建設工程施工合同補充協議效力認定審計判斷

◆肖貝/武漢市黃陂區審計局

政府投資審計中，常出現同一建設工程存在多份合同或協議、且合同內容互不一致的情形，對審計認定造成較大困擾。該情形的出現一般是由于建設工程合同的履行具有專業性、長期性、復雜性和動態性，易受到政策、市場、自然條件等諸多因素的影響，因此當事雙方往往通過補充協議對合同未盡事宜和新出現情況進行約定。但《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再另行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，那么后簽訂的補充協議法律效力如何，是否屬于“背離合同實質性內容的其他協議”，在審計中是否應得到認可？本文擬對這一問題進行初步探討。

一、建設工程投資審計中存在的法律適用誤區

在審計工作中，有觀點認為建設工程施工合同補充協議應根據《民法典》的“意思自治”原則，認定為有效。這存在法律適用誤區，是簡單化、片面化的理解，具體表現在：

（一）對法律條文斷章取義。有觀點認為《招標投標法》第四十六條僅用于規范招投標環節，而后續簽訂的補充協議則應遵循《民法典》第五百四十三條“當事人協商一致，可以變更合同”之條款，根據“意思自治”原則變更合同內容。該觀點是對法律條文的斷章取義，可以根據目的解釋進行辨析。具體而言，首先，從立法目的來看，《招標投標法》第四十六條禁止當事人就中標合同進行“實質性變更”，其立法目的在于禁止當事人規避招投標程序訂立合同。如若允許補充協議對中標合同進行實質性變更，則會形成雙方通過補充協議規避招投標的監管漏洞，使得《招標投標法》第四十六條形同虛設，立法目的落空。其次，從建設工程合同的公私屬性來看，建設工程施工合同不僅僅是私法合同，不能簡單適用“意思自治”原則。合同法屬于私法領域，適用“意思自治”原則，但建設工程施工合同因關乎公眾生命與財產安全，需要引入招投標制度進行規范，從而具有行政監管屬性，即兼具私權利和公權力的雙重屬性。比如招投標法規定了必須進行招投標的建設項目、不得低于成本報價、投標人應具備相應資質等，這都是對合同自由的一種限制；在其法律責任章節中，有大量行政管理措施和行政處罰規定，這些公法規則也證明了招投標合同不只是私法合同。由此可見，對補充協議的效力，絕非“意思自治”原則可以簡單適用。

（二）對法律適用的位階效力認識不清。在審計工作中，有觀點認為《民法典》是上位法，《招標投標法》是下位法，二者相抵觸的情形，應優先適用《民法典》。該觀點是對法律適用位階效力的錯誤理解，可以從體系解釋角度進行辨析。首先，二者法律效力相同?！睹穹ǖ洹肥侨珖嗣翊泶髸贫ǖ幕痉?，《招標投標法》是全國人大常委會制定的基本法之外的法律，無論是《憲法》還是《立法法》，都對“基本法”和“基本法以外的法律”效力未加區分，認為二者的法律效力相同。其次，二者并未產生抵觸?！墩袠送稑朔ā肥菍Α睹穹ǖ洹飞婕昂贤嚓P條款的具體化、細致化、特別化，對簽訂的招投標合同作出進一步細化、補充、完善，是在《民法典》的法理框架下進行的立法。如前所述，《招標投標法》既涉私法范疇，也涉公法范疇，招投標合同的“意思自治”是在公法框架下的有限自治。因此，《招標投標法》第四十六條與《民法典》第五百四十三條并不沖突。第三，應適用“特別法優于一般法”原則?！读⒎ǚā返诰攀l確立了“特別法優于一般法”原則，《民法典》在法律體系中居于基礎地位，無疑是一般法的地位和屬性，而《招標投標法》是對招標投標活動進行全面規范的單行法，相對于《民法典》而言，屬于特別法的地位。因此，對于招標投標活動及其簽訂的合同，應優先由《招標投標法》進行規范調整，《招標投標法》沒有規定的，才適用《民法典》的一般性規定。

二、投資審計中建設工程補充協議效力認定的阻卻因素分析

（一）不可抗力

所謂不可抗力，根據《民法典》第一百八十條，“不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”，其構成要件包括主觀與客觀兩方面，即：當事人主觀上不能預見，客觀情況不能克服、不能避免。在建設工程中可能遇到的不可抗力情形，《建設工程施工合同（示范文本）(GF-2017-0201)》合同通用條款第十七條明確規定：“……自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形?！比粞a充協議的變更是因不可抗力導致，可按照不可抗力條款認定其有效性；若變更事由不符合不可抗力的全部構成要件，則不應認定。

針對新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，2020年2月10日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問時明確了新冠肺炎疫情為不可抗力。但在具體案件中，還要結合個案情況具體分析，嚴格審查是否滿足不可抗力的全部要件。例如2020年初新冠肺炎疫情突如其來，是普通民眾難以預見的，符合不可抗力構成要件；但隨著疫情轉入常態化防控階段，全國各地紛紛采取了嚴格的管控措施，當事人對疫情已經可以有充分的預見，此時不再符合不可抗力的主觀構成要件。

