銷售侵權復制品罪“其他嚴重情節”的認定標準

利子平 周樹娟

摘 要：《刑法修正案（十一）》對銷售侵權復制品罪的定罪標準作了重要修改，增加了“其他嚴重情節”的規定，并將“其他嚴重情節”與“違法所得數額”并列作為本罪的入罪標準之一。因此，“其他嚴重情節”對于銷售侵權復制品罪的意義不言而喻。然而，對于何謂本罪的“其他嚴重情節”，目前尚無任何具體規定，亟待從理論和實踐層面加以深入研究。在考量“其他嚴重情節”之“情節”的性質、銷售侵權復制品的法益和銷售侵權復制品行為入罪的司法實踐經驗的基礎上，可以考慮將能夠表明法益侵害程度的非法經營數額、復制品數量和電子網絡數據等某一方面的客觀事實作為“其他嚴重情節”的認定標準，在不完全符合上述單一情節認定標準的情況下，可考慮采用復合情節認定標準。

關鍵詞：《刑法修正案（十一）》;銷售侵權復制品罪;其他嚴重情節;認定標準

中圖分類號：D924.33

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0448（2022）01-0058-08

一、問題的提出

著作權是知識產權的重要組成部分，加大對著作權的刑法保護力度，是開啟知識產權強國建設新征程的重要保障。近年來，著作權侵權現象呈現出多發易發的趨勢，其中銷售侵權復制品行為嚴重侵害了著作權人的財產權益，而面對這種境況，刑法卻顯得捉襟見肘①

。為此，《刑法修正案（十一）》第21條對《刑法》第218條銷售侵權復制品罪作了重要修改，增加“其他嚴重情節”作為定罪標準，降低了銷售侵權復制品罪的入罪門檻，嚴密了法網，擴大了刑法規制銷售侵權復制品行為的范圍。這是對當下我國銷售侵權復制品罪新情況新問題的最新回應，也是對我國關于強化知識產權保護的決策部署的貫徹落實，有助于我國《知識產權強國建設綱要（2021—2035）》提出的建設面向社會主義現代化的知識產權制度的實現。同時“其他嚴重情節”緩解了因“違法所得數額巨大”入罪門檻高和操作性不強等問題造成的銷售侵權復制品罪多年被“束之高閣”的現象。因此，“其他嚴重情節”對于銷售侵權復制品罪的意義不言而喻。然而，對于何謂銷售侵權復制品罪的“其他嚴重情節”，目前尚無任何具體規定，亟待從理論和實踐的層面加以深入研究，以期實現刑法保護著作權的立法初衷。

二、銷售侵權復制品罪“其他嚴重情節”認定標準考量的因素

《刑法修正案（十一）》實施不久，刑法學界關于銷售侵權復制品罪“情節嚴重”界定問題的研究不多，現有的觀點主要有：一是參照知識產權犯罪關于“情節嚴重”的認定標準來界定。認定“其他嚴重情節”時，司法解釋可考慮從非法經營數額、銷售的侵權復制品數量等方面來制定標準，至于數額和數量的具體入罪門檻，應考量司法實踐情況后另行確定[1]（P226）。二是“其他嚴重情節”的把握應參照違法所得數額10萬元以上不法程度，同時參照知識產權犯罪領域對情節嚴重的規定，是否構成“有其他嚴重情節”，需要考慮銷售侵權復制品的數量、非法經營的數額、違法所得數額、是否拒絕交出違法所得數額，以及行為人是否以此為業、是否因侵犯知識產權而受到過行政處罰或有相應犯罪前科等因素，綜合考量后作出合理判斷[2]（P152）。

上述觀點沒有展開體系性的論證，且通過列舉出來的“其他嚴重情節”認定標準缺乏周延性;但是，上述觀點都將非法經營數額、銷售侵權復制品的數量這兩個主要的標準因素納入考量范圍，基本上把握了理解“其他嚴重情節”問題的重點。這對于本罪“其他嚴重情節”在理論上繼續深化研究、明確司法解釋的方向具有積極的參考作用。受上述觀點的啟發，筆者認為“其他嚴重情節”認定標準的明確化、規范化應考慮三個因素：（1）“其他嚴重情節”之“情節”的性質;（2）銷售侵權復制品罪的法益;（3）銷售侵權復制品行為入罪的司法實踐情況。

