商標法上廢棄請求權的正當性基礎及其界限

張耕 湯貞友

摘? ? 要：過去商標侵權物品處置主要以行政處罰等公權力手段為主，不能滿足私權救濟的需要?，F行《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第63條確立了廢棄請求權規范，有助于彌補公權力手段處置商標侵權物品的不足，完善“原權-救濟權”的權利鏈條，降低社會治理的成本。在平等主體的私法領域內，權利人請求處置商標侵權物品，與他人對載體享有的物權產生了沖突。從權利起源看，物權與知識產權都是人為設計的產物并無法理位階的先后，兩者沖突由法律規范重復評價所起，何者優先要基于立法目的的考量。商標廢棄請求權限制物權是經濟新常態下以創新驅動發展和公共利益的內在要求。商標廢棄請求權受到《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）綠色原則的調整與限制，比例原則應貫穿侵權物品處置的始終，并在司法中確立該請求權的合理界限。

關鍵詞：商標侵權物品;廢棄請求權;行政處罰;物權;綠色原則;比例原則

中圖分類號：D 923? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）04-0090-09

引? 言

2019年，《商標法》進行了第四次修改，在第63條新增第4款、第5款，為權利人請求處置商標侵權物品1提供了規范基礎，這是對知識產權國際形勢和我國現實需要的立法回應?，F行商標法第63條第4款、第5款實際上是《中華人民共和國民法典·知識產權編》學者建議稿第75條中廢棄請求權內容2的立法體現，但是最終立法形態上的廢棄請求權規范與學者建議稿的內容不盡相同，立法者對商標法上廢棄請求權（以下簡稱商標廢棄請求權）的具體內涵作了進一步的立法界定。根據上述新增的第4款、第5款（以下簡稱商標廢棄請求權規范），權利人有權請求將商標侵權物品銷毀，排除出商業渠道，或者經嚴格采取相應措施后方可放行商業渠道[1]。商標權的實質是保護蘊含在商業標識背后的商譽，具體表現為權利人商品（服務）與其商業標識之間的聯系。某些侵權商品只要摘除商標，這種聯系已然切斷，此時商標權的效力已不能及于他人享有物權的商品之上。但是，根據商標廢棄請求權規范，侵權商品并不能因此進入商業渠道，甚至權利人可請求處置侵權人享有物權的主要用于侵權的材料、工具，而這些材料、工具并不一定都帶有侵權標識。那么，商標廢棄請求權的性質是什么？商標廢棄請求權與物權的沖突如何解釋？

《跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱TPP）規定了知識產權侵權物品的處置問題，雖然TPP的談判由于美國的退出已經失敗，但是由日本主導的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）已經生效并使得TPP得到變相回歸，該協定放寬了銷毀侵權材料和工具的適用標準，不僅不再考慮該材料和工具是否主要用于生產侵權商品，而且排除了比例原則的適用[2]。商標廢棄請求權是否應該如CPTPP一樣放寬對侵權工具和材料的處置標準甚至排除比例原則的適用？是否受到《民法典》綠色原則的調整和限制？這需要從法理上闡釋商標廢棄請求權的正當性基礎及其行使邊界。

一、商標廢棄請求權的性質

權利人可請求銷毀商標侵權物品以及主要用于侵權的工具、材料，這帶有濃厚的“公法懲罰性”色彩，容易使人對商標廢棄請求權的性質產生誤解。

（一）商標廢棄請求權屬知識產權請求權

雖然現行《商標法》第63條同時規定了商標廢棄請求權與損害賠償請求權，但兩者在本質上是不同的。廢棄請求權與停止侵害請求權、排除妨害請求權均屬知識產權請求權[3]，與物權請求權一樣同為絕對權請求權，旨在維護權利人對其權利的圓滿支配狀態。損害賠償請求權則不然，其是在權利的圓滿支配狀態無法恢復之時用于彌補權利人的損失?！吨腥A人民共和國民法典·知識產權編》學者建議稿第75條將廢棄請求權置于知識產權侵權損害賠償請求權之下，這是對廢棄請求權性質的不當定位，應于糾正。廢棄請求權常常被納入到停止侵害或者排除妨害請求權之中，不具有獨立性[1]?！渡虡朔ā返?3條對商標廢棄請求權的立法確認，使之從停止侵害、排除妨礙請求權中剝離出來，成為了一項獨立的請求權。更為重要的是，這為廢棄商標侵權物品的民事責任（以下簡稱廢棄責任）提供了請求權基礎，在商標法中創設了一種不同于《民法典》第179條規定的傳統民事責任承擔方式，體現了商標權不同于傳統有體物權利的保護需要。

