妨害傳染病防治罪：澄清、辯護與設想

袁林 白星星

摘 要：基于刑法教義學和事實發生學，妨害傳染病防治罪罪過形式應包括故意和過失。該罪行為對象“甲類傳染病”的內涵、外延應緊密觀照前置法予以把握。由此作出的“甲類傳染病”即“甲類以及按照甲類管理的傳染病”解釋為“平義解釋”，非擴張甚至類推解釋，并未違背罪刑法定;緊密觀照前置法所作司法解釋與刑法修改，體現了將“罪刑法定性”與“現實回應性”、“原則性”與“張力性”、“形式正當性”與“實質正當性”結合的刑事法治觀?，F行妨害傳染病防治罪立法還應在罪刑階梯設置和罰金刑增設等方面予以完善。但完善前，出于貫徹罪責刑相適應和滿足預防需要，特定情形的妨害傳染病防治行為可論以“以危險方法危害公共安全罪”。而妨害傳染病防治行為罪名認定所涉的“行為場所”等問題也需在轉變觀念中解答。

關鍵詞：妨害傳染病防治罪;甲類傳染病;危害公共安全罪

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0448（2022）01-0047-11

雖然在充分吸收司法實踐經驗基礎上，《刑法修正案（十一）》對現行《刑法》第330條妨害傳染病防治罪立法予以修改，即彌補立法漏洞且完善了本罪行為方式[1]（P81-83），但該罪依然存在罪過形式、行為對象理解認識和進一步的立法完善問題。既然病毒越發顯示出與人類“長期共存”，則妨害傳染病防治罪的研究便一直在“抗疫之路”上。

一、妨害傳染病防治罪罪過形式問題的必要澄清

對于妨害傳染病防治罪罪過形式問題，理論界至今存在分歧。由于罪過性是刑事可罰性不可或缺的最后要件[2]（P60），故仍有對妨害傳染病防治罪罪過形式予以深入討論的必要。

（一）妨害傳染病防治罪過失罪過的首先肯定

妨害傳染病防治罪立法頒行之初，對于該罪主觀要件有如下觀點：其一，該罪在主觀方面是故意，即行為人明知自身行為會引起甲類傳染病傳播或有傳播的嚴重危險而故意為之[3]（P242）;其二，該罪罪過形式可以是故意，也可以是過失[4]（P448）;其三，該罪主觀方面是間接故意或過失[5]（P419）;其四，該罪主觀方面是過失[6]（P226）。其中，該罪罪過形式只能是過失的觀點得到了學者特別強調與論證。第一，根據《刑法》第14條、15條規定，我國刑法以行為人主觀上對危害結果而非行為本身的認識和態度作為區分故意和過失的標準。具體到妨害傳染病防治罪，應以行為人對引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險而非違法行為的認識和態度區分故意和過失。第二，雖然行為人實施違法行為可以是故意或過失，但對引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的結果只能出于過失，而如果出于故意，則構成“以危險方法危害公共安全罪”。另從法定刑上來看，本罪的法定刑只重至7年有期徒刑，這反證本罪只能由過失構成，而若出于故意，則顯然罪刑不相適應。第三，不排除行為人對行為本身出于故意，但只有“行為人對其行為所造成的引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的危害結果”，才是判斷行為人主觀態度的依據[7]（P59-60）。之后，該罪罪過形式只能是過失的觀點一直得到支持，如刑法理論一般認為妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失[8]（P1343），或如妨害傳染病防治罪與“過失以危險方法危害公共安全罪”均屬于過失犯罪，行為發生場合的不同是區分兩罪的關鍵[9]（P3）。然而，有學者指出，將妨害傳染病防治罪確定為過失犯罪缺乏“法律規定”前提，故該罪屬于故意犯罪[10]（P1120）。

首先，排斥妨害傳染病防治罪的過失罪過有失偏頗，因為雖然一般人都有“傳染病能夠傳染”常識，但行為人在“當地當時”可能會對傳染病危險程度和傳播危險程度難以或暫時未形成“嚴重認識”，從而其不利于傳染病防治的行為或是疏忽大意過失，或是過于自信過失。不過，行為人應該預見自己的行為可能招致傳染病傳播的嚴重危險，但因疏忽大意而未預見，此種情形能否存在，就要看我們是否承認過失危險犯理論。這里，首先基于刑法謙抑性，以不承認妨害傳染病防治罪的過失危險犯為宜。其次，從刑法立法體系性來看，也不宜承認該罪的過失危險犯，正如在危害公共安全罪中過失必須造成實害后果才可構成過失犯罪。此種“造成實害后果才可構成過失犯罪”，是指危害公共安全罪的過失犯都是結果犯而非危險犯。由此，出于危害公共安全罪與危害公共衛生罪的危害性、違法性、有責性平衡，刑法立法體系性協調，妨害傳染病防治罪的過失危險犯不應得到承認。

另外，妨害傳染病防治罪罪過形式可以是過失，還可從該罪法定刑配制上論證。根據現行《刑法》第330條，妨害傳染病防治罪有兩個刑檔，即“三年以下有期徒刑或拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”。雖然妨害傳染病防治罪屬于“危害公共衛生罪”，但“危害公共衛生罪”卻具有“危害公共安全”罪質[11]（P142），甚至可將“危害公共衛生罪”視為“衛生類危害公共安全罪”[11]（P146），從而使得妨害傳染病防治罪也具有“危害公共安全”罪質，即其本應被視為具有“危害公共衛生安全”罪質。而在危害公共安全類犯罪中，情節較輕過失犯的法定刑正是“三年以下有期徒刑或拘役”。于是，由具有“危害公共安全”罪質的妨害社會管理秩序罪的法定刑將“三年以下有期徒刑或拘役”作為第一刑檔，可推知該罪存在現行立法所認可的過失形態。前述理解可視為對該罪罪過形式可為過失的體系性解釋。