（一）“其他嚴重情節”之“情節”的性質

“其他嚴重情節”之“情節”的性質，主要是厘清“其他嚴重情節”犯罪構成體系中的地位，以及“情節”的本質屬性是否包含主客觀綜合方面。我國傳統的刑法理論一直認為，“定量情節”之“情節”僅具有區分個罪的罪輕與罪重的功能，不具有區分罪與非罪的功能，因此，作為“定量情節”的“其他嚴重情節”不是犯罪構成要件[3]（P83）。不過，近年來的刑法理論開始反思并認為，我國刑法分則的特點之一，就是將“其他嚴重情節”作為某些個罪的犯罪構成要件[4]（P238）?！捌渌麌乐厍楣潯辈粌H具有區分罪與非罪的功能，而且能夠對可能出現但目前又無法具體規定的情況進行概括性的規定，使刑法立法可以簡潔。因此，刑法立法時，在條文罪狀敘述方面，會將“其他嚴重情節”作為“定量情節”的一部分規定在分則條文中[5]（P156）。根據《刑法》第218條規定，銷售侵權復制品罪的犯罪成立條件采用了立法“定性+定量”的方式。質言之，本罪的成立不僅要解決“定性”問題，還要解決“定量”問題;只有在質與量達到統一的情況下，本罪才成立。由此可知，“定量情節”是犯罪構成要件，作為“定量情節”組成部分的“其他嚴重情節”自然也屬于犯罪構成要件。

“其他嚴重情節”之“情節”，究竟屬于何種性質？這一問題在理論上存在主客觀方面的綜合體現和客觀方面的爭議。傳統的刑法理論認為，“情節”是通過主觀和客觀綜合形式體現法益侵害的程度[6]（P277）。根據該理論的觀點，主客觀方面不僅反映法益侵害的程度，而且在某些情況下這二者還可以通過綜合考量的方式反映法益侵害的程度。例如，甲為了報復某短視頻平臺，采用技術手段獲取該平臺享有信息網絡傳播權的影視作品，并通過信息網絡傳播方式對外傳播，以達到打擊報復的目的。但是案發時其行為并沒有達到嚴重或者惡劣情節的標準。如果以客觀的情節而言，甲的行為不構成犯罪;但是如果與主觀惡性綜合考量，該行為可能被認定為犯罪。這種情況無限擴大了刑法規制的范圍，與刑法的謙抑性相違背。張明楷教授在其早期關于“情節”的表述中曾贊同該觀點，甚至認為，行為人卑鄙的犯罪動機都可能是“情節嚴重”的具體表現形式[7]（P252-253）。但是，在其后來的著作中不再贊同“情節”是主客觀方面綜合體現，而認為在階層犯罪論體系中，“情節”僅屬于客觀方面的表明法益侵害程度的事實[4]（P241）?！扒楣潯眱热莅骺陀^綜合性標準，有可能會導致刑法規制的提前變成預防性情節，致使刑法規制的范圍擴大?？傊?，在階層犯罪論體系中，“其他嚴重情節”是犯罪構成要件，其“情節”不是主客觀方面的綜合體現，而是表明客觀的法益侵害程度的事實。