（二）商標廢棄請求權本質上是一種預防侵權的措施

《商標法》第63條前3款不僅規定了侵權損害賠償請求權，也是商標懲罰性賠償的立法依據，緊接其后的第4款、第5款為商標廢棄請求權的規范基礎。商標廢棄請求權的制度目的顯然不在于彌補權利人的實際損失，但其是否如懲罰性賠償一樣在于懲罰侵權者？實際上，商標廢棄請求權的本質是一種預防侵權的措施，而非懲罰手段。即使嚴厲如刑法，刑法理論并不當然地將處置犯罪物品視為一種刑罰。刑事案件中的商標犯罪物品屬于供犯罪所用的本人財物，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第64條規定應當予以沒收。刑法學者張明楷認為，如果被沒收的供犯罪使用的本人財物不是違禁品，這種沒收應當歸入保安處分[4]。保安處分以行為人可能實施犯罪的危險性為著眼點，只要存在危險性，就要繼續不定期地實行之[4]。保安處分是一種與刑罰不同的處分，其本質在于預防犯罪。刑法理論中的保安處分與商標廢棄請求權有異曲同工之妙，后者的本質功能也在于預防侵權，侵權物品只要存在再次侵權的危險，權利人即有權對其提出相應的處置請求。

商標廢棄請求權屬于知識產權請求權，預防侵權是知識產權請求權的重要功能。停止侵害、排除妨礙、消除危險都體現了對損害的預防，屬于預防型民事責任[5]。物權保護方法（知識產權請求權）以恢復權利的圓滿狀態為原則，不對侵權者施以懲罰[6]。絕對權請求權并不在于使權利人獲得補償，而是在于防止損害擴大或者預防損害的發生?？梢哉f，預防功能是絕對權請求權的重要價值。較之停止侵害等其它知識產權請求權，商標廢棄請求權將預防功能表現得更加淋漓盡致。商標權的效力原則上只及于貼有假冒注冊商標的商品，但是摘除侵權標識的商品以及主要用于侵權的工具和材料仍具有侵權危險性，因而在該請求權的規制范圍。2007年中美知識產權WTO爭端中，專家組認定：簡單摘除商標即達到不侵權的狀態，但《與貿易有關的知識產權協定》（下稱《TRIPS協定》）第46條第4句的目標不限于此，更在于預防再次侵權3。此外，將其認定為一種預防侵權的措施而非懲罰，有利于防止濫用。既然其本質在預防侵權，處置侵權物品時就應著眼于侵權危險性，如無侵權危險性，即不應被處置;若將其視為懲罰，適用時容易過分追求懲罰威懾力，導致廢棄范圍的不當擴張。

二、“請求權”模式較行政處罰更符合私權的救濟需要

我國過去對商標侵權物品的處置主要采取行政處罰、民事制裁決定等公權力手段，集中于行政責任，缺少民事責任的立法規定。例如，《商標法》第60條授予了行政機關沒收、銷毀商標侵權物品的行政處罰權，商標法司法解釋4也是將商標侵權物品的處置作為法院民事制裁決定的內容。民事制裁決定是法院主動對嚴重的民事違法行為甚至部分行政違法行為進行制裁[7]。它不同于民事責任，并不取決于權利人的意愿，可被視為法院以國家名義實施的準行政處罰權。商標廢棄請求權的確立填補了商標侵權物品處置在民事程序立法上的缺失，標志著侵權物品處置理念的轉變，是一項重要的立法進步。