然而，即便在過失型妨害傳染病防治個案中，也通常存在兩類行為動機：一是“方便生活”，由于其自利而難免有“可責性”;二是“協助防疫”等“善良動機”，如揚州等地有個別參與者或志愿者“身帶新冠肺炎病毒上崗”，此類善良動機或可被“期待可能性”稀釋，從而可免刑事責任。顯然，除“善良動機”仍可稱為“行為動機”，其他“可譴責”的“行為動機”便是“犯罪動機”。

（二）妨害傳染病防治罪故意罪過的進一步肯認

學者指出，將妨害傳染病防治罪認定為過失犯罪，既遵從刑法條文和解釋性文件的邏輯內涵，又充分體現本罪所包含的傳染病防治秩序、公共安全、個人人身權益等多重法益，并與配置法定刑幅度相適應，是自覺遵循罪刑均衡的必然[12]（P78）?？梢?，持該罪過失罪過的觀點總體仍處“上風”，但本文認為，其罪過形式為故意與過失皆可。一則，因刑法條文表述并未對該罪主觀方面予以限定。二則，“妨害”即“妨礙和有害”，而故意和過失的不利于傳染病防治行為都屬“妨礙和有害”，故意和過失心理支配下皆可成立“妨害”。

由此，排斥妨害傳染病防治罪的故意罪過形式有失偏頗，因為當“傳染病能夠傳染”既是“醫學常識”，又是“生活常識”，則行為人懷揣“報復社會”等動機而實施不利于傳染病防治的行為，則其行為當然帶有直接故意性質;當行為人在此“醫學常識”與“生活常識”中，明知自己與人接觸的行為可能導致傳染，但卻聽之任之且最終導致傳染，則其行為具有間接故意的性質。如從南京“竄至”揚州的毛老太引發大面積感染，便可作為間接故意型妨害傳染病防治罪的適例。學者指出，明確拒絕執行防控措施的行為人對于傳染病防治法規定的違反屬于“明知故犯”，但對于引起傳染病傳播或有傳染嚴重危險的后果完全可能持否定態度[9]（P7），甚至這種態度只表現為過于自信的過失而不可能是疏忽大意的過失[13]（P15）。前述論斷意在否定妨害傳染病防治罪的故意罪過形式，但行為人對于引起傳染病傳播或有傳染嚴重危險的后果“完全可能”持否定態度，也“完全可能”持肯定態度即“故意”。

回過頭來，支持妨害傳染病防治罪只能是出于過失的理由難以成立。第一，雖然應將行為人對危害結果的認識和態度作為區分故意犯罪和過失犯罪的標準，但并不意味著行為人對引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險就不能出于直接或間接故意。第二，如果行為人出于故意時便構成“以其他危險方法危害公共安全罪”，行為人出于過失時便構成“過失以其他危險方法危害公共安全罪”。則第二點理由“不經意間”否定了妨害傳染病防治罪的立法。至于法定刑偏低，則關涉該罪罪刑階梯完善，從而更好地體現罪責刑相適應原則問題。第三，行為人對行為本身形成故意認識與對“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險”形成故意認識，并不必然矛盾，甚至可在特定情境中“一脈相承”。如餐館主管明知某廚師是甲類傳染病的確診者，但出于報復社會，準許其繼續從事烹飪工作。因此，該罪的主觀罪過形式可以是故意也可以是過失。由此，在妨害傳染病防治罪的罪過形式問題上，我們也要遵循刑法學命題的“形式邏輯正確性”與“生活實踐適切性”[14]（P3）。當教義法學的妥當性遠遠不是靠邏輯演繹說明，而是靠生活實踐邏輯來說明[15]（P58），則妨害傳染病防治罪罪過形式的教義學結論最終應來自該罪的生活實踐。

接下來，通過“體系性解釋”亦可證明妨害傳染病防治罪可以是故意犯罪。學者指出，將本罪認定為過失犯罪，邏輯上不協調[16]（P112-113），而我們不能為了區分關聯罪名而反推本罪主觀罪過為過失[16]（P112）。前述論斷隱含著妨害傳染病防治罪的罪過形式是否只限于過失事關該罪解釋的體系性問題。而如果本罪是過失犯將產生“部分行為的認定真空”[17]（P70），也隱含著前述體系性問題，因為“部分行為的認定真空”實即故意妨害傳染病防治行為的認定真空，而為了避免這一“認定真空”就自然要采用“以危險方法危害公共安全罪”這一兜底罪名，正如對“以危險方法危害公共安全罪”適用的嚴格把握自然會使得一部分按照原有標準可以認定為危害公共安全的故意犯罪難以得到有效懲治[17]（P70），亦即妨害傳染病防治罪為過失犯罪，其對應的故意犯罪為“以危險方法危害公共安全罪”[18]（P126）?？梢?，若將妨害傳染病防治罪的罪過形式只限于過失，則必將產生對該罪解釋的體系性問題。

