敦煌借貸契的要素事實、法律意涵與文化意蘊研究
——以立契時間、借貸主體和借貸原因為中心*

◎王斐弘

目 次

一、敦煌借貸契的立契時間

(一)要素事實

(二)法律意涵

(三)文化意蘊

二、敦煌借貸契的借貸主體

(一)要素事實

(二)法律意涵

(三)文化意蘊

三、敦煌借貸契的借貸原因

(一)要素事實

(二)法律意涵

(三)文化意蘊

四、結語

自藏經洞發現至今的一百余年來,學界對敦煌契約文書的研究,已由初期對契約文書的還原、箋釋,中經援引佐證、分類研究,逐步向以闡釋 “契約要素”為標識的精細化方向發展。所謂契約要素,即現代的 “合同條款”,是指那些構成各種不同契約法律關系的通用性約定事項和實質性約定事項?！?〕其中,通用性約定事項的存立,保證了契約之為契約的完整性;而實質性約定事項的存立,則對此契與彼契有了質的界分。敦煌借貸契約的契約要素亦然。需要說明的是,之所以用 “契約要素”而不用 “合同條款”,這是因為在中國古代的契約文本中,雖有分行但無現代合同中明確標識出來的數字化條款,選用 “契約要素”比較妥帖?！?〕梅因在論說 “契約的早期史”時,通篇也使用了 “要素”。例如,他在援引邊沁和奧斯丁的論說時,認為 “一個契約有兩個要素”。參見[英]梅因: 《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第207頁。由于契約要素中承載了相應的信息和對應一定的事實,可稱為“要素事實”。因此,橫向選用 “契約要素”中的立契時間、借貸主體和借貸原因,并對其中的 “要素事實”作微觀的分解研究,有利于縱向揭示敦煌借貸契約本身沒有直接標識出來的法律意涵及其文化意蘊,價值獨具。

一、敦煌借貸契的立契時間

借貸契約中的立契時間,是指債務人與債權人協商一致后,將雙方的契約意愿以書面形式確立下來的時間。在敦煌借貸契中,有不少借貸契的立契時間,同時也是標的物由債權人轉移給債務人的時間,屬于即時履行,這有別于現代合同在沒有附條件的情形下,僅表明合同的生效時間。

(一)要素事實

在敦煌借貸契中,標注立契時間,共有三種方式:

1.以干支紀年法紀年,再加農歷的月、日。如P.3566號氾懷通兄弟貸生絹契的契首為 “甲子年三月一日立契”,即是此法。以此法標注立契日期的,很少有不寫具體日期的契約(只有李庭秀等請貸牒在契尾標明 “辛丑年二月日”一例)。經統計,以此法標注立契時間的敦煌借貸契共26件,占敦煌借貸契總數的35.6%?！?〕此外,量大面廣的便物歷,基本上采用此法標注立契時間。如此,則以干支紀年方式標注立契時間的契約占總數的60%以上。

2.以十二地支紀年法,再加農歷的月、日。如S.6829號4V張和子預取造栛籬價貼契首為 “卯年4月1日”,即是此法。再如,敦煌的請貸牒中普遍采用此法,如北鹹字59號背金光明寺寺戶團頭史太平等請便麥牒及處分契契尾為“丑年二月日,寺戶史太平等謹牒”等。經統計,以此法標注立契時間的敦煌借貸契共20件,占敦煌借貸契總數的27.3%。也有只標明年、月的,如S.1475號7V張七奴便麥契契首為 “酉年十一月”。實質上,這應當是干支紀年的一種簡化方式。

3.以帝王年號紀年,再加農歷的月、日。如S.5867號馬令痣舉錢契契首為“建中三年七月十二日”。再如,P.3192號背孟憨奴便麥契稿契首為 “大中十二年四月一日”,即是此法。經統計,以此法標注立契時間的敦煌借貸契約共8件,占敦煌借貸契總數的10.9%。

需要說明的是,因契殘未能看到具體立契年份或具體月、日的敦煌借貸契共17件,占敦煌借貸契總數的23.2%。雖如此,但可以肯定的是,敦煌借貸契立契時間的標注方式,不外乎以上三種,沒有例外。

(二)法律意涵

敦煌借貸契中所見的立契時間,主要包含以下法律意涵:

1.確立了借貸契約生效的時間節點,從而使借貸契約具有了應當信守的約束力。換言之,無論采用何種紀年方式,一旦在借貸契中確定了立契時間,也就意味著合意的達成,因之確定了該契約生效的時間,進而意味著該契約從此對雙方當事人具有了約束力,任何一方不得反悔。如北圖殷字41號沈延慶貸布契,立契時間為癸未年4月15日,該契明確約定 “先悔者,罰麥伍斗,充入不悔人”,既是對契約生效時間這一關鍵節點的確認,也是對生效契約具有約束力的確認,更是對反悔一方應承擔什么樣的法律責任的確認。這一在敦煌契約文書中常見的 “先悔罰則”,雖然在大部分的敦煌借貸契中并沒有約定,但實際上,在當時的人們看來,契約一經訂立即具有相應的約束力,這是約定俗成、不言自明的慣例。當然,立契的時間節點實以合意為支撐,“即一經表示相互同意立即具有拘束力”?！?〕[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第214頁。這一史實,再用哈耶克進化論理性主義的觀點檢視,再恰當不過了:“人生成于其間的文化傳統,乃是由一系列慣例或行為規則之復合體構成的,這些慣例或行為規則之所以勝出并得以盛行,是因為它們使一些人獲得了成功:……這些慣例之所以獲得成功,往往不是因為它們給予了行動者個人以任何可識別的益處,而是因為它們增加了該行動者所屬于的那個群體的生存機會?！薄?〕[英]哈耶克:《法律、立法與自由》(第1卷),鄧正來、張守東、李靜冰譯,中國大百科全書出版社2000年版,第16頁。也就是說,“合同之所以對當事人具有約束力,乃是人們在長期進化的過程中所無意識地形成的一個慣例,而并非出于人類的理性設計和邏輯推演”?！?〕崔建遠:《合同法》(上卷),中國人民大學出版社2011年版,第261頁。