（一）彌補公權力手段處置商標侵權物品的不足

在現行知識產權法律體系中，國家在立法和司法層面都只強調知識產權管理機構對侵犯知識產權的監督、檢查和制止，并不重視知識產權人在制止侵權行為、救濟權利的主體性作用[3]。這在知識產權侵權物品的處置上體現得尤為明顯。過去一直強調工商行政管理部門、海關對侵權物品的查處、扣押和沒收，以及法院的民事制裁決定5，注重國家權力的運用而缺少權利人的主體意志。一旦國家機關怠于行使權力，權利人將難以獲得有效救濟，自身權利得不到充分保障。因此，立法明文引入商標廢棄請求權實現了商標侵權物品救濟在行政手段和民事手段上的平衡，使得對權利人的救濟更加周延。

《TRIPS協定》第46條“其他救濟”提倡在民事程序中建立知識產權侵權物品的救濟制度，較之行政處罰，廢棄請求權是更為妥當的國內立法銜接措施。請求權即要求他人為或不為一定行為的權利，商標廢棄請求權的啟動決定權在權利人，其可以行使抑或放棄該權利，也可以選擇在訴訟程序內外行使。民事程序中，權利人可充分闡述事實和舉證，更有利于維護自己的權益。隨著商標廢棄請求權的確立，2020年《著作權法》的第三次修改也在第54條第5款中新增廢棄請求權內容，廢棄請求權應繼續全面擴展至專利法等其它知識產權法領域。這不僅有助于改變知識產權侵權物品處置過分依賴公權力手段的局面，更可彰顯私法自治的精神，形成公私協調的保護體系。

（二）完善“原權-救濟權”的權利鏈條

以往立法強調以公權力手段規制商標侵權物品，缺少民事責任的立法規定，造成作為私權保護核心的“原權-救濟權”權利鏈條的斷裂。在羅馬人看來，有訴權才有權利可言，因為權利必須要有訴權的保障，否則形同虛設。羅馬法是以訴權非以權利為中心的法律體系，其訴訟法與實體法不分[8]。法國民法也尚未完全跳出羅馬法的窠臼，私權的保護依靠訴與訴權來完成，每一實體權利對應著一種具體的、保護該實體利益的訴訟，依然屬于以訴訟為中心的民法體系[3]。德國法學家溫德沙伊德以羅馬法和普通法中的“訴”（actio）為基礎提出了實體法上的請求權概念[9]，并為《德國民法典》所接受，請求權可在司法程序之外行使，亦可依訴訟的強制力量予以實現。就絕對權而言，權利不受干擾時，請求權處于靜止狀態，一旦遭受侵害或有侵害之虞，作為救濟權的請求權則隨之啟動，成為權利人救濟自己權利的工具?！叭绻覀儗⒚穹楸Ｗo某一特定的利益而設定的一系列相互關聯的權利視為一個權利的鏈條，那么，原權則是這個權利鏈條的始端，而救濟權則是這個權利鏈條的末端?！盵10]這樣，民事權利與請求權即形成了“原權-救濟權”的私權構造模式。

此次《商標法》修改明定了作為救濟權的商標廢棄請求權，正是補足了權利鏈條的末端。徒“原權”不足以行，必須規定相應的救濟權如停止侵害請求權、廢棄請求權等。在商標權受到侵犯之時，商標權具體化為相應的救濟權，權利人籍此請求侵權者承擔停止侵害、廢棄商標侵權物品等民事責任，不能實現之時通過訴訟程序強制履行。商標廢棄請求權規范堵上了商標權保護最后一公里的漏洞，客觀上構建起保護商標權人的完整制度鏈條[11]。更為重要的是，請求權是私法權利體系的中心概念，居于樞紐的地位。商標侵權物品處置采取以請求權為主、輔之以行政處罰的模式，更有利于知識產權法融入到整個私法體系。