同時，妨害傳染病防治行為罪過形式問題的“偽體系性思維”也要警醒。有人指出，在造成特別嚴重后果的情況下，妨害傳染病防治罪法定最高刑為7年有期徒刑。若將本罪限為故意犯罪，最高處7年有期徒刑，法定刑偏輕，罪刑明顯失衡，與我國刑法分則規定的故意犯罪最高刑一般在7年以上有期徒刑失調，故將本罪理解為過失犯罪，便可以理順妨害傳染病防治罪與其他犯罪的罪刑關系[1]（P84）。學者所謂“可以理順妨害傳染病防治罪與其他犯罪的罪刑關系”，更像迫于該罪法定刑偏低的“無奈解釋”，而無法否認妨害傳染病防治行為“可以”是故意的“事實性”。

在肯定妨害傳染病防治罪罪過形式可為故意之余，我們似乎還應回應學者針對該罪所采用的“客觀要素”說辭。具言之，“造成甲類傳染病傳播”是該罪的所謂“客觀超過要素”，亦即既無須行為人明知該結果的發生，也無須行為人希望或放任其發生[10]（P1120）。所謂“客觀超過要素”，實為“超過主觀的客觀要素”，即不在行為人主觀認知范圍的客觀要素?？梢?，學者所謂“超過主觀的客觀要素”，實即“超過故意的客觀要素”。然而，只要影響刑事責任的客觀要素，即使“超過故意”，也最終沒有“超過過失”，從而學者所謂“客觀超過要素”即“超過主觀的客觀要素”非“以偏概全”，而是“以全等偏”，有割裂“主客觀相統一”之嫌[19]（P159）。由此，割裂“主客觀相統一”不僅使得結果加重犯的成立成了問題，且使結果犯的成立成了問題?；氐椒梁魅静》乐巫?，若將“引起甲類傳染病傳播”作為所謂“客觀超過要素”即“超過故意的客觀要素”，則將因違反“主客觀相統一”而直接影響結果犯型妨害傳染病防治罪的成立。于是，這又將引起妨害傳染病防治罪的不成立與危險型妨害傳染病防治罪都要處罰的明顯不協調結論，故“引起甲類傳染病傳播”仍屬于“主觀之內要素”，其將在不同場合分別由故意或過失相對應。不僅如此，“引起甲類傳染病傳播的嚴重危險”也應納入“主觀之內要素”，以防處罰范圍過寬。而為了限制妨害傳染病防治罪的適用范圍，防止其淪為客觀歸責的口袋罪，就需行為人對傳染病傳播的實害結果和具體危險有認識[20]（P13）。于是，學者所謂妨害傳染病防治罪的具體危險非“客觀的超過要素”而是故意的認識對象[20]（P4），應擴大為該罪的具體危險即“嚴重危險”，亦即主觀方面包括故意和過失的認知對象。當然，應納入“主觀之內要素”即作為行為人主觀認知對象的，首先是“引起甲類傳染病傳播”的實害性結果。至于“傳播危險”是否納入，則取決于采取何種立法與危險犯理論，而過失危險犯不宜被承認?？梢?，對妨害傳染病防治罪“客觀超過要素”的回應，就是對該罪罪過形式包括故意罪過的進一步交代。

（三）妨害傳染病防治罪兩種罪過形式并存的文本論證與比例描述

妨害傳染病防治罪存在兩種罪過形式，可得到相關司法文本的印證，正如“非典”時期，2003年5月“兩高”聯合出臺《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。按照該《解釋》第1條，根據行為人主觀方面是故意還是過失，分別認定為“以危險方法危害公共安全罪”或“過失以危險方法危害公共安全罪”。之所以行為人在當時不構成妨害傳染病防治罪，是因為當時“非典”尚未被列為甲類傳染病，故妨害傳染病防治罪尚難適用[1]（P80）。前述《解釋》印證了妨害傳染病防治罪存在兩種罪過形式。另外，有關《意見》也能夠印證該罪存在兩種罪過形式。有人指出，2020年2月6日“兩高”“兩部”聯合制定的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》明確規定：故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，危害公共安全的“兩種特定情況”應該“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，其他情況則按照“妨害傳染病防治罪”定罪處罰[1]（P81）。這是否意味著妨害傳染病防治罪只能是過失犯罪？這需考察《意見》的具體內容及其“用意”?！兑庖姟芬幎ǎ骸肮室鈧鞑バ滦凸跔畈《靖腥痉窝撞≡w，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：（1）已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的;（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！薄兑庖姟穼⑵渌械摹皟煞N特定情況”規定按照“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，意味著在其所列兩種情形中行為人有犯罪故意，且至少是間接故意。既然是“傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”，且“造成新型冠狀病毒傳播”（對應情形二）或“有傳播的嚴重危險”（對應情形一），則前述故意至少是間接故意，只是當《意見》所列兩種情形所對應的妨害傳染病防治行為形成了妨害傳染病防治罪與“以危險方法危害公共安全罪”的競合犯，則出于罪責刑相適應原則而最終以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰罷了。而之所以如此，恐與現行妨害傳染病防治罪法定刑偏低而無從體現罪責刑相適應原則有關。而《意見》在疫情防控特殊時期能更靈活地指導實踐，實現特殊時期刑事政策的目的[1]（P82）。至于《意見》將“其他情形”以妨害傳染病防治罪定罪處罰，對照前述“兩種情形”的規定，其首先有肯定該罪存在過失罪過的意味，但也并不排除該罪存在故意罪過?！兑庖姟芬浴安煌樾巍苯獯鸱梁魅静》乐涡袨榈亩ㄗ锾幜P問題，也隱性地運用“體系性”思維，并最終肯定了妨害傳染病防治罪兩種罪過并存。前述《解釋》與《意見》對妨害傳染病防治行為存在故意和過失兩種罪過給予事實上的肯定，正如學者指出，只有新冠病毒病原體的攜帶者故意不采取有效防護措施，進入醫院、養老院等虛弱人群聚集場所，引起新冠病毒傳播危險或者造成傳播的，才能依照《刑法》第114條、第115條第1款規定，以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，否則只能依照《刑法》第330條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰[21]（P19）。