2.立契時間與契尾的借貸人、保證人甚至見人的簽字、畫押前呼后應,使契約的生效具有了相應的程式保障。換言之,立契時間即是簽名、畫押的時間,反過來,簽名、畫押這一程式進一步確認了立契時間帶來的約束力。它與現代合同成立的程式,并無本質的區別。

3.可以據此推算借貸期限的長短、利率的高低,以及研究者兩者之間的關系,從而揭示農耕社會春借秋還的一般規律等。

(三)文化意蘊

1.以干支紀年法為歷史年代命名,為人間契約標注的文化意涵。我們知道,現在通行的公元紀年法,又稱西歷或西元,是一種源自西方社會的紀年方法,它以耶穌誕生之年作為紀年的開始。對此,德國著名哲學家雅斯貝爾斯曾深刻地指出:“在西方世界,基督教信仰締造了歷史哲學?！系壑拥慕蹬R是世界歷史的軸心。我們的年表天天都在證明這個基督教的歷史結構。但是,基督教僅是其教徒的信仰,而非全人類的信仰。因此,這一普遍歷史觀的毛病在于,它只能為虔誠的基督徒所承認?！庇纱怂J為,應當 “引出一個為所有民族——不計特殊的宗教信條,包括西方人、亞洲人和地球上一切人——進行歷史自我理解的共同框架”?！?〕[德]卡爾·雅斯貝爾斯:《歷史的起源與目標》,魏楚雄、俞新天譯,華夏出版社1989年版,第7頁。換言之,這個以基督耶穌誕生為公元紀年開始的西元紀年法,并不是所有民族在 “進行歷史自我理解”時的最好框架。以中國論,這個肇始于東漢的干支紀年法,與這個民族固有的傳統文化有著千絲萬縷的連接,諸如天文、地理、中醫、歷法、節氣、術數,乃至命理八字等,無不有著深刻的互嵌,直到近現代,一些重大的歷史事件還以這種方式命名,比如戊戌變法、甲午戰爭以及辛亥革命等,即是明證。

客觀說來,干支紀年雖然富有民族特質,但一個顯而易見的不足,作為60年一輪的甲子循環,必然會導致紀年的不斷重復,這在歷史長河中,在干支紀年重復的時候,就不易辨識具體、準確的年代。比如,P.3565號氾懷通兄弟貸生絹契標明為甲子年,就不能確定是公元964年還是公元904年。以此看來,干支紀年讓位于公元紀年,從民族文化的角度來看固然是一種失落,但又何嘗不是一種社會選擇的必然結果?雖然公元紀年在起算點打上了基督的印跡,但從后來人們僅僅是把它作為一種通行的紀年方式來看,它的確不失為一種通用的、“標準化”的歷史紀年方式。事實上,民族的東西在一些地方可以依然存在,比如,當下的紀年方式雖以公元紀年為主,但也可以同時標上干支紀年,如此,則文化多元,各取其用,并行不悖。

2.再分析以十二地支紀年方式的文化意蘊。檢索、比照敦煌借貸契就不難發現,這些以地支紀年的借貸契,大多發生在吐蕃統治敦煌的時期。因此,它是一個漢文化與吐蕃文化交融的結果,其間經歷了怎樣的融匯與取舍,可能是一個極其復雜的文化問題,但從保留了十二地支的結果看,大抵是接受了漢歷干支紀年的影響,又與藏歷的十二生肖對應,以方便紀年,因此它實際上是 “地支生肖紀年法”。比如,丑年屬牛,在一般藏族民眾中間,也叫牛年。其實,在漢文化中,在廣大的農村,直到現在,人們更是把丑年叫作牛年,即使在城市,人們也把生肖紀年對應的生肖,附上美好的祝福送給親友,也證明了這一紀年綿延不絕的文化持久力。

