疫情對國際工程承包企業影響及法律應對策略研究

段丙權

中國石油管道局工程有限公司國際分公司，河北 廊坊

1. 引言

2020 年初以來，受新冠肺炎疫情爆發和持續影響，國際工程市場開發和項目實施受到劇烈沖擊。在外部，海外項目業主收入來源受到嚴重影響，紛紛采取消減投資預算、停建或者緩建項目的措施。部分業主為了解決項目運行風險和資金不足的問題，采取將風險轉嫁的策略，壓縮進度、拖延確認和支付工程款。在內部，承包商面臨人員設備動遷困難、供應鏈斷裂、停工或進度滯后、合同糾紛、成本大幅增加的風險，但難以憑借不可抗力獲得費用補償，生產經營普遍出現嚴重困難。

從2021 年ENR 發布的全球250 強國際工程承包企業的數據來看(見表1)，上榜企業2020 年海外工程承包收入和新簽合同額同比分別下降11.1%和16.8% [1]，為2004 年以來最大的單年降幅。在此次排名中，共207 家工程承包商報告了盈虧情況，其中36.2%的企業處于虧損狀態。中國大陸上榜的78 家企業2020 年海外營業收入為1075 億美元，同比下降10.5%。綜上所述，從2020 年承包收入、新簽合同額和盈利情況看，新冠肺炎疫情對國際工程建設行業的影響是巨大而深遠的。劉亞東結合案例分析了新冠疫情對國際工程承包業務帶來的影響，進而提出應對建議[2]；路鐵軍提出承包商應審慎注意合同中關于疫情的規定，按索賠程序提出索賠，在新項目投標中應充分考慮疫情因素[3]。目前疫情對國際工程業務影響研究還不系統，且應對策略未從法律角度出發，為此本文在前人研究的基礎上，進一步系統地研究了疫情對國際工程承包企業的影響，并從法律層面開展應對策略研究，旨在幫助國際工程承包企業減少經營損失。

Table 1. Income and newly signed contract amount of Top 250 enterprises in 2021表1. 2021 年度Top 250 上榜企業收入及新簽合同額情況

2. 新冠疫情影響

全球新冠肺炎疫情對國際工程建設行業的影響主要來自于市場開發和在建項目兩個方面。

2.1. 對市場開發的影響

新冠疫情爆發并在全球蔓延，各國經濟增長快速下滑，國家財政收入大幅減少。伊拉克和非洲等傳統高利潤市場業主消減投資，對于重大建設項目的資金和其他資源方面的支持力度有所下降。業主投資意愿降低，存在延緩建設、降低投資、甚至取消項目。市場萎縮對于國際工程建設行業前景產生不利影響，市場競爭更為激烈。下面運用波特五力模型分析行業競爭情況：

1) 業主議價能力。在新冠疫情下，能夠落地的工程數量有限，對承包商的議價能力更強，對承包商的專業能力、投融資能力、資源整合能力提出了更高要求。同時國外業主對中國企業和產品越來越了解，選擇余地大，議價能力不斷提升。

2) 供應商議價能力。隨著大宗材料價格持續飆漲，供不應求，供應商的議價能力更強，利益共享要求越來越高，與總包商難以形成長期穩定的合作關系，需要在批量優勢和資金占用上尋求平衡。

3) 新進入者情況。國家取消對外承包工程資格制度，中小企業特別是民營企業不再受門檻限制，中小企業在疫情影響下的靈活性更強，多采取低價競爭方式進行海外擴張，加劇了行業競爭。

4) 替代者情況。優秀設計公司、高端裝備制造企業等傳統分包商不斷向產業鏈上、下游延伸，與總包商形成了直接競爭，其國際化經營能力不斷提升，對總包商的替代威脅越來越大。此外，隨著工程技術的不斷革新，高端材料和工藝使得工程維護的周期延長，逐步替代了原有的設施維護需求等。

5) 現有競爭者的情況。工程建設市場趨于成熟，業主需求增長緩慢，業務同質性高。工程單位屬于重資產行業，機器設備專用性較強，且設備多分布在海外區域，從國內動遷和回遷運輸周期長，企業員工適應海外業務發展，退出障礙較高。