在肯定妨害傳染病防治罪既可能是故意，也可能是過失的前提下，就發案率而言，似乎應是過失型妨害傳染病防治罪個案多于故意型。進一步地，在故意型妨害傳染病防治罪個案中，似乎應是間接故意型個案多于直接故意型;而在過失型妨害傳染病防治罪個案中，似乎是過于自信型個案多于疏忽大意型。這里有必要對過失型妨害傳染病防治罪個案發生再作例證。國家衛健委先后發布的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》明確指出，醫療機構應從流行病學史、臨床表現等諸多方面綜合判斷“疑似病例”?？梢?，“疑似病人”可理解為“可能感染了傳染病的人”，而其不必然但“有可能”再感染其他人。于是，當被專業結構明確告知其為“疑似病人”，行為人仍拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離治療，并通過進入公共場所或者乘坐公共交通工具等造成新冠病毒傳播的，則認定其具有妨害傳染病防治罪過于自信的過失，似乎并不為過。但若行為人已經出現明顯的新冠肺炎感染癥狀，行為人憑借其醫學常識能夠知道其已經感染了新冠肺炎，但因疏忽大意而未認知，并通過進入公共場所或者乘坐公共交通工具等而造成新冠病毒傳播的，則認定其具有妨害傳染病防治罪疏忽大意的過失，也并不為過。前述可視為對妨害傳染病防治罪故意與過失兩種罪過形式都可能存在的一種“發生學”補強。

二、妨害傳染病防治罪行為對象解釋的公允辯護

“甲類傳染病”即“甲類以及（或者）依照甲類管理的傳染病”是有關妨害傳染病防治罪行為對象的解釋，這一解釋曾遭到誤解，但其重要意義并不因其稍顯具體的條文表述而喪失。

（一）妨害傳染病防治罪行為對象解釋的初步辯護

學者指出，按照《刑法》第330條的規定，成立妨害傳染病防治罪需引起“甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險”。于是，“甲類傳染病”的范圍便涉及刑法與前置法關系與司法解釋限度。1989年《傳染病防治法》第3條第2款規定，甲類傳染病僅限于鼠疫和霍亂，但該條第5款授權國務院可以根據情況增減甲類傳染病病種。而2004年修改以后的《傳染病防治法》則取消了國務院自行增減傳染病病種的權限，同時又創設了“乙類傳染病甲類管理制度”。這一立法模式為我國2013年《傳染病防治法》所繼承。由此，按照甲類傳染病管理的乙類傳染病是否屬于甲類傳染病，便是刑法滯后于前置法產生的問題。為了激活該罪的適用，最高人民檢察院、公安部2008年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第49條把“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”。這一司法解釋體現了規則主義與功利主義的博弈，但刑法解釋并無權作如此擴大解釋。但從功利主義角度，若不擴大，妨害其他傳染病防治的行為，要么作無罪處理，要么以“過失以危險方法危害公共安全罪”處理。但無罪化處理將導致社會失范，不利于嚴重傳染病防控;而以“過失以危險方法危害公共安全罪”處理則會導致無罪行為以重罪論處。既然《刑法》第330條規定，甲類傳染病的范圍依據《傳染病防治法》確定，而《傳染病防治法》第3條以列舉式規定“甲類傳染病為鼠疫、霍亂”，則刑法中甲類傳染病的范圍沒有擴張解釋的余地。上述“擴張”甲類傳染病范圍的司法解釋，即屬于“有罪論讓人看不到刑法規范，規范被隱退在解釋者的解釋結論之后;看不到規則主義，只有打擊犯罪的功利主義、實用主義在蔓延”[22]（P109）。該司法解釋“關注的是社會效果而非法律效果”，是反教義學化表現[22]（P97）。最終，解決問題的辦法是把《刑法》第330條第3款修改為“本法所稱甲類傳染病，包括《中華人民共和國傳染病防治法》中的甲類傳染病以及采取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病”。當然，從尊重司法解釋權威來看，司法實踐還是應把“按照甲類管理的傳染病”當作甲類傳染病[20]（P13）。學者對于將“甲類傳染病”擴張解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”的做法，給予“反教義學化”的根本否定，但是又給予尊重司法解釋權威的“寬容”。不過，其還是將立法修改作為最佳方案。然而，“甲類傳染病”即“甲類以及按照甲類管理的傳染病”，是否真為擴張或擴大解釋乃至類推解釋？

首先，需考察“甲類傳染病”即“甲類以及按照甲類管理的傳染病”這一司法解釋的實質合理性與必要性。按照《傳染病防治法》，傳染病可以分為甲、乙、丙三個等級。其所體現的雖非絕對清晰的“質的等級”，但至少是“量的等級”。因此，妨害傳染病防治罪的立法首先將最重等級的“甲類傳染病”列為該罪行為對象，以體現刑法謙抑性。但同樣按照《傳染病防治法》，傳染病甲、乙、丙三等級各自內部病種是隨防治需要可增減的，故當接近“甲類傳染病”的“乙類傳染病”嚴重到需“按照甲類傳染病管理”，則其就基本形成了相當于“甲類傳染病”的危險性和危害性，從而將“按照甲類傳染病管理的傳染病”也列為妨害傳染病防治罪的行為對象，便又體現“刑法謙抑性”中的“必要張力性”，并轉化為社會治理的“必要回應性”。有人指出，我國《刑法》未明確規定甲類傳染病范圍，僅籠統規定“依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定”[1]（P80）。既有此規定，則所謂“籠統性”實則很“明確”，且體現該罪立法的“必要張力性”和預防的“務實性”，故有理由相信：“甲類傳染病”的實質內涵應為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，這一規定符合全國人大常委會立法本意[23]。