3.最后再看帝王年號的紀年。我國先秦時期的紀年方式為王位紀年,這種紀年方式到漢武帝在位的第二十七年終結。這一年,隨著皇權與諸侯王權的長期博弈和皇權的勝出,為了重塑皇權的至高無上,開始創立以祥瑞字符配合紀元的方法,此即帝王年號紀年法。這一紀年法,不僅是帝制時代的突出標識,而且還在不經意間,通過年號這種方式把皇權至上的符號滲透到黎民百姓的日常生活之中,以致在一份份契約中打上烙印。與前兩種紀年方式相比,它凸顯了容易辨識、不易混淆的特質,但是隨著帝制時代的結束,這種紀年方式也就壽終正寢了。換言之,它不可能像干支紀年、地支紀年那樣具有穿越時代的文化偉力。當然,有些年號,也不失為一種文化符號,一提起來,就很能表征那個歷史年月特有的印跡,猶如周璇的舊唱,一句 “浮云散,明月照人來”,就會讓舊上海灘的浮華景致撲面而來。事實上,唐、明、清三代的年號,比如貞觀、開元,比如永樂、萬歷,比如康熙、乾隆等,即具有這種文化符號的特定功能。因此,那些不僅高懸在史冊中,也安存于民間細故契約中的帝王年號,是默默承載當時那個時代歷史氣息的無聲舊唱。

還要指出的是,從敦煌借貸契的立契年份看,敦煌的糧食借貸契大多集中在8～9世紀,而敦煌的織物借貸契則大多集中在10世紀。如果說前者反映了自然經濟和自給自足的狀態,后者則顯示了商業交往的恢復。因為織物在當時是一種支付手段,由此表明了對外部世界新的開放姿態以及商業活動的復興?！?〕[法]童丕:《敦煌的借貸:中國中古時代的物質生活與社會》,余欣、陳建偉譯,中華書局2003年版,第17～18頁。

二、敦煌借貸契的借貸主體

借貸契中的借貸主體,即出借人和借用人,分別為債權人與債務人。有此主體,乃成契約所生之債。拉倫茨說,債是兩人或多人之間的各種法律聯系的集合,其中,有債務,即一方當事人對于另一方當事人負有提供某種給付的義務,也有債權,即另一方當事人要求提供給付的權利?！?〕[德]拉倫茨:《德國民法通論》(上),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第40頁。

(一)要素事實

1.借貸契中的借貸雙方,一方為出借人,在敦煌借貸契中,多稱為錢主、麥主、粟主、豆主等,在敦煌便物歷中,則稱出便者;與之相對的另一方為借用人,在敦煌借貸契中稱為舉錢人、便麥人、便粟人、便豆人、貸絹人、還絹人等,而在敦煌便物歷中,則稱便入者。

2.敦煌借貸契中的債權人,在糧食借貸契中一般表述為 “今于××寺(常住處)”,或 “今于××寺佛賬物內”,或 “于××處”,或 “遂于××處”等,標識借貸標的物的所有者,有的甚至不寫所有者,是空白的;而在織物借貸契中,大多表述為 “遂于××面上”,以此標識織物借貸標的物的所有者,即在契尾并不標注“絹主”。在敦煌便物歷中,對于機構,如羅振玉舊藏辛巳年六月十六日社人拾人于燈司倉貸粟歷,直接列稱 “燈司倉”。再如P.3370號便物歷,也是直稱為“某寺公廨”。而對于個人職務行為的便物歷,典型者如P.3234號,則寫 “東庫惠安、惠戒手下便物歷”。

3.敦煌借貸契中的借用人,無論是糧食借貸還是織物借貸,一般在立契時間后,直列借用人的姓名×××,也有在姓名前加所屬行政區劃的,如S.766號背文書中 “平康鄉百姓曹延延”,不少借貸契則在姓名前加注身份,如P.3458號標注的是 “押衙羅賢信”。在便物歷中,大多直列姓名,而且簡潔明了,如P.3234號第7行: “安員進便豆壹碩陸斗,至秋兩石肆斗。 (押)住在寺前大街西?！?/p>

(二)法律意涵

以借貸雙方為主體達成的敦煌借貸契,在法律上,指向 “債”。而 “債者,指特定當事人間得請求一定給付的法律關系。分析言之,債乃一種法律關系,又稱為債之關系。其得請求給付的一方當事人,享有債權,稱為債權人,其負有給付義務的一方當事人,稱為債務人”?！?〕王澤鑒:《債法原理》,北京大學出版社2013年版,第55頁。下面以借貸主體的要素事實,分析它的法律意涵:

1.借貸主體的多元性。從敦煌一般借貸契約看,債權人分別為:寺院(包括都司倉、佛賬所、常住處)、僧人、普通百姓和地方官吏?！?〕童丕以糧食借貸,將債權人分為四種,即僧統司倉,寺院的佛賬所,常住處,以及私人、僧尼、世俗官員和個人。在這四類債權人中,寺院20件,約占總契數73件的27.39%,其中,靈圖寺佛賬所8件,靈圖寺常住處1件,都司倉7件,龍興寺、永壽寺和永康寺各1件,另有1件何寺不詳。僧人18件,約占總契數的24.65%;普通百姓12件,約占總契數的16.43%;地方官吏5件,約占總契數的6.84%,其余18件未寫或契殘不詳,但從類型看,應分屬于上述三類債權人中,應無例外。從債權人的身份上看,雖然寺院沒有我們想象的占比那么大,但也是為數最多的債權人,加上僧人,再考慮到未寫或不詳的那些很有可能也多是寺院或僧人,則此類債權人至少占了60%。事實上,真正意義上的民間借貸,即老百姓之間,包括地方小官吏作為債權人的借貸,總數不會超過30%。