（二）銷售侵權復制品罪的法益

法益是構成要件解釋的重要指針，其對“其他嚴重情節”的明確化和規范化具有指導作用[8]（P150）。正確把握銷售侵權復制品罪的法益，對本罪“其他嚴重情節”標準的認定有著積極的作用?！缎谭ā芬幎ㄇ址钢鳈嘧锏耐瑫r仍將銷售侵權復制品行為入罪，其立法原意應該是打擊“二手”銷售或者零售侵權復制品行為，在市場零售環節進一步保護著作權人的財產權。傳統的刑法理論認為，《刑法》將銷售侵權復制品罪歸類于破壞社會主義市場經濟秩序罪，重點保護的法益是社會主義市場經濟秩序以及國家的著作權管理秩序。但也有論者不贊同上述觀點并認為，當前將著作權犯罪置于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章，淡化了著作權的私權屬性，并且該觀點進一步認為，著作權的私權屬性不僅是著作權法律體系的基點，也是構建刑法規制著作權犯罪行為體系的基礎性要素，早期我國傳統的著作權保護體系是將國家和社會集體利益作為重點保護方面，沒有重視著作權人財產利益的保護[9]（P125）。數字網絡環境下，作品傳播的主要途徑發生了變化，“點對點”交互式傳播成為個體私人之間的主流傳播方式，版權產業的商業模式發生空前的改變[10]（P37），由“作者—出版商—讀者”變為“作者—讀者”，出版商不再是必需的中介[11]（P42），作品的所有人無須經過出版商中間環節實現其作品的價值，從而獲得經濟利益，著作權的財產性進一步凸顯。著作權的財產權益是著作權私權屬性的集中體現，著作權私權屬性很早被國際社會所認可，早在1994年國際知識產權組織成員國簽訂《與貿易有關的知識產權協議》時，要求以國內立法的形式承認并保護知識產權的私權屬性。著作權是知識產權的重要組成部分，我國通過《民法通則》第94條奠定了著作權的私權屬性，2020年的《民法典》第123條進一步確認了著作權的私權屬性特征，直接將知識產權與人身權利、財產權利等一同列為重要的民事權利。法律確認和保護著作權的財產權益符合我國《憲法》關于公民個人財產權保護的憲法精神。因此，考量銷售侵權復制品罪的法益時，除了考慮銷售侵權復制品行為對社會主義市場經濟秩序造成的破壞，還要考慮該行為對著作權人財產權益的侵害。

（三）銷售侵權復制品行為入罪的司法實踐

實踐是理論最好的向導，通過分析司法實踐中的案例，可以很好地了解銷售侵權復制品行為入罪適用“定量情節”的具體情況，為“其他嚴重情節”認定標準的明確化及規范化提供實踐指導。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，銷售侵權復制品罪被“束之高閣”，司法實踐中難以適用該罪。導致該現象的主要原因有兩個方面：（1）單一的定量情節，《刑法》僅規定了違法所得數額巨大作為“定量情節”的內容，且司法解釋將“數額巨大”的最低標準規定在10萬元以上，而很多零售盜版圖書和盜版光盤的犯罪行為的獲利數額很難達到10萬元的最低標準;（2）2011年“兩高一部”印發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題意見》（以下簡稱2011年《意見》）通過擴大解釋，將“總發行、批發、零售”等活動納入“發行”范疇。在司法實踐中，行為人實施銷售侵權復制品達不到“數額巨大”的，可以通過侵犯著作權罪予以規制。在上述兩個因素的共同作用下，導致銷售侵權復制品罪難以在司法實踐中適用。為了更深入地了解銷售侵權復制品罪的司法適用情況，筆者選取了2019年、2020年具有代表性的銷售復制品行為入罪情況，并通過表格的方式表現出來，表格中選取的數據來源于中國裁判文書網。筆者在案件類型欄選取“刑事案件”，關鍵詞一欄分別輸入“銷售侵權復制品罪”“侵犯著作權罪”，時間欄選取了2019年1月1日至2020年12月30日，法院層級欄選取了“基層法院”，然后通過手動篩選出符合條件的案件。一共選出符合條件的案例61個，其中銷售侵權復制品行為被認定為侵犯著作權罪的案例有48個，僅有13個案例被認定為銷售侵權復制品罪。通過對數據信息分析，在司法實踐中，銷售侵權復制品行為入罪適用的“定量情節”具有以下情況：

1.銷售侵權復制品行為被認定為侵犯著作權罪“定量情節”的適用情況

在48個被認定侵犯著作權罪的銷售侵權復制品行為中，銷售盜版光盤和圖書案件有33個，占總案件的69%。適用“復制品數量”的有30個，“非法經營數額”的有9個，少數案件存在“復制品數量”和“違法所得數額”情節或“復制品數量”和“非法經營數額”情節，但判決部分沒有具體說明適用何種情節。另外還有3個案例適用了U盤和內存卡數量的客觀事實，個別案例在違法所得數額已達到10萬元標準的情況下依然被認定為侵犯著作權罪（見表1）。