當“甲類以及按照甲類管理的傳染病”完全對照《傳染病防治法》及其所確立的“乙類傳染病甲類管理制度”，而妨害傳染病防治罪條文中的“甲類傳染病”又是對應《傳染病防治法》，則“甲類以及按照甲類管理的傳染病”便是地道的“平義解釋”，且此地道的“平義解釋”后來便以稍顯具體的表述而被轉換為妨害傳染病防治罪行為對象的最新立法規定。顯然，“甲類傳染病”即“甲類以及按照甲類管理的傳染病”這一司法解釋，是立于妨害傳染病防治罪是法定犯，而法定犯的刑法解釋應秉持“刑行銜接”的司法解釋。而持否定態度的學者恰好指出擴張解釋主要限于自然犯[20]（P6）?？梢?，將“甲類傳染病”解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”說成“擴張解釋”或“擴大解釋”，是至今無人發現的“誤讀”或“曲解”。至于“類推解釋”[24]（P6-7），更是“誤讀”或“曲解”。實際上，《傳染病防治法》對于甲、乙、丙三類傳染病病種的增減規定符合醫學和流行病學規律，因為事實已證明病毒能變異和升級。

（二）妨害傳染病防治罪行為對象解釋的進一步辯護

現今，仍有學者質疑，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》將新刑法典規定的“甲類傳染病”解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，明顯擴大了新《刑法典》第330條的適用范圍，具有放寬犯罪認定標準傾向，甚至有類推嫌疑[21]（P22-24）。正如前文指出，此種解釋是地道的“平義解釋”，質疑并不成立。實際上，《刑法修正案（十一）》將1997年《刑法》第330條中的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”，與“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”幾乎無異，只是表述更為具體。因此，《刑法修正案（十一）》對“甲類傳染病”的新規定僅是將地道的“平義解釋”被人妄加的違背罪刑法定原則色彩予以抹除而已。

有人針對修改前的《刑法》第330條適用問題指出，國家衛生行政部門可依職能決定將某種乙類傳染病按甲類采取防控措施，但該乙類傳染病并非刑法明文規定的甲類傳染病，故行為人傳播行為造成的危害后果還是乙類傳染病的傳播或傳播危險，而仍不完全符合修改前《刑法》第330條。當然，行政衛生管理考慮到此種乙類傳染病的傳播方式、速度、強度及危害程度接近于甲類傳染病而采取相同防控措施以示重視，并無不當，但不能改變該傳染病類別[25]（P61）?？梢哉J為，該論斷體現的是絕對形式化的罪刑法定觀，而“并無不當”又流露出“莫衷一是”。實際上，真正的罪刑法定原則將形式正當性和實質正當性緊密結合?！凹最悅魅静　本褪恰凹最愐约埃ɑ蛘撸┌凑占最惞芾淼膫魅静　边@一解釋的正當性，可從前置法得到形式和實質的說明。而《刑法修正案（十一）》將妨害傳染病防治罪中的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”，其作為立法的正當性，可從前置法得到形式和實質的說明。因此，質疑或否定“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”，就是質疑或否定“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”。如前所述，正如《刑法修正案（十一）》將原文規定的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病冶”。這一修改將之前司法解釋的合理內容吸收，意味著只要行為人實施了妨害傳染病防控的行為，且國家衛生行政部門依法確定該傳染病為按甲類傳染病采取防控措施的，則修改后的《刑法》第330條便可直接適用[25]（P61）。于是，我們對法定犯的立法及解釋可形成如下基本觀念：一是法定犯立法及解釋的正當性來自前置法的正當性;二是法定犯立法及解釋要體現“罪刑法定性”與“現實回應性”的緊密結合。

“甲類傳染病”即“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”，不僅是地道的“平義解釋”，且其可取性能得到由“文義相符性”和“價值（目的）相符性”所構成的“同時符合說刑法解釋論”的說明[26]（P60-76）。具言之，對“甲類傳染病”當然要“施以甲類傳染病的管理”，而“按照甲類傳染病管理”當然是“施以甲類傳染病的管理”，故將“按照甲類管理的傳染病”解釋進“甲類傳染病”便完全具備“文義相符性”即“形式相符性”。同時，從醫學或流行病學規律來看，“按照甲類管理的傳染病”具有相當于“甲類傳染病”的危害性，從而將“按照甲類管理的傳染病”作為妨害傳染病防治罪的行為對象具有與將“甲類傳染病”作為該罪行為對象相當的規范價值，故將“按照甲類管理的傳染病”解釋進“甲類傳染病”便又完全具備“價值相符性”即“實質相符性”。在符合前述“同時符合說刑法解釋論”中，“甲類傳染病”即“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”只屬于“平義解釋”，因為該解釋完全對應著刑法及其前置法的規定。由此，將“甲類傳染病”即“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”視為“關注的是社會效果而非法律效果”，從而“反教義學化”，正好背離了刑法解釋真相。刑法解釋并不或不應排斥解釋結論對社會效果的謀求，因為解釋刑法是為了適用，而適用又是為了更好地解決社會問題，故刑法解釋謀求社會效果本是情理之中。而“同時符合說刑法解釋論”的提倡就是謀求將“法律效果”和“社會效果”的結合以消除對立。