從對敦煌借貸契的梳理、統計可見,敦煌借貸契中的債務人的身份,分別為普通百姓、地方官吏、僧(道)人員和寺院。在這四類債務人中,普通百姓50件,約占敦煌借貸契總契數73件的68.49%;地方官吏8件,約占總契數的10.95%;僧、道人員7件,〔2〕這表明,僧、道人員也有貧困者,并不是所有這個階層的人員在當時都很富有。約占總契數的9.58%;寺院2件,〔3〕一件是金光明寺直歲明哲、都維那惠微、寺主金栗三人為維修破敗不堪的金光明寺而遞呈的請貸牒(沙州文錄補),應視為金光明寺為債務人;另一件則是因為 “龍興經樓”基階頹朽而遞呈的請便佛麥稿(S.5832號),也應當是該寺為債務人。約占總契數的2.73%;另有6件因契殘不詳。由此可見,貧苦百姓是債務人的主體,也有部分地方官吏和僧、道人員,這說明在物質匱乏的那個時代,貧困是一種普遍現象,即使是地方官吏和僧、道人員,也不例外。

2.主體身份的多樣性。除了以上普通借貸契外,需要特列便物歷的借貸雙方。對此,唐耕耦曾以機構、職業、身份、民族等為視角作過詳細的梳理,照錄如下:

從便物歷看,出便者占第一位的是凈土寺、靈圖寺、顯德寺等寺院,其次為某些富僧和富有的俗人以及官倉、地子倉等,比較簡單。而借貸者的成分則很復雜,涉及各種職業、各種身份、不同種族、民族的僧俗人員以及某些寺院。具體說,有農民,包括自耕農、佃農、合種人等,這是主要的;還有官人戶、依附于寺院的常住人戶;有手工業者,如都料、博士、金銀匠、皮匠、柔皮匠、紙匠;有酒店、油糧戶等小業主;有卜師、音聲人、磑面人、面師等;有從事和管理畜牧業者,如放駝人、牧馬人、駱駝官、知馬官等;有低級的官和小吏、色役人,如長吏、倉曹、押衙、都衙、都頭、將頭、判官、酒司、兵馬使、鄉官等;有與社邑有關人員,如錄事、社人;有開元寺、普光寺等寺院,有郭僧政、張僧正等僧官,有郭寺主、索寺主、杜寺主、王寺主、索上座、阇梨、法師、法律等上層僧尼,以及一般僧尼。就種族、民族講,除漢族外,有許多少數族。這從姓字考察一下就很清楚。高利貸的觸角,伸展到了各個方面?！?〕唐耕耦:“敦煌寫本便物歷初探”,載 《敦煌吐魯番文獻研究論集》第5集,北京大學出版社1990年版,第176頁。

法國學者童丕對此總結道:“便入者幾乎屬于當地社會的所有階層,唯有最高級和最低級的階層例外?！薄?〕[法]童丕:“10世紀敦煌的借貸人”,耿升譯,載鄭炳林主編: 《法國敦煌學精粹》第1冊,甘肅人民出版社2011年版,第97頁。其實,唐耕耦的論文固然表明了便入者分布于廣泛的各個階層,而其著眼點,是想由此證明高利貸的觸角的無所不在,從而證立其階級分析的觀點:“殘酷的高利貸剝削是套在小生產者身上的一大繩索,是促使農民破產的重要原因?！薄?〕唐耕耦:“唐五代時期的高利貸——敦煌吐魯番出土借貸文書初探”,載 《敦煌學輯刊》1985年第2期。顯然,這一觀點打上了特定時代的烙印。童丕就認為,雖然 “負債打擊了屬于差別甚大的一大批個人和家庭,他們均屬于當地居民的中產階層?！欢?我們不應該把這種場面說得過分一團漆黑。如果說生計問題是許多借便之源,那么作為赤貧標志的個人借便的微薄數量,卻是最終都要比初看起來那樣顯得更小,能夠擺脫債務的借便人同樣也很多。任何文書,任何例證都無法使人斷定,負債在敦煌成了一種地方性災難,它在社會組織中肆虐一時”?！?〕[法]童丕:“10世紀敦煌的借貸人”,耿升譯,載鄭炳林主編: 《法國敦煌學精粹》第1冊,甘肅人民出版社2011年版,第110頁。更公允地說,雖然當時的高利貸觸角廣布,但也有不少無息借貸的存在,不能一概而論。事實上,無息借貸就是以故意缺省利息條款的方式而存在的。因此,唐耕耦論文的偏頗就在于他甚至不承認敦煌借貸契中的無息借貸,認為 “未寫利息的寺院借貸文書,不可能是無息借貸,而是有息借貸。其利息率系按當地通行的利息率計算”?！?〕唐耕耦:“唐五代時期的高利貸——敦煌吐魯番出土借貸文書初探”,載 《敦煌學輯刊》1986年第1期。這一觀點,是不能成立的。因為按照當地通行的利息率計算,一般發生在違限不還的情形下,而且會在契約中寫明 “于鄉原生利”。同時,我們也要看到,正是這些量大面廣的借貸契的存立,雖然使不少貧困者因為部分高利貸的存在而更加貧困,但它的確在 “青黃不接”時使饑餓的人們度過了艱難歲月,使一時陷于生存困境而瀕臨絕望的人們由此看到了生存下去的希望,潛在地穩定了社會秩序,這也是無法抹殺的歷史事實。

