級酒店、乘坐頭等艙、消費高檔餐廳等，這些奢侈消費行為實際上已經超出日常生活中消費標準，屬于代購者獲得物質上的利益。

二、以法益視角對牟利目的的重新審視

（一）對既往學說的批判

毒品管理秩序說對于毒品管理秩序的具體內容也沒有深入的解釋，大多是將毒品的管理秩序表述為國家通過一系列的法律、法規，對毒品進行嚴格的管理所形成的管理制度。此說無法解釋吸毒行為無疑是對國家毒品管制秩序的破壞，應該對吸毒行為予以刑罰處罰，但我國刑法并未將吸毒行為規定為犯罪?？梢姸酒饭芾碇刃蛘f本身存在難以解釋的自相矛盾之處。一個行為之所以被規定為犯罪，是因為該行為存在失范、越軌的特征，為社會文化規范所不容。毒品的管理秩序說雖然曾被廣泛接受，但其只是在形式上嘗試對毒品犯罪的保護法益作出解釋，具有片面性，不應該作為毒品犯罪的保護法益。

“二次犯罪”危險理論基也不適宜解釋毒品犯罪的保護法益。首先毒品犯罪和其引發的其他犯罪之間并不具有通常性與必然性，二次犯罪最多也只是適用于部分毒品犯罪，并不是所有毒品犯罪都會引發二次犯罪。其次“二次犯罪”危險理論還會導致刑法體系的不協調。在司法實踐中，許多未遂犯都不會受到刑事追究，相比未遂犯已經制造了法律所不被允許的危險，已經構成犯罪，毒品犯罪行為僅僅因為可能引發二次犯罪就被刑事追究，明顯不協調。

公眾健康說也不是盡善盡美，其存在以下幾點問題。第一，雖然通說將保護法益界定為公眾健康，但毒品犯罪的危害還是通過個體的的損害來表現。v毒品犯罪的直接危害是毒品在社會中的擴散，導致吸毒人員更易于接觸到毒品，進而吸食毒品危害個體的健康。所以，公眾的健康是毒品犯罪的間接危害。而且也并不是毒品一定會危害身體健康，毒品同時也是藥品，當毒品用于治療時，有益于人的身體健康，只有毒品不受控制，泛濫的毒品使用才造成公眾健康的損害。第二，公眾健康說存在片面之處，公眾健康只是毒品犯罪的危害之一，不能完全涵蓋該罪所危害的全部內容。

（二）毒品的不可泛濫說的提出

綜上可以看出，毒品管理秩序說只是從形式上解釋毒品犯罪的保護法益，而“二次犯罪”危險理論和公眾健康是販賣毒品罪更為深層的原因，是販賣毒品的間接后果。相比較而言，毒品的不可泛濫性概念更周延，販賣毒品罪受到懲罰的深層次原因，在于販賣毒品的行為增大了毒品在社會當中流通的可能性，毒品的泛濫使得社會秩序受到破壞的風險人為地增大。當然，毒品的非法流通有時與威脅公眾健康是相伴發生的。一旦毒品非法流通，就會危及公眾健康。但是公眾健康說有時難以解釋販賣毒品罪規定在妨害社會管理秩序罪一章中，而控制毒品的非法流通本身就是維護社會管理秩序，社會管理秩序也不僅僅有保護公眾健康這一單一方面，正如二次危險理論，毒品犯罪還會引發其他諸多犯罪。防止毒品的非法流通可以有效預防對公眾健康侵害和引發其他犯罪。在因果關系上，也是毒品非法流通之后，才可能會危及公眾健康和引發其他犯罪。若販賣毒品罪的保護法益界定為防止毒品的非法流通，可以將相關危害結果前置預防，更有利于維護社會管理秩序。