最終，“甲類傳染病”即“甲類以及（或者）按照甲類管理的傳染病”，這一飽受誤解的司法解釋貢獻了極其重要的刑法立法觀與解釋觀：無論是刑法立法還是解釋適用，都要堅持將“罪刑法定性”與“現實回應性”、“原則性”與“張力性”、“形式正當性”與“實質正當性”緊密結合的刑事法治觀。因此，討論妨害傳染病防治罪行為對象的解釋問題并不過時，更有重要意義。

三、妨害傳染病防治罪現行立法再完善的設想

雖然“立法不是嘲笑的對象”，但也不能以此為借口而錯失應有的立法完善。而妨害傳染病防治罪的現行立法確有值得再予完善之處。

（一）妨害傳染病防治罪的實害犯與危險犯需對應不同法定刑

對于現行妨害傳染病防治罪立法，首先面臨著該罪結果犯與具體危險犯能否適用同一法定刑。對此，學者指出，根據《刑法》第330條規定該罪的危害結果包括“引起傳染病傳播”與“有傳播嚴重危險”，兩者違法程度不同，故法定刑也不同。對此，我國《刑法》存在兩種立法例：一是在同一法條中規定作為基本犯的具體危險犯和作為結果加重犯的實害犯;二是在不同法條中規定同一犯罪的具體危險犯與實害犯，并且為兩者設置不同法定刑。與前述相反，《刑法》第330條為實害犯與具體危險犯設置了相同的法定刑，體現了危害公共衛生罪的特殊性，即就妨害傳染病防治罪等危害公共衛生罪而言，傳染病的傳播實害與傳播危險有時很難區別，也無須區別，甚至妨害傳染病防治罪本質就是具體危險犯而不是實害犯[20]（P10）。在本文看來，傳染病的傳播實害意味著傳染病“已經傳播”，而傳播危險只意味著傳染病傳播的可能性。顯然，二者的“違法性”和“有責性”深度有別，故妨害傳染病防治罪的實害犯和危險犯，應配制輕重有別的法定刑以使罪責刑相適應原則在刑法立法中體現。實際上，“已經傳播”和“可能傳播”的專業區分并不難，而真正難的可能是“可能傳播”與“不可能傳播”之間的區分。

妨害傳染病防治罪的實害犯與危險犯需對應不同法定刑，是其罪刑階梯之“題中之義”。

（二）妨害傳染病防治罪罪刑階梯的合理調適

妨害傳染病防治罪實害犯和危險犯在法定刑上不加區分，又牽涉到其罪刑階梯的合理性設置。該問題不過是體現罪責刑相適應原則和滿足妨害傳染病防治罪預防需要。而要討論該罪的法定刑，進而到罪刑階梯設置，則先要解答該罪是否具有公共安全罪罪質。于是，我們必須面對關于該罪犯罪客體的諸多觀點：其一，本罪的客體是公眾健康乃至生命及社會秩序安定[27]（P631）;其二，本罪的客體是國家醫療衛生管理秩序，特別是國家防治傳染病政策和有關管理活動，以及不特定多數人的生命、健康安全[28]（P759）;其三，本罪的客體是國家對傳染病防治的管理秩序和不特定多數人的生命、健康安全[29]（P623）;其四，本罪的客體是復雜客體，“主要客體”是國家傳染病防治管理制度，“次要客體”是公共衛生[30]（P21）;其五，本罪的客體主要是國家對公共衛生與健康的管理秩序[31]（P36）;其六，本罪的客體是國家傳染病防治管理秩序和人民健康[5]（P419）;其七，本罪客體是國家傳染病防治管理制度[32]（P1077）?？梢?，除了觀點七，其他都直接或間接肯定了妨害傳染病防治罪犯罪客體中的人民健康及生命，且觀點四中的“公共衛生”雖被放在“次要客體”，實則為“目的性客體”，而“傳染病防治管理制度”這一“主要客體”不過是“服務性客體”。在本文看來，妨害傳染病防治罪犯罪客體的“公共安全性”無可置疑。

當前仍有學者指出，我國刑法學界仍對妨害傳染病防治罪的法益存在誤解，如認為公共衛生屬于公共安全，因為公共衛生也關系廣大人民群眾生命、健康安全[33]（P61）。但人是社會活動的中心，很多犯罪如環境、毒品犯罪等與人民群眾生命、健康安全息息相關，但顯然這些犯罪的法益都非公共安全。公共衛生學界基本上都認為公共衛生是一種“制度”或者“秩序”。2003年吳儀副總理指出：“公共衛生就是組織社會共同努力，改善環境衛生條件，預防控制傳染病和其他疾病流行，培養良好衛生習慣和文明生活方式，提供醫療衛生服務，達到預防疾病，促進人民身體健康的目的?！盵34]（P5-11）可見，公共衛生雖涉及公眾健康，但公眾健康只是目的，而非公共衛生的內涵[20]（P10-11）。關鍵是，公共衛生是通過各種努力而達到“促進人民身體健康和保護生命的目的”。若脫離人民群眾的健康、生命安全，則“公共衛生”將沒有目標或方向。其實，當把妨害傳染病防治罪與“（過失）以危險方法危害公共安全罪”定性為法條競合[18]（P127），則已經表明妨害傳染病防治罪具有“危害公共安全”的罪質。進一步，妨害傳染病防治罪的“公共安全”罪質，可從境外立法中得到有力說明：境外將妨害傳染病防治犯罪立法，或直接設置在“危害公共安全罪”中，如我國臺灣地區“刑法典”在“危害公共安全罪”中設置了“散布傳染病菌罪”;或將其設置在“公共危險罪”中，如我國《澳門特別行政區刑法典》在“公共危險罪”下設“傳播傳染性疾病罪”。當清除了“公共衛生”與“公共安全”間的觀念隔閡，則以“公共衛生”為表相而以“公共衛生安全”為實質的妨害傳染病防治罪的法定刑完善，乃至罪刑階梯完善便有了大致方向。具言之，我們可對照危害公共安全類犯罪的法定刑，設置妨害傳染病防治罪的法定刑，調適其罪刑階梯。