在借貸契的一般身份上,有論者指出,契約的當事人中有百姓、部落百姓、寺戶、都頭、押衙、兵馬使、寺僧、上座、法律和教授等。其中,前3種是最基層的庶民,中間3種系一般官吏,其中的 “都頭”,蓋為縣役的通稱。 “押衙”本為節度使衙的僚佐,屬武職軍將系統,職在親從近衛,但敦煌文書中的押衙極多,似為一般官吏或豪富的銜稱?！氨R使”系唐代藩鎮自置的部隊統率官。后4種,屬于僧侶教團, “教授”和 “法律”是居于各寺院之上的司法權力機構——都司中的官員。明確起見,我們依據姜伯勤先生的研究,援引都司統屬系統圖如圖3-1:〔1〕高潮、劉斌:“敦煌所出借貸契約研究”,載 《法學研究》1991年第1期。

圖3-1 都司統屬系統圖

此外,在身份和職業上,還可補充的是,在性別上,還有以女性為主體的便面歷,如P.4635號社家女人便面歷,就有不少便入者是婦女?！?〕這些婦女的稱謂五花八門,如穆家女、馬家女,如董婆、齊粉堆(還有張粉堆等,“粉堆”在當時似乎是一個很時髦的名字)、不荊事、米流流等。在便黃麻歷中,婦女也是主體。乃至借褐歷中,如S.4884號寫本中,借用人不是崔保盈妻,就是索再通母。由此可見,至少在敦煌地區,婦女也是能夠以自己的名義獨立享有民事權利,承擔民事義務的主體。

3.借貸主體的平等性。應當說,雖然借貸主體多元,但是,當他們為了生活所需,無論在普通的借貸契中,還是在便物歷中,在民事法律關系中均依循的是 “兩共平章”,亦即借貸主體都是享有權利和承擔義務的平等主體,任何一方無論身份如何,都沒有超出契約的特權。事實上,契約平等,也是契約精神的題中之義,它同時體現在違約者要承擔相應的責任,而受損方將得到相應的救濟。事實上,我們在敦煌借貸契中看到,契約主體的身份已在契約中淡化,在契約面前,只有平等協商以形成合意,然后依約履行和信守承諾,一旦違約則要承擔相應的違約責任。這一事實,再次佐證了梅因的著名論斷:“所有進步社會的運動,到此處為止,是一個 ‘從身份到契約’的運動?！薄?〕參見[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第112頁。

(三)文化意蘊

1.敦煌借貸契中顯現的各種職業,讓我們看到了漸趨細化的社會分工,而如此不同的職業群體,為中古時代的社會生活畫卷增添了斑斕的色彩。荀子認為,人之所以 “最為天下貴”,就在于 “人能群”。而 “人何以能群?曰:分”?！?〕《荀子·王制》。由此可見,早在先秦時代,我國的先哲已經充分認識到了社會分工之于人類的巨大意義。但如果按照涂爾干所說的 “社會越是進步,它的容量就越大,勞動分工也就越來越發達”〔4〕[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,生活·讀書·新知三聯書店2000年版,第217～218頁。的觀點來檢視敦煌社會的分工,我們看到的是,敦煌地區的社會容量和社會密度還很有限,勞動分工也還停留在應付日常生活所需的層面,這也是敦煌地區尚處于傳統農牧階段的重要標識。

2.雖然由這些 “便入者名目中觀察到的社會等級的多樣性”,但也 “說明這是一個分類不太明顯的社會”?！?〕[法]童丕:“10世紀敦煌的借貸人”,耿升譯,載鄭炳林主編: 《法國敦煌學精粹》第1冊,甘肅人民出版社2011年版,第102頁。不同身份的人,等級似乎淡化,并且不分等級地混雜、集合在同一份便物歷中。

3.由于 “債務人既非本州之外的人士,甚至也不是陌生人,他們都是某人的兄弟、一名僧侶或一名地方官吏的親屬”〔1〕[法]童丕:“10世紀敦煌的借貸人”,耿升譯,載鄭炳林主編: 《法國敦煌學精粹》第1冊,甘肅人民出版社2011年版,第109頁。這一事實,用費孝通的話說,“這是一個 ‘熟悉’的社會,沒有陌生人的社會”,也就是 “鄉土社會”。而 “鄉土社會里從熟悉得到信任。這信任并非沒有根據的,其實最可靠沒有了,因為這是規矩?！l土社會的信用并不是對契約的重視,而是發生于對一種行為的規矩熟悉到不加思索時的可靠性”?！?〕費孝通:《鄉土中國》,生活·讀書·新知三聯書店1985年版,第5～6頁。反過來,這種信任和信用,通常保障了契約得以順利履行。