（三）節省社會治理的成本

商標廢棄請求權可在訴訟之外行使，權利人完全可以通過私力救濟的方式請求侵權者承擔廢棄責任來維護自己的權利。這樣既可免去繁雜冗長的訴訟程序和高昂的訴訟成本，也減輕法院的負擔，更不用出動行政機關。在某些情況，權利人在訴訟之外請求侵權者承擔廢棄責任更為現實。如善意的侵權者在意識到侵權后已經停止侵權行為，但庫中仍留存商標侵權物品，抑或無過錯的侵權者生產了一批侵權商品，置于庫中尚未進入商業渠道，權利人完全可以在訴訟之外請求其承擔廢棄責任，或協商更為靈活的處置方式。無須非要一紙訴狀告上法庭，更無須時時出動行政機關對侵權物品進行沒收、銷毀。

請求權的私力救濟類似于經濟學上的私人執法。私人執法廣泛存在于現在的經濟社會制度，尤其是合同、侵權和財產法中，國家的角色僅限于設立法院系統;許多正式或非正式的合同都是通過取消與侵權者未來的商業合作為威脅得到實施[12]。我國知識產權保護的角色不限于法院，還有行政機關，甚至有時行政保護發揮著更為重要的作用。但是，不是所有的商標權糾紛都應通過國家的力量予以解決，在行政保護或訴訟之外，也可以得以實現，而且更節省實施法律的成本。將加強保護與加強公權介入掛鉤，將加強保護簡單地向加強行政執法靠攏，這是一種錯誤的傾向[13]。倘若輕微的商標侵權行為也出動行政機關，正有“大炮打蚊子”之感。行政機關通過行政處罰“嚴打”當然可以震懾商標侵權，但是這種“嚴打”是難以持續的，因為受到經費預算的約束。知識產權是私權，也不能一味依靠行政機關去維護私權。雖然商標權保護往往與公共利益相關，但是避免行政機關疲于應付，集中力量辦大案才是更好的選擇。況且，行政機關時時充當“保姆”，助長權利人“躺在權利上睡覺”的惰性，也容易造成私權的異化。理性的權利人會先私力救濟的方式實現商標廢棄請求權，不能實現之時訴諸法院，權利人在追求私人利益最大化的同時也最大化了整個社會的利益，從而減輕社會治理的成本。

三、商標廢棄請求權與物權的沖突與限制

通過行政處罰、刑事處罰沒收銷毀侵權物品的正當性在于公共利益、公共秩序的法理位階優于私人利益的物權。然而，知識產權與物權同屬私權，商標權的效力原則上只及于其標識，但權利人不僅可請求銷毀帶有其標識的物權載體，甚至可請求處置與標識無關的用于侵權的工具和材料，這就造成了商標廢棄請求權與物權的沖突。

（一）知識產權與物權的法理位階無先后之分

知識產權與物權均是基于特定目的人為設計的產物，兩者無根本性的區別。人只有依賴社會，才能彌補他的缺陷[14]。但是，建立社會和互助合作卻容易被人類的貪欲和自私所摧毀，因此人們締結了穩定財物占有、互相約束、互相克制的協議[14]。換言之，休謨認為人類本身是社會的動物，劃定財產、穩定財物占有是社會穩定和持續的基礎?！霸谌藗兙喗Y了戒取他人所有物的協議，并且每個人都獲得了所有物的穩定以后，這時立即就發生了正義和非義的觀念，也發生了財產權、權利和義務的觀念?！盵14]一旦劃定財產，人們穩定占有一定財物，即標志著正義、非義和財產權的產生。休謨描繪的是最初物權作為財產誕生的藍圖，物權并非自動產生的，并非有物即有物權，它是人類社會的產物，在于維持社會的安寧和秩序。正如有學者所言，無論是休謨正義解釋財產起源，抑或是康德把自由、理性、自主的意愿視為財產的根源，這兩條進路都提醒我們，自然屬性的物與人為設計的財產并非等同[15]。隨著社會和科技的發展，智力成果在市場中也產生了新興的利益，如隨印刷術的發展，出版行業催生了大量的利益，若此種新興利益無所依歸，則不利于圖書的創作和出版，引發社會混亂，阻礙社會的創新和發展，因而另一種人為設計的財產——知識產權也應運而生。羅馬法時期人們以客觀物質為財產利益的形態，但在科技與商品經濟的推動下，非物質屬性的利益也成為了私法保護的財產，帶來了財產的“非物質化革命”[16]。從本質而言，知識產權也是一種新興的“無形物權”而已，兩者真正的區別在于客體是否具有物質形態。