（三）妨害傳染病防治罪立法再完善中的“一個必要”與“一個不必要”

“一個必要”針對妨害傳染病防治行為的自然人犯罪的罰金刑，即在調適罪刑階梯中，妨害傳染病防治罪的立法應針對自然人犯罪添列罰金刑。對于妨害傳染病防治的單位犯罪，現行《刑法》第330條已通過“雙罰制”規定了犯罪單位的罰金刑，但《刑法修正案（十一）》仍未就妨害傳染病防治的自然人犯罪規定罰金刑。有人指出，是否需要設置罰金刑當以該罪的實際預防和懲治目標為基礎?！拔：残l生罪”共設11個罪名，其中“非法組織賣血罪”等6個罪名具有明顯的經濟活動屬性[13]（P20）。從妨害傳染病防治行為的現實情況來看，有的自然人是出于任性或極端的“個人行動自由”動機，有的是出于“盈利動機”，即其具有所謂的“經濟活動屬性”。因此，妨害傳染病防治罪的立法應針對該罪的自然人犯罪設置罰金刑，且根據罪行輕重設置“單處制”或“并處制”。

“一個不必要”針對圍繞著妨害傳染病防治的新罪名增設。對于妨害傳染病防治犯罪的完善，有人提出將“未按要求報告，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重后果的”也納入該罪[13]（P22）。但有人提出增設新罪，即“隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情罪”和“不依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責罪”[21]（P27）。首先，就增設“不依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責罪”而言，《刑法》第409條規定了“傳染病防治失職罪”，故學者設想增設到第409條中的情形，本就可直接適用“傳染病防治失職罪”。另外，瀆職犯罪不宜規定單位犯罪。再就增設“隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情罪”而言，其所對應的“未按要求報告，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重后果的”，可直接適用修改后的《刑法》第330條第1款第5項，即“拒絕執行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的”。至于現實生活中行為人采取藏身車輛后備廂等妨害傳染病防治的現象，也可直接適用第5項。

（四）妨害傳染病防治罪立法再完善的最后歸結

綜上所述，我們可在現行《刑法》第330條中新增如下表述：違反傳染病防治法的規定，有下列情形之一（列舉省略），過失引起甲類傳染病傳播的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;后果特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金（第1款）。行為人故意實施第1款行為造成甲類傳染病傳播嚴重危險的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金;情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑（第2款），并處罰金。行為人故意實施第1款行為造成甲類傳染病傳播的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;后果特別嚴重的，處10年以上有期徒刑（第3款），并處罰金。原有的第3、4款相應地作為第4、5款。以往關于妨害傳染病防治罪的修改之聲仍在回響，如“適當調整刑罰量刑幅度并擴大罰金刑適用”[35]（P125），或“將傳播傳染病主觀要件僅局限在過失上不科學”[36]（P71），或“為妨害傳染病防治罪的危險結果和實害結果設置不同法定刑”[37]（P65）。本文再修法設想是對前述回響的響應。另外，本文在此要提醒：沒有對妨害傳染病防治罪現實危害的切實體會，只會對該罪法定刑是否完善及罪刑階梯是否調適無動于衷，而脫離對現實生活的真實感受是中國刑法理論“空發議論”的通病。

有人指出，疫情防控期間要防止情緒立法，但更要注意情緒司法，否則會造成違反罪刑法定的危險。我們要慎用“以危險方法危害公共安全罪”，避免使之成為口袋罪[1]（P87）?！埃ㄟ^失）以危險方法危害公共安全罪”已是“口袋罪”，但還要防止其“袋口”過度擴張。就妨害傳染病防治罪而言，必要的完善非“情緒性立法”，而對相應的妨害傳染病防治行為且“以危險方法危害公共安全罪”論已是妨害傳染病防治罪立法存在“現有缺漏”下的“無奈”“情緒司法”。因此，在成文法傳統下，科學的刑法立法才能從根本上抵御“情緒刑法司法”。