4.我們從敦煌便物歷中看到,由于婦女承擔了烹飪的家庭職責,所以,有關榨油原料黃麻的借便,以及借油、借面等事務,就由婦女以自己的名義獨立承擔了。童丕說:“在敦煌,為烹飪和燃燈而使用的油,是用黃麻籽或大麻籽榨取的?！S麻的部分工作可能是在家庭范圍內完成的,因而出自女子,正如做飯一般?！薄?〕[法]童丕:“10世紀敦煌的借貸人”,耿升譯,載鄭炳林主編: 《法國敦煌學精粹》第1冊,甘肅人民出版社2011年版,第88頁。其實,在更為審慎的四件舉錢契中,至少有三件也是以婦女的名義貸款的,她們是許十四、楊三娘和阿孫妻。雖然,婦女以自己的名義獨立從事具有財產性質的民事活動,絕非唐五代時期敦煌地區的特例,但也應看到,這在夫權社會,婦女擁有相對獨立的財產權,也是非常難得的。因為婦女的財產權,不僅是她們生存的基礎,也是她們人格相對獨立、意志和行為相對自由的保障。

三、敦煌借貸契的借貸原因

借貸原因,是中國傳統契約中必備的契約要素,多以極簡的語言表明債務人為何借貸的動機,以及通過借貸契所要達到的目的,通常表現為日常生活所需而引發的、不得不為的理由。它不僅是債發生的根據,并且使借貸契約日?；?變得可觸可感,從而在不經意間完成了契約的正當性,〔4〕在這一點上,作為立契的動機與目的,中國傳統契約的 “原因要素”與英國契約法中的 “約因”在證成是否有效、正當方面是暗合的。同時還讓人從一個側面看到了當時社會生活的真實圖景。由此可見,敦煌契約中的借貸原因,是一個極其重要的契約要素。

(一)要素事實

在敦煌借貸契中,借貸原因因舉錢契、糧食借貸契與織物借貸契的不同而不同,現分述如下:

1.在位次上,借貸原因一般在借用人的姓名后,比如,在舉錢契中通常表述為:“建中三年七月十二日,健兒馬令痣為急要錢用,交無得處”;糧食借貸契中通常表述為 “×××,為無年糧種子”;而織物借貸契中通常表述為 “×××,欠少疋帛”?？傮w而言,這一表述及其結構鮮有改變,例外情形僅僅是不寫借貸原因。比如,在S.1475號11V/12V僧義英便麥契中,就屬于這種情形,該契中的表述為:“□(年)二月一日,當寺僧義英于海清手(上)便佛賬青麥貳碩捌斗……”〔1〕唐耕耦、陸宏基編: 《敦煌社會經濟文獻真跡釋錄》第2輯,全國圖書館文獻微縮復制中心1990年版,第88頁。再如,S.4445號陳佛德貸褐契中,也未寫借貸原因: “己丑年十二月十二日,陳佛德于僧長千面上貸紅褐兩段,白褐壹段?！薄?〕唐耕耦、陸宏基編: 《敦煌社會經濟文獻真跡釋錄》第2輯,全國圖書館文獻微縮復制中心1990年版,第118頁。以上皆為實例。

2.對敦煌借貸契中的借貸原因,可以歸類如下:

(1)在舉錢契中,借貸原因基本為 “急要錢用”,這一原因比較模糊、籠統。

(2)在40件敦煌糧食借貸契中,按照從少到多的順序,分別為:

第一,“為無糧用” (包括不同表述:“為少糧用” “缺乏糧用” “為少糧”“為糧用”“乏少糧用”),通常應理解為缺少食用的糧食,這一借貸原因的借貸契共10件,占敦煌糧食借貸契總契數的25%。

第二,“為無種子”(此外,劉進國的請貸牒中表述為 “請便種子”),通常應理解為沒有播種的種子,這一借貸原因的借貸契共7件,占總契數的17.5%。

第三,將上述兩種借貸原因的混合表述 “為無年糧種子” (包括不同的表述:“乏糧用種子”“缺乏年糧種子”“為少種子及糧用”),通常理解為既沒有種子,也沒有食用的糧食,這一借貸原因的借貸契共7件,占總契數的17.5%。這種情形表明,此種借貸,一部分用來作食糧,一部分用來作種子。

第四,在借貸契中未寫借貸原因,共有6件,占總契數的15%。

第五,“為無斛斗驅使” (包括不同的表述: “為要斛斗驅使”),此處的“斛斗”,實為糧食的代名詞,因為在敦煌地區,常把糧食作為與貨幣相同的等價物使用,因此,這一借貸原因表明沒有可供交換的糧食,這一借貸原因的借貸契共3件,占總契數的7.5%。

第六,維修寺舍,這一借貸原因的借貸契2件,從情理上分析,可能借糧食作為維修寺舍的酬金而非借糧食用作口糧,占總契數的5%。

第七,負債,這一借貸原因的借貸契2件,分別是S.1475號9V、10V僧神寶便麥契,S.1475號13V/14V僧神寂便麥契,應理解為因欠債,借麥還債,占總契數的5%。

第八,契殘不詳的2件,占總契數的5%。

第九,“為納突不辦”1件,即S.1475號7V張七奴便麥契,即借糧納稅,占總契數的2.5%。

(3)在23件織物借貸契中,按照從少到多的順序,分別為:

第一,“欠少疋帛” (包括不同表述:“闕少疋物” “家中欠少疋帛” “欠闕綜布”),通常理解為缺少相應的織物,這一借貸原因的借貸契共10件,占敦煌織物借貸契總契數的43.48%。

第二,“往某地充使”共8件(其中,“于西州充使”共5件,往伊州、往甘州各1件,入奏充使1件),通常理解為作為前往某地充使的費用,占總契數的34.78%。

第三,未寫借貸原因的2件,占總契數的8.69%。

第四,其他原因各1件:1件是 “于南山買賣”;1件是 “招將覓職”,應理解為從事某種事務所需費用,分別占總契數的4.34%。

第五,契殘不詳1件,占總契數的4.34%。

需要特別說明的是,與通常的借貸契不同,便物歷根本不寫借貸原因,這大抵是在普遍貧困的背景下,所便之物皆為日常生活所需的柴米油鹽,在眾人皆知和窘急的情形下,已無需書面言明。

(二)法律意涵

1.從借貸原因的產生和發展看,有論者通過考證后認為,至少自唐五代以來,不管是漢文還是少數民族文字,在某些種類的契約中,原因條款開始出現,到了宋代,這類條款幾乎是必備的,而且逐漸形成了一些固定的套語與格式。明清時期,隨著契約程式化的強化,締約原因也開始趨向形式化?！?〕參見韓偉、趙曉耕:“中國傳統契約 ‘原因條款’研究——兼與歐陸民法原因理論之比較”,載《北方法學》2014年第6期。實際上,契約中的 “借貸原因”起源甚早,至少在西漢的契約中就有 “原因要素”。比如“西漢千乘縣董永貸錢契約”中,〔1〕張傳璽主編:《中國歷代契約萃編》(上冊),北京大學出版社2014年版,第62頁。就有 “少失母,獨養父。父亡,無以葬,乃從人貸錢一萬”的借貸原因。但是,把借貸原因作為固定且趨于程式化、普遍使用的契約要素,則濫觴于敦煌契約。

2.從本質上講,“在契約法的范疇內,中國傳統契約的原因條款既是直接引致訂立契約的原因,同時也作為一方當事人訂約的動機,即對社會經濟需求的某種滿足”?！?〕韓偉、趙曉耕:“中國傳統契約 ‘原因條款’研究——兼與歐陸民法原因理論之比較”,載 《北方法學》2014年第6期。從借貸契中的借貸原因看,占借貸原因最大比例的 “缺糧少衣”,這不僅是當時的社會事實,也是中國這個倫理本位國家的觀念事實,亦即因接貧濟困、通有無而濟窘急而貸之有理,相對方也取之有道,從而使借貸契獲得正當化與合法化的根據。

(三)文化意蘊

1.我們看到,上述借貸原因看上去具體,實質上是模糊的。舉錢契中的“為急要錢用”,究竟因何急要錢用,也就是用于什么具體事情其實并不明確。同理,實物借貸的 “為無糧用” “欠少疋帛”,究竟借糧用于衣食本身,還是用作他途,也是不明了的。當然,占很小比例的一些契約中也有很具體的借貸原因,比如,維修寺舍、于西州充使,或者 “于南山買賣”等,但大部分借貸原因則是一個 “大致原因”,是模糊、虛化的,這是中國傳統思維方式與非邏輯化表述的必然結果。這是因為, “從根本心態上,中國人自發地排斥著 ‘是則是,否則否’的思維方式,不愿進行 ‘是’或 ‘不是’的明快選擇和明朗回答,對于判斷形式的明確化缺乏內在的興趣與熱情。在中國人看來,明確的判斷往往失之于簡單,‘是則是,否則否,除此而外皆廢話’,這未免脫離活生生的客觀實際,使人心里感到不踏實?！瓘闹饔^上看,中國傳統思維注重緊貼社會實際生活,偏重模糊化、毛邊化、原裝化的表述,而輕視明確化、精練化、提純化(卻難免顯得脫離實際)的判斷,確是一種顯而易見的傾向定勢”?！?〕馬中:《中國哲人的大思路》,陜西人民出版社1993年版,第274～275頁。也就是說,在實際生活中,急要錢用的具體用途也許是多樣的,便糧貸絹的原因也是錯綜復雜的,很難用具體原因說清楚,因此,“為急要錢用”“為無糧用”“欠少疋帛”這種模糊的借貸原因涵括更廣,因而與實際生活貼得更近。進而言之,中國人這種模糊的思維傳統,源于農耕文明。唐君毅曾對中西文化精神的形成作過深入比較,在他看來,“農業之產品,重質之美,可以量計而難以確定之數計。而商業之貨幣,則可以確定之數計”?！?〕唐君毅:《中國文化之精神價值》,江蘇教育出版社2006年版,第10頁。故而中國農耕文明不同于遙承愛琴海文化而發展起來的西方商業文明,前者模糊,后者準確。