物權比知識產權誕生更早，物權觀念似乎是自動產生的，主要因為物權可以通過私力救濟的方式得以確認和保護。物不可能同時被多人所直接占有，人們一旦占有某物，即意味著排除了他人的利用，這使得物具有天然的排他性。即使在先民社會，人們也可以通過占有宣示物的歸屬，遭遇侵犯時，能憑借私人的力量保護物的占有。有時法律不僅僅是（甚至主要不是）依靠國家強制力來維持的，私人之間的監控和懲罰也可以有效實施法律[17]。一些非正式的社會規范乃至法律都不必然需要國家的力量，有時私人力量也能發揮社會控制的功能。對于土地及附于其上的房屋，人們可通過居住或將侵犯者驅趕以實現占有和控制。但是，知識信息一旦公開，創造者很難以私人的力量將其控制，因此早期人們往往以秘密的方式予以保護，如在文藝復興時期威尼斯人小心翼翼地維護其玻璃制作的秘密，莎士比亞謹慎地保護其劇本，只有他的公司才可以表演[18]。知識信息的私有需要現代社會的組織力和國家資源才能得以確認和保護，在社會早期是無法辦到的。物權與知識產權的保護難度有別，但都是適應社會需要的人為設計以鼓勵生產、阻止偷竊和降低物品（信息）的保護成本[18]。因此，知識產權與物權如何保護，應基于人類社會的發展以及立法目的的考量。

（二）商標廢棄請求權與物權的沖突屬數重法律規范評價的結果

商標廢棄請求權所導致的知識產權與物權的沖突，實為假冒行為同時受到知識產權法與物權法調整的結果。假冒行為牽涉到假冒商品以及用于制造其的材料、工具，假冒商品和相關的材料、工具由此受到商標法的調整，而以上三者是由侵權者自行制造或購買得來，可根據物權法享有物權。權利人可根據商標法請求侵權者將商標侵權物品銷毀、排除出商業渠道等，然而侵權者卻可依據物權法對該物品享有自主支配權。數重法律規范對同一行為的重復評價隨之產生沖突。

同一行為受多重法律規范調整而導致沖突的現象廣泛存在。在物權法中，有學者認為，違法建造房屋和違法加工他人之物乃屬自然行為受數重法律規范調整而對應數項規范行為的問題，違法建造房屋違反行政管制之法，但在私法上仍屬合法行為，不宜否認違法建造者的所有權;同理，加工他人之物，侵犯他人所有權，為不法侵權行為，但是就取得加工物所有權而言，屬合法事實行為[19]。人格權法中，對于侵害他人隱私的照片或名譽權的書刊，權利人可請求銷毀或交還侵害隱私的照片以及停止繼續發售侵害名譽的書刊[20]，此間涉及到人格權法與著作權法、物權法的交叉調整。除部分無物權的違禁品，刑法上的犯罪物品在私法領域內享有物權，但違反刑法應予以沒收。然而，公法與私法的重合調整，一般服從公法，并不認為兩者有實質沖突，只有私法內部的法律規范重復評價才會被認真考量，到底何者優先。公法優于私法明顯是出于公共利益的考慮，私法內部的法律規范沖突何者優先則端賴于立法目的的考量，取決于社會發展的實際需要。