面對日益激烈的行業競爭，國際工程承包企業應圍繞客戶需求調整市場開發方向，針對不同客戶制定相應的開發策略。集中優勢資源向重點區域、重點客戶投放，盡快退出無效和低效市場。此外，面對潛在客戶資金缺乏的情況，把投融建營一體化模式創新作為市場創新的著力點，積極參與項目前期規劃開發，以少量投資撬動工程承包。

2.2. 對在建項目的影響

2.2.1. 對人員動遷的影響

疫情之初，各國在出現確診病例后均采取了不同程度的宵禁、關閉邊境口岸等措施，但隨著經濟壓力上行，多國采取了“帶疫解封”政策，致使新冠確診病例不斷攀升。大部分航班停飛或熔斷，項目人員滯留，超期休假無法實現倒班。商務航班票價較疫情前平均上漲3 倍以上，大部分項目人員動遷經由第三地出入境，增加機票、住宿成本，加之額外支付隔離費用，動遷成本大幅增加。

2.2.2. 對物資采購的影響

受疫情影響，生產廠家停工或生產任務飽滿，影響供貨商尋源和產品生產。一些海外項目在采購中，選擇交貨期最短但非價格最優的廠家，少數項目采用單一來源采購，設計支持反饋、第三方檢驗和廠家現場服務受限，物資和服務價格較疫情前大幅增加。另外，部分項目所在國政府部門暫停辦公和實施宵禁政策，影響運輸清關工作。上述采購和與運輸問題嚴重干擾了項目實施，造成項目工期延長和采購費用、項目管理費、倉儲費增加。

2.2.3. 對項目進度的影響

疫情發生后，國際工程中方人員動遷暫停，大部分采辦物資無法按期交貨。項目所在國執行宵禁政策，加強了疫情防控監測，導致項目施工有效時間和工效下降，項目為防止窩工損失被迫清退資源，消減作業面，整體進度滯后。部分項目所在區域疫情嚴重，業主臨時要求現場停工。少數項目主合同規定承包商沒有主動停工權利，被迫帶疫施工，因采取防疫措施，造成人員流動受限，施工功效普遍下降，直接干擾了項目的正常進度和施工計劃。

2.2.4. 疫情防控成本增加

國際項目加大海外防疫力度，在保障員工身體健康的情況下穩步推動復工復產，通過專機運送、國際郵寄等多渠道運送口罩、防護服、藥品等防疫物資，緩解不同階段國內外防疫物資緊缺問題。組織完成新冠疫苗緊急接種，開展中外籍員工核酸和抗體篩查，初期費用極高。項目營地采取嚴格的隔離措施，設置安全島、隔離區，分時段辦公和就餐。上述防疫成本主要由承包商自行承擔，但并未包含在合同價款中。

2.2.5. 對結算和收款的影響

疫情對業主的現金流產生極大困擾，最直接的影響為營業收入縮水，成本持續投入但資金回籠困難。為緩解現金流壓力，只得消減投資預算、停建在建項目或者向承包商轉移風險。大部分承包商收到了業主正式或非正式的關于資金緊張的通知。業主對于工程進度確認愈加嚴苛，采取延后確認，甚至采取不確認的形式，延緩項目合同付款，普遍出現結算滯后現象，造成承包商資金緊張甚至項目難以為繼。

2.2.6. 合同糾紛爭議風險加大

在建項目業主因疫情影響，采用延遲支付、增加負變更、拒絕承包商費用索賠請求、下達全面停工指令等方式，利用合同優勢以“合理借口”掣肘承包商履約，主合同爭議數量明顯增加。另一方面，分包商和供應商進度滯后、交付困難，承包商付款滯后，承包商與分包商、供應商就疫情影響的工期和費用索賠爭議持續擴大，仲裁和訴訟案件不斷。

3. 新冠疫情的法律應對策略

降低疫情影響是項目籌備和實施階段需要破解的難題，但多數國際工程業主對疫情損失不予補償或僅對工期補償，費用索賠極難，一些項目還面臨業主的誤期罰款。在這種情況下，海外項目要注重從法律層面開展策略應對，維護和減少經營損失。