2.銷售侵權復制品行為被認定為侵權復制品罪“定量情節”的適用情況

13個銷售侵權復制品罪案例中，9個案例的“未售侵權復制品價值”情節達到30萬元以上，且以該情節作為“定量情節”，其余的案例適用“違法所得數額巨大”情節（見表1）。

三、銷售侵權復制品罪“其他嚴重情節”的構成標準

“其他嚴重情節”具有抽象性和模糊性的特點，這體現了刑法立法的簡潔性。立法者作出情節嚴重的模糊規定又不以法定方式確定其范圍，其用意是有意識地將其交由司法解釋[4]（P246）。通過對“其他嚴重情節”界定因素的考量，“其他嚴重情節”之“情節”是反映法益侵害程度的客觀事實，故不應包括故意、過失、動機、目的等主觀方面的有責性要素，更不應包括反映特殊必要性大小的累犯、再犯、受過行政處罰等預防刑要素[12]（P6）。參考其他知識產權犯罪“其他嚴重情節”的司法解釋，“其他嚴重情節”的構成標準可以作如下考慮。

（一）單一情節

1.非法經營數額

經濟犯罪的經營數額能夠表明經濟犯罪的規模，它對于確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對于定罪具有重要意義[6]（P277）。關于銷售侵權復制品罪的“定量情節”，以往的司法解釋和司法案例已有將非法經營數額確定為“定量情節”的經驗。2008年“兩高一部”的《刑事案件立法追訴標準規定（一）》規定，尚未銷售的侵權復制品貨值金額達到30萬元的可以立案，同時司法機關已經在司法實踐中將非法經營數額作為銷售侵權復制品罪“定量情節”予以適用的經驗。司法實踐中的相關經驗可以參考韓某銷售侵權復制品罪，該案中被告人韓某于2018年5月份在河南省開封市城鄉一體化示范區小北崗街經營一家店名為瑞雪的書店，2019年5月8日，開封市文化市場綜合執法支隊和公安機關聯合對該書店進行檢查時，發現《國際市場營銷學》《管理學》等大量疑似非法出版物，經河南省新聞出版局鑒定，從扣押的疑似非法出版物的圖書中，鑒定為圖書類非法出版物的圖書129種，后經開封億城會計師事務所審計鑒定，所涉及非法出版物共計7 762冊，貨值金額348 248.80元。法院適用《刑事案件立案追訴標準規定（一）》第27條的規定，認為本案中，韓某存于書店的圖書總貨值已超過30萬元，其行為已經構成銷售侵權復制品罪。通過上述案例分析，可知《刑法修正案（十一）》之前，“未售侵權復制品貨值”已被作為“定量情節”適用于司法審判中。2004年“兩高”公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱2004年《解釋一》）第12條關于非法經營數額概念的規定，未售侵權復制品的價值屬于非法經營數額的范疇。這充分表明司法解釋和司法實踐經驗已將非法經營數額作為銷售侵權復制品罪“定量情節”的標準之一。

銷售侵權復制品罪屬于貪利型犯罪，行為人實施銷售侵權復制品行為的主要誘因是獲取利潤，利潤作為客觀事實能夠反映行為人客觀的侵害法益程度。因此，通常情況下，違法所得數額越大，其法益侵害程度也就越大。但是，違法所得數額需要減去經營成本，而現實中銷售侵權復制品行為人往往隱瞞真實的財務信息，司法機關難以查清案件中犯罪行為人的違法所得數額。司法實踐中，因為無法查證違法所得的具體數額，或者違法所得數額達不到10萬元以上的，司法機關將這種情況認定為侵犯著作權罪。例如任某侵犯著作權罪案，被告人任某通過淘寶店鋪“全球在看”“中圖企業”向他人銷售廣聯達科技股份有限公司享有著作權的軟件加密鎖。經核實，淘寶店鋪“全球在看”于2017年11月至2018年3月非法經營數額共計人民幣1 361 346元，“中圖企業”于2018年4月至5月非法經營數額共計人民幣732 402元?！缎谭ā返?18條規定的銷售侵權復制品罪的“定量情節”僅有“違法所得數額巨大”，因而無法將被告人的行為認定為銷售侵權復制品罪。本案中的非法經營數額已遠遠超過侵犯著作權罪入罪的數額標準，法院最終適用非法經營數額作為“定量情節”，并將該行為認定為侵犯著作權罪。如果非法經營數額是銷售侵權復制品罪“定量情節”標準之一，該案可直接認定為銷售侵權復制品罪，符合罪刑相統一原則。因此，違法所得數額難以查明時，適用非法經營數額可以緩解司法實踐的困境。