2.中古時代的借貸,它與現代借貸,在出發點即借貸原因上有質的區別:前者就是為了生計,甚至只是為了生存,后者大多用于投資或為了擴大再生產,而用于生存的借貸比例很小。我們注意到,糧食借貸契中雖有 “為無種子”的情形,但是,與其說借種子是為了用于種植,用于再生產,還不如采信童丕的觀點,亦即我們不能把它們視為投資,因為 “為取得這種如此急需的種子而求助于借貸,表明了極度的匱乏,而不是通常農耕作者為了有能力進一步發展耕作。這些種子借貸只是用于保證經濟再生產,應該被看作是極度貧窮的標志,而且甚至比糧食借貸反映出的匱乏還嚴重。一個農業生產者少吃糧食以作為來年的種子,這已是饑荒前的最后一個階段”?！?〕[法]童丕:《敦煌的借貸:中國中古時代的物質生活與社會》,余欣、陳建偉譯,中華書局2003年版,第76～77頁。此論甚好,它好就好在透過現象,直揭本質。

3.還要指出的是,織物借貸契中顯示的 “于西州充使”“于南山買賣”“招將覓職”等借貸原因,再次確鑿無疑地佐證了織物在當時社會生活中充當一般等價物的職能。而糧食借貸中的諸多借貸原因,不僅表明糧食不僅是活命之物,還有其他那么多功能,其中的 “為無斛斗驅使”,本身就是多用途的模糊表達。而“為納突不辦”,〔3〕吐蕃占領敦煌后,改變了唐朝施行的均田制度,推行突田制,計口授田,基本上是每人一突(相當于10畝),土地稅被稱為 “突田” (參見王東、張耀:《吐蕃王朝》,中國國際廣播出版社2013年版,第214頁)。此處的 “納突”就是繳納突田稅的簡稱。唐耕耦也甄別道:“納突的 ‘突’為藏語bor。吐蕃統治時期的敦煌有突稅、突課、突田等用語,‘納突不辦’,即無力交納課稅?！眳⒁娞聘?“唐五代時期的高利貸——敦煌吐魯番出土借貸文書初探”,載 《敦煌學輯刊》1985年第2期。這一借貸原因,透露了百姓張七奴在公元817年的11月,在秋收后、接近歲末時竟然借麥多達陸碩,用來繳納吐蕃課稅的歷史事實,而這一事實表明稅負多么深重。與此可以相互印證的事實是,公元815年,年僅17歲的張義潮在他的 《無名歌》里記敘了吐蕃統治敦煌時期的經濟狀況:

天下沸騰積年歲,米到千錢人失計。

附郭種得二頃田,磨折不充十一稅?！?〕轉引自王東、張耀:《吐蕃王朝》,中國國際廣播出版社2013年版,第203頁。

還有2件是 “為負債”而再次借貸,用于還債,而這位債務人竟然是兩名20歲、25歲的僧人神寶、神寂,不知緣何負債,竟無力償付而通過借貸來清債。需要注意的是,這次便麥分別為兩碩捌斗和兩碩陸斗,要秋八月足額還到本寺,否則不但要翻倍償還,還要通過律令,掣奪家(房)資什(雜)物,用充麥值。而神寂更規定了 “有剩不在論限”,面臨著掣奪家資到徹底一貧如洗的危險境地。

四、結語

一般而言,我國中古時代的各類契約都很賅簡,敦煌所出的各類契約也是如此。這些古代的契約雖很賅簡,但將這些契約與現代合同的主要條款對比分析后就不難發現,構成我國古代契約的各種契約要素,比如敦煌借貸契的契約要素,都是十分完備的,有些契約要素,比如文中述及的 “先悔罰則”,乃是現代合同中所沒有的,它是古代先民對契約規則的一種創設,隨著時代的變遷,這一規則現已失傳,十分可惜。僅以敦煌借貸契而論,其契約要素有14項之多:在契首,契約要素一般包括立契時間、借用人(債務人)、借貸原因、出借人(債權人);在借貸契的正文中,契約要素包括借貸的標的物、借貸數量、償還的期限、有息借貸的利息率、〔1〕如有質典,則要寫明典物和數量。違約責任、〔2〕一般是違限不還的責任,有一項、兩項甚至三項之多,包括先悔罰則等。風險擔保;〔3〕風險通常以 “如身東西不在”等相類似的契約短語表明,而擔保則以 “一仰保人代還”來保證。而在借貸契契尾,契約要素包括債權人、〔4〕大部分借貸契不寫,即使寫這一項的,也只寫 “錢主”“麥主”“豆主”“粟主”等字樣,不署名。借用人署名、〔5〕有些要寫明年齡,部分還要畫指或者畫押。保人、〔6〕包括口承人、同取人署名,有些也要畫押,寫明年齡等。見人?！?〕至少1名,也要署名,乃至畫押。由此可見,本文中論及的借貸契的契約要素,僅僅選取了借貸契契首的內容,再以要素事實、法律意涵和文化意蘊進行分析,實為突破現有法史研究范式和局限的一種努力和嘗試,一種新的精細化的研究方式。如果說,對 “要素事實”的還原與分析屬于 “解讀傳統”,即 “在理解和弄懂一些人類活動在一定文化條件下的內在含義或意義”,而對要素事實作法律意涵與文化意蘊的闡發,則屬于 “解釋傳統”,以此 “試圖尋找一個具體事物或事件中的因果聯系”?！?〕趙鼎新:《國家、戰爭與歷史發展——前現代中西模式的比較》,浙江大學出版社2015年版,第211頁。返本開新,富含啟迪。