3.1. 總體策略

在本次疫情中，不可抗力是法律應對方面的基礎策略。在研究合同適用的法律體系和合同條款的基礎上，應充分考慮觸發事件的“升級合同救濟策略”?？偘虘M量避免采取“封閉施工”“停工”等主動策略，應針對業主各種“主動行為”，針對性的采取應對策略。積極采取適當的防疫、減損等措施，并且進行完整記錄，并以正式的方式通知業主。而對于分包商，應當盡可能采取“防守反擊”策略，避免過于主動。

3.2. 不可抗力的認定

對于新冠疫情能否構成不可抗力，要從合同適用的法律體系和合同條款進行認證?？偟膩碚f，不可抗力屬于大陸法系的概念，各國法律對不可抗力的特征和范圍規定也不盡一致：大陸法系不可抗力一般是法律默示條款；而普通法系并無不可抗力的一般法律原則，是否構成不可抗力主要依賴工程合同的具體約定。

FIDIC 條款的“不可抗力”需要同時滿足以下五項條件：

1) 異常的；

2) 一方當事人無法控制；

3) 該當事人在簽訂合同前，不能對之進行合理預防；

4) 發生后，該當事人無法合理避免或克服；

5) 不主要歸因于另一方當事人。需要明確的是，FIDIC 并未將“流行病(epidemic)”直接列為不可抗力事件，但只要能證明此次疫情在特定合同下已經滿足概括性特征，就可以主張疫情構成不可抗力。具體到合同方面，首先要看合同條款是否直接約定了“瘟疫”“疾病”等為不可抗力，其次看疫情本身及政府為應對疫情所采取的各種措施本身，是否滿足合同約定的不可抗力的一般特征。

3.3. 不可抗力下的程序

1) 通知。一般要求受不可抗力影響的一方在一定時間內發出不可抗力通知。個別合同甚至約定未發出不可抗力通知的，不得再主張不可抗力索賠。此外，一些合同下除發出不可抗力通知外，還需遵守規定期限內發出索賠通知和索賠報告等程序性要求。

2) 減損。在大多數法律下，發生不可抗力后，合同雙方有減小損失的默示義務。受疫情影響期間，合同雙方尤其是受影響一方應積極履行減損義務并做好記錄。

3) 舉證。舉證責任是承包商能否主張不可抗力的關鍵。除證明不可抗力事件為事實外，還要證明不可抗力與工期延誤、費用增加之間的因果關系，以及自身損失的大小。一般承包商主張受疫情影響應當承擔相應的舉證責任，證明發生了合同規定的相應事件、且該事件致使其履行合同的行為受阻止、受妨礙或受延誤。

4) 補償。在國際工程承包合同下，以不可抗力為由主張獲得費用一般會比較困難。FIDIC 合同約定了不可抗力情況下工期和費用索賠。根據該條款，不可抗力導致工期延誤時，承包商一般能夠獲得工期順延。但是，在費用索賠方面針對不同不可抗力事件約定不同：對于自然災害類的不可抗力，承包商無權獲得費用補償；對于人為原因類不可抗力如戰爭、敵對行為、侵略等，無論是否發生在項目所在國，承包商均有權獲得費用補償。

5) 救濟。除工期和費用補償外，承包商可以獲得的合同救濟主要包括延長竣工時間、業主原因的延誤補償、業主行使暫停造成的損失、主動終止合同等。

4. 結語

新冠肺炎疫情對國際工程建設行業影響深遠。除行業競爭日趨激烈、市場開發困難外，項目人員設備動遷、物資采購、工期進度、合同糾紛、成本費用等方面均受到嚴重影響，加大了國際項目的執行難度。此外，一些業主利用在合同地位上的優勢，手握保函，轉嫁困難和矛盾，延緩確認進度和結算付款，承包商的生產經營更是雪上加霜。國際工程承包企業應充分認識疫情影響，做好統計和分析，為后續工程投標積累數據和經驗。同時加大新冠肺炎疫情相關法律研究，充分利用不可抗力條款，下大力氣爭取費用補償和合同救濟，盡量挽回損失，實現可持續發展。