非法經營數額作為“其他嚴重情節”的認定標準符合情節犯的一般理論，那么非法經營的具體數額應該是多少呢？有論者認為，根據現行的司法解釋，違法所得10萬元以上被認定為“違法所得數額巨大”，既然立法上將“有其他嚴重情節”的情形與前述情形并列，則對嚴重情節的把握，理應達到與違法所得10萬元以上相當的不法程度[2]（P152）。質言之，非法經營具體數額，應當與10萬元相當。筆者不贊同該觀點，司法解釋將違法所得數額規定為10萬元以上，其重心主要是基于對市場經濟秩序的保護，認為行為人違法所得數額在10萬元以上的行為才足以對市場經濟秩序造成破壞。上文分析了銷售侵權復制品罪的保護法益，除了市場經濟秩序之外，還要考慮著作權人的財產權益。如果違法所得數額標準仍是10萬元以上，不僅不能很好地保護著作權人的財產權，也與《刑法修正案（十一）》修改本罪的定量情節的初衷相違背。司法實踐中，銷售侵權復制品罪難以被適用，主要原因是違法所得數額10萬元的入罪門檻遠高于侵犯著作權罪3萬元的入罪門檻?？梢钥紤]將“違法所得數額巨大”調整為“違法數額較大”，同時參照其他知識產權犯罪情況確定具體數額。這里可以參照銷售假冒注冊商品罪和銷售偽造的商標標識罪中關于非法經營數額和違法所得數額的規定，根據相關的司法解釋，銷售假冒注冊商標罪的銷售金額在5萬元以上的為數額較大，銷售偽造的商標標識罪的非法經營數額在5萬元以上，違法所得數額在3萬元以上的屬于情節嚴重。本罪與上述兩個罪名同屬于侵犯知識產權犯罪項下的銷售侵權知識產品行為，因此，上述兩個罪名關于“情節”數額的規定可以參考借鑒。本罪的“其他嚴重情節”可以考慮將違法所得數額標準定在3萬元以上，非法經營數額標準可以定在5萬元以上。

2.復制品數量

復制品數量通常能夠比較直觀地反映銷售侵權復制品行為的法益侵害程度。銷售侵權復制品數量越大，法益侵害程度也就越大。相比違法所得數額和非法經營數額，復制品數量更容易計算，也更簡單明了。司法實踐中，常有因違法所得數額、非法經營數額無法核查，而適用復制品數量作為“定量情節”標準的司法經驗。例如陳某侵犯著作權罪，被告人陳某以營利為目的，租用中山市某出租屋作為倉庫，存放從他人處購得的侵權盜版圖書，后利用其微信號、淘寶網店公開對外銷售。期間，被告人陳某通過上述方式銷售盜版圖書金額共計人民幣41 064元，公安機關在其出租屋繳獲圖書16 112本，其中12 616本為假冒出版單位名稱出版的出版物。本案是一起銷售侵權復制品的犯罪行為，在違法所得數額難以查明，未售圖書的貨值司法機關未鑒定，非法經營數額未能達到標準的情況下，司法機關最終以復制品數量達到了侵犯著作權罪的入罪標準，認定陳某的行為構成侵犯著作權罪。倘若司法解釋將復制品數量作為銷售侵權復制品“定量情節”的標準，銷售侵權復制品犯罪行為便能在違法所得數額、非法經營數額難以核查的情況下，將銷售侵權復制品犯罪行為認定為銷售侵權復制品罪。