（三）商標廢棄請求權限制物權是經濟新常態和公共利益的內在要求

在一個貧困落后、基本生存狀況惡劣的社會里，人們根本沒有興趣和能力去關心知識產權。在社會發展的初級階段，一國也不會貿然采取高標準的知識產權保護。即使如今最為發達的美國，也是到近四十年才開始轉為強保護，過去一直采取高競爭、低保護的知識產權保護政策，其經濟也得以在這種高競爭、低保護的環境中發展和繁榮[21]。知識產權是社會發展進入更高水平的產物，人們的基本生存權和發展權尚未得到保障之時，知識產權的作用空間有限。物權是社會經濟秩序的基礎，一個社會可以沒有知識產權制度，但不能沒有物權規則。物質勞動和精神勞動是社會復雜化后的分工結果，在食不果腹的時代，物質勞動理應處于更為優先的地位。但是，如今我國早已擺脫了基本的溫飽問題，全面建成小康社會也指日可待，正謀求更高水平的社會發展。與此同時，我國經濟發展進入了新常態，發展動力將從要素驅動、投資驅動轉向創新驅動，在經濟發展的“換擋期”實施創新驅動發展戰略迫切需要知識產權法律制度的支撐，強化知識產權保護是我國當前社會發展的內生需要。知識產權法具有促進正義、效率和創新的法價值[22]，可推動均衡利益分配、資源有效配置以及科技變革的實現，提高生產力并極大豐富物質條件。知識產權法一方面通過授予專有權激勵創新，另一方面以公共領域為依歸反哺知識的創造，實現知識和信息的動態繁榮和無限共享[23]。經濟新常態下以商標廢棄請求權限制物權進而強化保護知識產權正是為了進一步豐富物質文明和精神文明，更好地實現生存權、發展權，促進人的全面發展和社會進步。

商標廢棄請求權限制物權也符合公共利益的內在要求。商標權的保護不僅涉及商標權人的利益， 而且事關消費者利益和市場競爭秩序的維護，甚至公平競爭才是商標法的核心[24]。商標權的保護與公共利益（消費者利益、公平競爭秩序）有著千絲萬縷的聯系。商標權與物權同為財產權本身并無法理位階的先后，但是商標權人的私益與公共利益有著高度的一致性，也使其具有了一般私權所不同的公共利益屬性，這是行政機關常常介入打擊假冒商品的原因。打擊假冒、仿冒行為，維護商標的識別功能，就是對公平競爭秩序的直接維護[24]。保護商標權人的私益實際上就是在維護公共利益?！吧虡藱嗳说乃揭?消費者利益-公平競爭秩序”三者是一個整體，牽一發而動全身，但商標權人的私益是原點，保護原點的利益是實現整體利益的關鍵，因為消費者穩定認知和公平競爭秩序都有賴于誠實經營的維護。假冒行為是最嚴重的侵害商標權的形式，嚴重損害了消費者利益和公平競爭秩序，因此該類侵權物品也是法律規制的重點。權利人請求處置假冒商品，乃至出于預防侵權的目的，處置主要用于侵權的材料和工具，正是通過商標廢棄請求權這種民事救濟的手段間接維護消費者利益和公平競爭秩序，這是商標廢棄請求權最重要的正當性來源。

四、商標廢棄請求權行使的“綠色邊界”

財產關系是為了解決人與資源的關系問題，知識產權、物權等產權制度都在于有效地配置資源，新發展時期強化知識產權保護是為了進一步促進社會財富最大化，銷毀商標侵權物品有其正當性，但侵權物品的處置不能超過必要的限度和忽視資源的生態價值?！睹穹ǖ洹返?條6確立了綠色原則，為商標廢棄請求權的行使提供了指引，并為其設置了“綠色邊界”。該原則有兩方面的含義：一是有效率地利用資源;二是保護環境和生態[25]。其根本目的在于保護生態環境，而節約資源即有效率地利用資源是實現該目的的重要途徑。

（一）商標廢棄請求權的行使應遵循《民法典》綠色原則

根據TRIPS協定第46條，司法機關對侵權貨物可以采取銷毀的措施，除非會違背憲法。憲法上的要求可以作為限制商標廢棄請求權的依據。我國《憲法》第9條和第26條規定了保護生態環境，在2018年憲法修正案已經將“生態文明”寫入憲法，這些內容并不是單純的政策宣示，而是效力處于最高位階的憲法義務規范，對國家權力產生強有力的憲法約束和引導[26]。立法者有義務依據憲法的要求推動環境憲法條款在各部門的具體化，《民法典》綠色原則即是環境保護義務在私法領域的落實[27]?！睹穹ǖ洹穼G色原則的立法確認，實際上將憲法的環境保護義務具體化到經濟生活中的每個私主體，在私主體間設立了環境保護義務。因此，商標廢棄請求權的行使理應接受《民法典》綠色原則的調整和指引，以促進知識產權法的創新價值與《民法典》的綠色元素的融合。