（三）存在牟利目的的必要性

一部分學者主張販賣毒品行為只需具有有償轉讓毒品的行為。根據販賣毒品罪規定在妨害社會管理秩序罪這一章，該罪是為了防止毒品流入社會，危害公眾健康，而牟利目的的設置對于防止此種危害未有增益。并且牟利目的的設置還帶來許多司法認定上的麻煩，諸如如何判斷牟利，什么是必要開銷等等問題。但是，董彬認為販賣一詞本身就含有牟利目的的含義，而且最高法的各個會議紀要均規定代購毒品需要牟利目的才能以販賣毒品罪定罪。vi之所以引起是否要求具有牟利目的的爭議，在于罪名本身不能涵蓋其所要規制的所有客觀行為時，學者采取擴大解釋的方法來試圖擴大此罪的適用范圍。但是擴大解釋的方法又可能違背罪狀描述的文義。因此筆者更為贊同販賣需要牟利目的的觀點。第一，從司法實踐來看，《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》雖然只不過是法院系統的內部文件，但實際上卻為審理代理購買毒品的行為進行指導，二者均把是否牟利作為認定販賣毒品罪的關鍵因素。第二，從文義解釋來看，販賣本身就具有牟利的意義。在販賣不具有牟利目的觀點看來，其目的是為了將轉讓、提供毒品的行為納入販賣毒品罪的規制范圍。但是這種擴大解釋不符合販賣的本質特征，超越了國民的預測可能性。第三，從毒品的傳播機制出發，牟利目的對于構成販賣毒品罪也是必要的。毒品是消耗性的，無牟利性的代購毒品不會持續，其危害僅限于這一次，因為其代購的毒品被吸毒者吸食消耗，所以我國刑法沒有規定無牟利的毒品提供行為。第四，從侵害的法益來看，販賣毒品罪在于防止毒品的非法流通。有論者據此認為刑法處罰的是販賣毒品的交易行為，因為無論是否牟利，其行為都促進了毒品的流通。筆者不贊同此觀點。因為牟利是行為人實施代購毒品的根源，影響其行為的社會危害性程度。無償贈與毒品的行為相比有償交付毒品的行為對毒品的流通促進作用更大，因為其使得其他社會公眾更容易獲取毒品。而刑法之所以將無償贈與毒品的行為排除在販賣毒品罪的規制范圍之外，原因在于無償贈與毒品的行為在日常生活中較為少見，無償贈與的行為是不可能持續的。處罰侵害法益的行為人既是為了預防此類人員再次侵害法益，也是為了預防其他人侵害法益，故“對于極為稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴重，也沒有必要規定為犯罪”。vii

三、代購毒品行為的解決路徑

（一）解釋論視角

1.基于法益的判斷-代購者主導

在代購毒品的整個行為中，托購者是代購毒品行為的來源，托購者因購買毒品吸食所購毒品數量達不到犯罪標準時，我國的刑事政策是吸毒行為不構成犯罪。雖然托購者沒有構成販賣毒品罪，但其發揮的作用大小，會影響代理購買者行為的認定。代購者無疑是整個代購毒品行為的主要角色，是代購毒品行為的執行者，代購者的作用會對判斷是否造成毒品的泛濫起決定影響。而代購者主導的毒品代購行為，由于其有較大的自主性和獨立性，在毒品代購行為進程中會加大毒品的泛濫程度。有學者認為其通過代為聯絡和購買的行為，多次幫助販毒者售出毒品，足以表明代購者主觀上存在積極追求毒品流通的故意，與販賣毒品無異。viii因此，由代購者主導的代購毒品行為侵害了販賣毒品罪的保護法益。相反在代購人主導的行為模式中，代購者最多是受托人運送毒品的“工具”，其行為對受托人購買毒品的交易行為沒有實質性的幫助。另外，因為代購者的行為依賴于受托人，所以代購者代理購買的毒品最終也會流向受托人，屬于毒品流通的終止階段，整個毒品犯罪流程終結于此。販賣的毒品罪的保護法益是毒品不可泛濫性，而代購毒品行為的流通終端是特定的吸毒者，不會像上游毒販販賣毒品行為造成毒品的泛濫。也有學者認為代購毒品仍有可能導致毒品泛濫，因為在吸毒者將毒品交付給吸毒者后，吸毒者可能會將毒品交付其他人或者與他人共同吸食。ix但是此時可能導致毒品泛濫的直接原因是吸毒者的流通行為，而不是代購者的代購毒品行為。否則，任何與吸毒者相關聯的行為都可能導致毒品泛濫。

2.基于“販賣”的判斷-牟利目的

販賣毒品行為要求具有牟利目的，因此如何判斷牟利目的就是重中之重的問題。司法困境主要集中在代購蹭吸行為和必要開銷的認定。這里涉及牟利的利益作何理解，是廣義中只要是獲得利益即可認定牟利，還是僅作狹義理解，謀取的利益僅限于貨幣或者財產。其中還存在毒品能否作為獲利評價的對象的問題。筆者主張獲利包括財產性利益，只要可以將其轉化為物質利益。因此，免除債務、蹭吸毒品、獲取毒品均可以構成牟利。具體在代購蹭吸行為中，代購者獲得蹭吸的毒品也是可以轉換成貨幣類的物質利益，應當視為牟利。因為代購者在吸毒者處獲得蹭吸毒品的好處，會不斷刺激代購者繼續代購毒品，這與為牟利而轉手販賣毒品的行為無異，同樣會促進毒品的非法流通。但是不能僅因為其客觀上獲利就認定其具有牟利目的，主客觀相統一原則是我國刑法的基本原則之一，還要結合代購者的主觀心態。第一，純粹出于親情、友情代購毒品的行為要謹慎認定牟利目的，因為代購者代購毒品不是出于牟利目的，而是無償幫助的心態，此種心態下的代購毒品情形是較少出現持續代購行為的，對毒品的流通沒有較大促進作用。第二，應當將交通費、食宿費等必要費用排除在牟利之外，當代購者在必要費用之外收取額外費用時，才能認定牟利。因為如果在代購者僅收取交通費、食宿費等必要費用時，難以說其主觀上具有牟利目的。而且在除去必要開支還有少量結余，依據常理不能推斷其具有牟利目的，也不宜認定販賣毒品罪。第三，還應該綜合考慮代購者與吸毒者是否存在商量好處費的過程或者曾承諾過為其代購有好處費。如果存在事前約定代購有好處費，即使事后沒有獲利，也足以認定其有牟利目的。如果沒有事前約定，但根據既往代購經歷，代購者對好處費產生了心理預期，也可以認定具有牟利目的。