復制品數量標準的確定，可以先考量近年銷售侵權復制品行為入罪案例中復制品的數量情況，通過上述表1中銷售侵權復制品行為入罪適用復制品數量情況，可知販賣盜版光盤和盜版圖書的數量偏少，主要集中在500—2 500件范圍內。仔細分析發現，司法實踐中并沒有將銷售復制品數量在500件以上2 500件以下的行為列為民事或者行政的規制范圍，而是依然追究了行為人的刑事責任。徐某犯侵犯著作權罪，行為人販賣盜版光盤680件，法院認定該行為構成侵犯著作權罪，并判處行為人拘役5個月緩刑1年并處罰金2 000元。綜合上述情況，可以考慮將復制品數量確定為500件以上。

3.著作權人的損失

銷售侵權復制品罪所保護的法益除了市場經濟秩序之外，還應考慮著作權人的財產權益。著作權內容包括人身權和財產權，并能夠為著作權人帶來經濟利益。因此，著作權人的損失能夠體現法益侵害的程度。著作權人的損失是行為人實施行為的危害結果，具有客觀性，能夠表明客觀的法益侵害事實。著作權人的損失作為“定量情節”標準，主要解決的問題是損失的界定和計算。有學者認為，可以將侵權行為人銷售侵權復制品獲得的利潤認定為著作權人的實際損失[13]（P219）[14]（P80）。也有學者認為不能簡單地將著作權人的損失認定為因侵權行為造成利潤的減少，著作權人的損失包括實際損失和間接損失，計算公式為侵權復制品數量乘以單個侵權復制品的價格[15]（P36）。上述兩種觀點在一定程度上解決了著作權人損失數額的計算難題;但第一種觀點中獲利數額在司法實踐中本就難以計算，導致著作權人損失無法計算;第二種觀點沒有將已售侵權復制品和未售侵權復制品分開，如果計算公式中包括未售侵權復制品，會擴大著作權人的損失數額，影響到定罪量刑。筆者認為，著作權人損失的界定和計算可以考慮注意以下兩個方面：（1）著作權人完成作品的成本;（2）區分著作權人的直接損失和間接損失，著作權人的損失應以直接損失為準。參照假冒專利罪和侵犯商業秘密罪關于權利人損失標準的規定，可以考慮將著作權人和著作權相關權利人的損失以50萬元為起點。

4.電子儲存卡、網絡數據

網絡技術的發展和互聯網的普及，使得銷售侵權復制品行為由傳統環境轉移到網絡環境中，越來越多的銷售侵權復制品行為通過淘寶和微信等平臺對外銷售。2011年《意見》第13條將點擊數、注冊會員數等作為侵犯著作權罪中“其他嚴重情節”的認定標準。雖然銷售侵權復制品可能沒有這些網絡數據，但是通過網絡平臺銷售會留有一定的數據信息，例如淘寶中的交易信息、轉賬記錄等，司法實踐中也會將這些作為參考情節。這些網絡數據作為參考情節時，可能會存在虛假信息，如淘寶刷單虛假交易等。這些信息去除之后才能客觀真實地反映法益侵害的程度。此外，司法實踐中的審判經驗也可以予以參照，例如張某超侵犯著作權罪案，本案中被告人張某超通過其在阿里巴巴網上的名稱為“張蘭軍”的網店進行銷售含有侵權音像作品的U盤。司法機關從張某超處查獲的含有侵權音像內容內存卡中，有1 480個內存卡匯總的音像內容在著作權保護期內。經鑒定，送檢的上述內存卡含有侵權音像內容。法院最終以“1 480個內存卡”作為情節對張某超定罪處罰。隨著電子網絡數據技術的發展，作品有可能會被新型的載體固定?！捌渌麌乐厍楣潯钡膬群矐o隨技術的發展，將新型的可以固定作品的載體納入“其他嚴重情節”之中。