《民法典》綠色原則可在司法裁判中適用，并非倡導性的原則規定。綠色原則是為了平衡協調民法核心價值與社會化需求的關系，是對本位性、基礎性民法原則的必要限制[28]。正如公平原則、誠信原則一樣，綠色原則也承載著民法的社會化需求，其并不僅僅是一種理念的宣示，而是為了限制和修正過度的私法自治，從而防止私權的濫用，故可為權利的行使以及司法裁判提供原則性的指引。實踐中早有法院援引綠色原則作為裁判的依據，如陳某訴湯某物權糾紛一案7中，法院認為，被告擅自改動公用水管等，行為確實不妥，但被告行為未造成妨害或損失，改造并未危及大樓安全，將改動位置恢復原狀有違綠色原則，駁回原告訴訟請求，此舉亦得到二審法院支持。在涉及環保因素的案件中，若判令銷毀商標侵權物品會造成資源浪費、環境破壞，又無具體的知識產權規則可遵循時，法院可以適用綠色原則[29]。因此，綠色原則對知識產權人的權利救濟產生實質性的影響，可限制商標廢棄請求權的不當行使。

（二）商標廢棄請求權的“綠色化”行使

商標廢棄請求權的“綠色化”行使可通過以下幾種方式進行：

其一，銷毀商標侵權物品的方式“綠化”。銷毀不應該簡單認定為物質載體的完全滅失，改變假冒商標商品的物理形態或使其失去功能亦應是題中之義[1]?？偟亩?，銷毀侵權物品應堅持無害化處理原則，避免銷毀過程中產生二次污染，因此不得以露天焚燒、簡單填埋、隨意堆放等方式銷毀之。首先，銷毀之前，要考慮侵權物品的原材料是否可回收利用，優先通過拆解、冶煉等改變侵權物品原始用途和物理形態的方式對其進行綜合利用。其次，對于不可回收利用的侵權物品，要按照其特性交由有相應資質或條件的單位進行分類作銷毀處理。再者，如若侵權物品屬于易腐爛甚至具有危險性等不適宜保存之物，經當事人申請或依職權，司法機關可通過取樣、拍照固定證據后，提前于判決前銷毀該侵權物品，盡快結束物利用的停滯狀態，避免產生無謂的保存成本或環境危害性8。

其二，出讓給權利人，“以物抵債”，充分利用商標侵權物品。德國著作權法中，權利人可請求以不超過生產成本的適當價格向其出讓侵權者所有的侵權復制件9。權利人可自由選擇商標廢棄請求權的實現方式，在訴訟之外自愿與侵權者達成侵權物品的出讓協議。只要該協議不違反法律法規的強制性規范，無損于公共利益，法院應確認該協議的效力。權利人在訴訟中提出該請求權時，法院應以侵權物品的成本為核算基礎，適當抵消被告的損害賠償金。

其三，利用“特殊情況”，不將商標侵權物品銷毀，而是將其排除出商業渠道。根據商標廢棄請求權規范，在特殊情況下，假冒注冊商標的商品及主要用于制造該商品的材料、工具可以不銷毀，可采取禁止它們進入商業渠道的方式?！芭懦錾虡I渠道”的外延包括將侵權物品捐贈給公益機構、回收利用、交給權利人或者政府部門的非商業性使用[1]。其中最為典型的方式是將其捐贈給慈善機構用于扶貧、救災等慈善事業。對于一些仍具有使用價值的假冒商品，可從綠色原則出發，判令將其消除侵權特征后用于救災、扶貧等非商業性使用，銷毀僅為下策。TRIPS協定第46條并未規定對材料和工具的銷毀措施，僅要求排除出商業渠道，這無疑是考慮到兩者侵權危險性較小，尤其是不帶有商標侵權特征的工具，因而銷毀侵權工具應更為慎重，應多采取排除出商業渠道的方式，使得物盡其用。