四、代結語：妨害傳染病防治罪立法再次完善前的相關適用問題

于再次立法完善前，妨害傳染病防治罪仍要澄清或解答相關適用問題。

有人討論了將妨害傳染病防治行為定性為“以危險方法危害公共安全罪”的合理性。刑法學界一般認為，“以危險方法危害公共安全罪”是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質等危險性相當的其他危險方法，危害公共安全的行為[38]（P338）。該罪與所列明的放火、爆炸、投放危險物質行為“相當”包括危害性、危險性、行為特征相當。就傳播新冠肺炎的行為而言，其侵害的主要法益是不特定多數人的健康、生命且損耗大量社會財富。因此，傳播新冠肺炎的行為與《刑法》第114條、第115條所列的犯罪行為在特征上基本相當，但略有差異。其一，兩者均有因果關系，但緊密程度不同。具言之，放火等行為與危害結果之間的關系具有緊迫性，但新冠肺炎病毒通常有一定潛伏期。其二，行為人實施危害公共安全行為是共同特征，差異表現在放火等犯罪行為具有直觀性，但病毒細小不能直觀感知，且傳播行為與人的正?；顒拥膮^別也難以感知。其三，兩者都會引起結果或危險，差異在于放火等犯罪結果是犯罪行為直接造成，且通常不會有更大結果，而后者會在不知不覺中傳染，從而產生更嚴重結果。其四，兩者都有犯罪動機，但前者的動機一般出于報復、仇恨等，而后者的動機一般是對防控措施的反感等。上述兩類行為共同或基本相當之處決定其本質的一致性、犯罪構成的共同性，而決定了適用“以危險方法危害公共安全罪”的合理性。但也有人認為，《刑法》第114條、115條中的“其他危險方法”，只是該兩條的兜底規定而非刑法分則第二章的兜底規定[39]（P43）。前述論斷卻主張妨害傳染病防治的行為不能以“以危險方法危害公共安全罪”論。在現行刑法沒有調適妨害傳染病防治罪罪刑階梯且提升該罪最高法定刑前，出于貫徹罪責刑相適應原則和滿足預防需要，至少將故意引起傳染病傳播，特別是“造成特別嚴重后果的”，論以“以危險方法危害公共安全罪”，是務實“權宜之計”，且具有“刑法法理”根據。此根據即妨害傳染病防治罪與“以危險方法危害公共安全罪”間的規范關系。既然妨害傳染病防治罪具有“危害公共安全”罪質，則前述規范關系應為“法條競合”。但在確認“法條競合”前，妨害傳染病防治行為能否實質歸入《刑法》第114條、115條的“以危險方法”這一前提問題應得到合理解答。前述所引論已說明這一合理解答能夠作出，但本文再作深化：《刑法》第114條、115條的“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”完全可與傳播傳染病毒形成從形式到實質的基本對應，而之所以說“基本對應”，是因為傳染病毒是“毒害性物質”，但“傳播”與“投放”又不具有行為外在特征的完全“吻合性”。至于“其他危險方法”只是該兩條的兜底規定而非刑法分則第2章的“兜底”，更非刑法典分則的“兜底”，這一點不足為慮，因為“法條競合”的背后是“法益競合”，而“法益競合”在刑法典分則中可有較大“跨度”，這又由“法益結構”所決定。

有人在討論妨害傳染病防治罪適用問題時還提出“客觀行為的環境范圍問題”。即以危險方法危害公共安全的犯罪行為針對不特定多數人，一般發生在公共場所。新冠病毒這種以飛沫為主要傳播源且傳播率高、速度快的病毒可以通過多種方式傳播，同樣產生危害公眾的后果。另外，除了人傳人的傳播方式，還有物傳人等方式。因此，“公共場所”應作廣義理解[25]（P65-66）。其實，無論妨害傳染病防治行為最終論以何種罪名，“客觀行為的環境范圍問題”都不可回避，因為其直接關涉相關罪名的客觀構成要件。本文認為，應將“客觀行為的環境范圍”對應的“空間觀念”轉為“交往觀念”，即由“物理觀念”轉為“事理觀念”。如此，則諸如行為人對迎面而來的仇人“飛沫相向”以致其被新冠病毒感染，進而造成他人相繼感染等類似情形，都應視為具備了妨害傳染病防治罪或“以危險方法危害公共安全罪”所要求的“空間條件”。

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The Crime of Obstructing the Prevention and Control of

Infectious Diseases：Clarification，Defense and Assumptions

YUAN Lin，BAI Xing-xing

（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：

Based on the doctrine of criminal law and the genetics based on the facts of life，the criminal forms of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases should include intention and negligence.The connotation and denotation of "Category A Infectious Disease"，which is the object of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases，should be grasped by closely contemplating the "Infectious Disease Prevention and Control Law" as the pre-method.We should pay close attention to the interpretation of "Category A infectious diseases"，namely "Category A and infectious diseases managed in accordance with Category A" made by the pre-method，the "Law on the Prevention and Control of Infectious Diseases".There are problems with the principle of statutory crimes and punishments by analogy interpretation;close attention to the judicial interpretations and criminal law revisions made by the pre-law，the "Law on the Prevention and Control of Infectious Diseases，" reflects a kind of "statutory crimes and punishments" and "realistic responsiveness." So it is "principle" and "tension"，and ultimately，"formal legitimacy" and "substantial legitimacy" are closely combined with the concept of criminal law.The existing legislation on the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases should also be improved in terms of the establishment of crime and penalty steps and the addition of fines.However，before the new round of legislative improvement，in order to embody or implement the principle of adapting crimes，responsibilities and punishments and to meet the actual needs of preventing the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases，behaviors that hinder the prevention and control of infectious diseases in specific situations can be regarded as "dangerous methods to endanger the public security crime".The "behavior location" and other issues involved in the identification of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases also need to be answered in the changing concept.

Key words：

crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases;category A infectious diseases;crime of endangering public security

（責任編輯 劉雪斌

）

收稿日期：2021-11-06

基金項目：

國家重點基礎研究發展計劃項目“多元涉訴信訪智能處置技術研究”（2018YFC0831800）;最高人民檢察院檢察理論研究重點課題“疫情防控背景下的司法政策研究”（GJ2020B01）。

作者簡介：

袁林（1964-），女，四川南充人，西南政法大學特殊群體權利保護與犯罪預防研究中心主任，教授，博士生導師，中國犯罪學學會副會長，從事刑法基本理論與實踐、特殊群體犯罪預防與治理、刑法解釋研究;

白星星（1990-），女，山西呂梁人，西南政法大學特殊群體權利保護與犯罪預防研究中心研究員，2018級刑法學專業博士研究生，從事刑法基本理論研究。