（二）復合情節

司法實踐中，銷售侵權復制品罪的認定中存在多個情節，部分案件中，每個單一情節都達到了標準，這種情況如果以某一個情節作為“定量情節”，其他情節則可以作為量刑從重的參考情節。而在部分案件中單個情節難以承擔證實行為是否具有嚴重法益侵害性的功能，需要綜合多個情節考慮行為的法益侵害性。這種情況有兩種：一是沒有達到單一標準，但是有兩個或者兩個以上的情節達到單一標準的一個比例;二是兩個標準相加達到一定數額。第一種情況可以參考2011年《意見》第12條規定，數額或者數量雖未達到第1項至第4項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準1/2以上的。具體而言，銷售侵權復制品雖未達到單一標準，但有兩項以上情節分別已達到其中兩項標準1/2以上的，可以視為“其他嚴重情節”。第二種情況，當非法經營數額達不到認定標準，但已售與未售侵權復制品的貨值累計相加可以達到一定數額的，可以參照2011年《意見》第8條規定，假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的，視為“情節嚴重”，2011年《意見》第9條第2款第3項已銷售數量與未銷售數量合計在6萬件以上的，視為“情節嚴重”。銷售侵權復制品罪綜合標準的第二種情況，可以考慮在非法經營數額達不到5萬元時，已銷售侵權復制品的銷售金額與未售侵權復制品貨值合計達到15萬元以上的，可以視為“其他嚴重情節”。

四、結語

“其他嚴重情節”對銷售侵權復制品罪有著重要的意義，準確把握銷售侵權復制品罪“其他嚴重情節”的認定標準，能夠為著作權提供更好的刑法保護?！捌渌麌乐厍楣潯笔欠缸飿嫵梢?，其“情節”的性質是法益侵害程度的客觀事實，銷售侵權復制品罪的刑法保護法益是著作權。另外，司法實踐中，已有將非法經營數額、電子技術存儲等作為定罪標準的司法經驗。綜合考量上述因素，銷售侵權復制品罪“其他嚴重情節”的認定標準可以從以下幾個方面予以考慮：

（1）非法經營數額5萬元以上的;

（2）復制品數量500件（部）以上的;

（3）電子儲存卡或其他網絡電子技術儲存卡500個以上的;

（4）著作權人損失或著作權相關權利人損失50萬元以上的;

（5）數額或者數量雖未達到第（1）至第（3）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準1/2以上的;

（6）非法經營數額達不到5萬元，但已銷售侵權復制品的銷售金額與尚未銷售侵權復制品貨值合計達到15萬元以上的。

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Criteria for Determining “Other Serious Circumstances” of

the Crime of Selling Infringing Copies：Take Article 21 of the Criminal Law Amendment （11） as the Entry Point

LI Zi-ping1a，ZHOU Shu-juan2，1b

（1a.School of Law，Nanchang University，Nanchang 330031，China;1b.School of Marxism，Nanchang University，

Nanchang 330031，China;2.School of Marxism，Jingdezhen University，Jingdezhen，Jiangxi 333001，China）

Abstract：

The “Criminal Law Amendment （11）”has made important amendments to the conviction standards for the crime of selling infringing copies，adding the provisions of “other serious circumstances”，and including “other serious circumstances” and “amount of illegal income” as this crime.One of the standards of conviction.Therefore，the significance of “other serious circumstances”for the crime of selling infringing copies is self-evident.However，as to what is meant by the “other serious circumstances”of this crime，there are currently no specific regulations，and it is urgent to conduct in-depth research from the theoretical and practical levels.On the basis of considering the nature of the “circumstances” of “other serious circumstances”，the legal benefits of selling infringing copies，and the judicial practice experience of the criminalization of the selling of infringing copies，it is possible to consider the amount of illegal operations and copying that can indicate the degree of legal benefit infringement The objective facts in a certain aspect，such as the quantity of products and electronic network data，are used as the criteria for determining “other serious circumstances”.If the criteria for determining a single plot are not fully met，the criteria for determining multiple scenarios may be considered.

Key words：

Criminal Law Amendment（11）;crime of selling infringing copies;other serious circumstances;determination criteria

（責任編輯

劉雪斌）

收稿日期：2021-11-22

基金項目：

江西省研究生創新專項資金項目“同種數罪并罰問題研究”（YC2018-B003）;江西省社會科學規劃重點項目“知識產權侵權中的權利邊界研究”（19FX01）;國家級新文科項目“面向新技術的知識產權專業體系優化探索”（2021070048）。

作者簡介：

利子平（1961-），男，江西贛州人，教授，博士生導師，從事刑法學研究;

周樹娟（1979-），女，江西浮梁人，南昌大學2016級社會治理與法治系統工程專業博士研究生，景德鎮學院馬克思主義學院副教授，從事刑法學研究。