其四，涉及環保因素時，法院可依據綠色原則限制商標廢棄請求權的行使，給予權利人賠償金以代替之。在海洋所等訴環境辦等著作權糾紛案10中，法院認為環境辦無過錯且已支付相應對價，侵權雕塑用于社會公益事業，如拆除將造成較大的社會資源浪費，因而以消除影響、支付合理補償金代替拆除侵權雕塑。另在奧雅公司訴長城家俱公司著作權糾紛一案11中亦有類似判決，法院認為含有侵權墻紙的涉案樓盤已裝修完工，如果銷毀侵權墻紙，將會造成社會資源的浪費，影響社會公眾利益，最終判決以補償金的方式使原告得到救濟。以上兩案表明，在綠色原則立法確立之前，部分法院在實踐中早已有此洞見，如今綠色原則已為實然，更可作為限制商標廢棄請求權的裁判依據，為商標廢棄請求權的行使設立“綠色邊界”。

五、余論：商標廢棄請求權行使在司法中的界限

商標廢棄請求權是實體法上的權利，可在訴訟程序之外以私力方式主張，但主張未果，要訴諸于訴訟程序時，其是否能實現以及實現的程度則將受制于司法自由裁量權。權利人在司法程序中提起商標廢棄請求權時，法官通常要對侵權事實、法律以及公共政策等因素進行綜合考量，廢棄請求權的功能屬性以及綠色原則是考慮的重點，比例原則須貫穿其中用于統籌權衡各種因素，從而為商標廢棄請求權確立合理的界限。比例原則包含“適當性”、“必要性”和“均衡性”三個子原則。簡言之，當公權力對私權施加某種限制時，要依次考察，將采取的限制手段必須有助于達成目的;當可選擇多種手段時，須采用最為和緩的干預手段進行限制;該最和緩的手段對利害關系所產生的負擔與其所追求的目的之間要相稱[30]。故法官在確定被告的廢棄責任時須衡量：銷毀商標侵權物品是否助于達至預防侵權、保護誠實經營;除了銷毀措施外，是否有更加和緩的手段可資利用，達到同樣效果;銷毀的手段與預防侵權的目的之間是否相稱，是否與侵權情節相符，是否會造成當事人之間的利益失衡，是否損害公共利益等。當處置商標侵權物品會造成極大的資源浪費、不利于環境保護時，環保問題將成為壓倒性的因素，法官可通過綠色原則限制廢棄責任的適用。

無論是嚴峻的盜版還是假冒侵權現象，都需要推動知識產權侵權物品處置的規范化、法治化，以補足知識產權制度設計的短板，打造良好的營商環境。雖然TPP、CPTPP等國際知識產權保護協定放寬了銷毀侵權工具和材料的處置標準，甚至排除比例原則的限制，但是我國的知識產權保護不必與國際社會的高標準亦步亦趨，應從本國知識產權保護的實際出發，既要立法確認廢棄請求權以強化知識產權保護，又要將比例原則貫穿侵權物品處置的始終，在司法中確立權利行使的合理界限，以防止、糾正廢棄請求權的不當行使。

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The Legitimacy Foundation and Boundary of Trademark Disposal Claim

Zhang Geng， Tang Zhenyou

（ Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In the past， the disposal of trademark infringing articles was mainly by means of public power such as administrative penalties， which could not meet the needs of private right relief. Article 63 of the 4th revised Trademark Law adds trademark disposal claim， which makes up for the deficiency of administrative protection， improves right protection mechanism and reduces the cost of social governance. In the field of private law of equal subject， the request of the right holder to dispose the trademark infringing articles conflicts with the real right of others to the carrier. From the perspective of the origin of rights， both the real right and the intellectual property right are the product of artificial design， and there is no way to determine the order of rank. The conflict between the two is caused by the repeated evaluation of legal norms， and the priority should be considered based on the legislative purpose. The priority of the trademark disposal claim over real right is the inherent requirement of innovation-driven development and public interest under the new normal of economy. The trademark disposal claim is limited by the green principle of Civil Code. The principle of proportionality should run through the disposal of infringing articles， and establish the reasonable boundary of the right to claim in the judicial system.

Key words： trademark infringing articles; disposal claim; administrative penalty; real right; green principle; principle of proportionality