（二）立法論視角

販賣毒品罪需要以牟利為目的，所以沒有牟利目的的代購毒品行為不能以販賣毒品罪定罪。而在我國刑法有關毒品犯罪的11個罪名中，能夠對不以牟利而代購毒品的行為進行處理的只有非法持有毒品罪和運輸毒品罪。筆者認為只有在查明持有毒品的行為是為了將毒品置于流通領域情形時，才能定為運輸毒品罪。而無牟利目的代購毒品行為不會促進毒品流通，只能認定其具有非法持有毒品的行為。但是非法持有毒品罪存在最低數量限制，如果代購毒品的數量未達到標準，就只能對其治安處罰。非法持有毒品罪是作為兜底性罪名，非法持有并不能完全評價代購毒品的行為，持有毒品只是代購行為中的一個環節，其還有購買、轉交毒品的行為不能被非法持有毒品罪評價。

我們可以考察域外有關毒品犯罪的法律規范，借鑒其認定代購毒品行為的方式。第一種立法模式，例如《俄羅斯聯邦刑法典》將不以銷售為目的的購買毒品行為規定在“非法購買、存儲、運送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻類物質罪”中。x代購毒品行為中存在購買毒品的行為，因此就可以納入此罪的規制范圍中。但是這種立法模式與我國不懲罰吸毒行為的形勢政策相悖，如將購買毒品行為納入刑法規制，勢必會大量處罰吸毒者的購毒行為。第二種立法模式，例如《法國刑法典》規定轉讓毒品供個人使用罪，轉讓行為不要求存在金錢交易，無償的轉讓也構成此罪。xi可以看出域外規定毒品犯罪行為除了販賣行為和持有行為之外，還有轉讓、提供毒品行為。我國刑法之所以對代購毒品行為的認定出現困難，就在于在販賣和持有行為之間沒有過渡行為。轉讓毒品行為具有牟利目的可以評價為販賣行為，而無牟利的轉讓毒品行為在我國只能評價為持有毒品的行為，行為之間出現評價落差。筆者認為我國刑法可以考慮增設轉讓毒品罪，如此可以避免販賣毒品是否要求具有牟利目的的爭議。對于具有牟利目的的轉讓毒品行為認定為販賣毒品罪，實現罪責行相適應，將牟利目的作為從重處罰的主觀要素。因此有必要改革毒品犯罪的罪名體系，新增轉讓毒品罪能夠根本上解決代購毒品的認定難題，實現刑事法網的嚴密。

注釋：

i 魏東，金燚.販賣毒品罪的幾個爭議問題研究[J].西南石油大學學報（社會科學版），2016，18（05）：51-61.

ii 參見（2020）粵12刑終69號.

iii 王登輝，羅倩.販賣毒品罪若干基礎理論辨正[J].中國刑事法雜志，2016（02）：24-41.

iv 龐勃，張勇.代購毒品案件證據收集和法律適用[J].人民法治，2018（12）：78-81.

v 卜令珊.毒品代購行為的定性分析[D].山東大學，2019：13.

vi 董彬.代購毒品行為的法理認定和判斷方法[J].法律適用，2020（18）：52-60.

vii 張明楷.《刑法學（第五版）》[M].北京：法律出版社，（2016）：66.

viii 程周明，楊娟，何艷.居間介紹、代購毒品的法律適用問題[J].人民檢察，2019（12）：72-74.

ix 張明楷.代購毒品行為的刑法學分析[J].華東政法大學學報，2020，23（01）：6-25.

x 趙路譯.《俄羅斯聯邦刑事法典》[M].北京：中國人民公安大學出版社，（2009）：164.

xi朱琳譯.《法國刑法典》[M].北京法律出版社，（2016）：101.

參考文獻：

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[2] 王登輝，羅倩.販賣毒品罪若干基礎理論辨正[J].中國刑事法雜志，2016（02）

[3] 龐勃，張勇.代購毒品案件證據收集和法律適用[J].人民法治，2018（12）

[4] 卜令珊.毒品代購行為的定性分析[D].山東大學，2019

[5] 董彬.代購毒品行為的法理認定和判斷方法[J].法律適用，2020（18）

[6] 張明楷.《刑法學（第五版）》[M].北京：法律出版社，（2016）

[7] 程周明，楊娟，何艷.居間介紹、代購毒品的法律適用問題[J].人民檢察，2019（12）

[8] 張明楷.代購毒品行為的刑法學分析[J].華東政法大學學報，2020，23（01）

[9] 趙路譯.《俄羅斯聯邦刑事法典》[M].北京：中國人民公安大學出版社，（2009）[10]朱琳譯.《法國刑法典》[M].北京法律出版社，（2016）