（二）情勢變更

所謂情勢變更，根據《民法典》第五百三十三條，其定義為“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商”。最高人民法院也通過司法政策性文件進一步明確，“建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容?！睂徲媽崉罩谐Ｓ龅降那閯葑兏形飪r極度上漲、貨幣嚴重貶值、金融動蕩危機、國家政策變更和法律法規變化、設計變更、工程規劃調整、特殊地質氣候條件等。若補充協議的變更是因情勢變更導致，可認定其有效性，否則不應認定。

由于現實情況的復雜性，情勢變更與不可抗力難免有競合之處，在司法實踐中，往往采用一體化應對機制，將不可抗力和情勢變更一體對待，在個案中視具體情形予以靈活適用。比如針對新冠肺炎疫情的處理，湖北、上海、山東、江蘇、浙江、四川等多地法院采取了類似的一體化應對機制，在明確承認本次疫情構成不可抗力的情況下，如果當事人請求變更合同，可以類推適用情勢變更原則。

（三）招投標文件的約定

補充協議是否背離合同實質性內容，還需要參考招標文件、投標文件、中標通知書中的約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持?！笨梢?，當事人通過招標投標方式訂立的建設工程施工合同，其招標文件、中標人的投標文件以及中標通知書，均是建設工程施工合同文本的組成部分。因此，若招標文件中已明確說明各項工程內容的變更條件，或招標文件的合同條款中有對工程內容的變更約定，這些條件或約定公開公平地面向每一位投標人，那么補充協議的調整就是正當合理的。

三、投資審計中建設工程補充協議效力認定的操作路徑

補充協議的定性應根據其內容及目的進行實質性分析，判斷其是否構成對中標合同的實質性變更。根據上述分析可知，不可抗力、情勢變更和招投標文件的約定都是中標合同實質性變更的阻卻事由，應予以排除，在審計認定中可遵循以下操作路徑。

（一）判定變更事由是否屬于不可抗力或情勢變更

不可抗力或情勢變更導致的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容的變更，為當事人訂立合同時無法預見，且未對招標投標活動的公平、公正、公開產生負面影響，所以該變更行為屬正常行使合同變更權。

需要注意的是，在審計實踐中，應審慎、嚴格判斷補充協議變更事由是否適用情勢變更制度。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）中明確指出“慎重適用情勢變更制度，合理調整雙方利益關系”，在司法實踐中，各級人民法院也都以禁止變更為原則，認可變更為例外。

在判定變更事由是否屬于情勢變更時，一般而言，異常的地質條件，須是通過正常的地質勘查無法了解到的；異常的氣候狀況，須是訂立合同時無法預見的。對于因政策或市場環境變化導致的工料機等市場價格的波動，法院一般認為這是理性專業的市場主體在投標和簽訂合同時應合理預見的商業風險，不應適用情勢變更原則。

（二）判定變更內容在招投標文件中是否有約定、約定是否合法

如果在招投標文件中，雙方約定可以就中標合同實質性內容，如工程價款、工程期限等，訂立補充協議進行變更，對于這種情況，其有效性應分而論之。其一，如果當事人在中標合同中約定允許變更的內容，僅涉及當事人自身利益的處分，并不侵害第三人利益、國家社會公共利益時，一般應認定變更有效。其二，如果中標合同中約定的可變更內容，會對第三人利益、國家社會公共利益造成侵害，則應認定該約定違反《民法典》第一百五十四條的強制性規定，屬于無效條款。

（三）判定變更內容是否屬于實質性變更

排除不可抗力、情勢變更和招投標文件約定等例外情形后，主要爭議點就集中在補充協議的變更內容是否屬于對中標合同的實質性變更。合同實質性內容是對雙方當事人權利義務有實質性影響的內容，可從以下三個方面進行判定。

1.變更內容是否屬于法律法規、司法解釋的規定情形。根據最高人民法院對于合同實質性內容的司法解釋，可以對補充協議的變更內容進行初步判定?！蹲罡叻P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二條規定，工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等屬于合同實質性內容。因此在審計中，如果建設工程補充協議的內容在以上方面與中標合同不一致，則應認定為無效條款，應以中標合同為審計結算依據。另外，對于工程價款的變更，上述司法解釋第二條第二款規定，在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同變相降低價款的，屬于背離中標合同實質性內容，應確認為無效條款。此外，對于雙方中標之后合意達成的工程價款變更，雖然不會擾亂招投標秩序，但違反了《招標投標法》規定的公開、公平、公正和誠實信用原則，應被認定為無效。

2.變更內容是否屬于評標辦法關鍵因素或否決投標情形。根據變更內容是否屬于評標辦法的關鍵因素或否決投標的情形，可以對補充協議的變更進行進一步判定。招標文件中的評標辦法是招標文件的核心，決定了招標人對項目的實質性要求以及投標人的響應程度，不同項目特點不同，其關鍵因素也不同。因此可以將評標辦法中的關鍵因素，認定為實質性內容。同時，變更內容若涉及評標辦法中規定的否決投標情形，或者未響應招標文件中標注星號的條款，應視為不滿足招標文件的實質性要求，屬于實質性變更。

3.結合變更內容與變更幅度綜合進行判斷。需要注意的是，并非實質性內容的任何變化，均視為實質性變更，還應綜合考慮變更幅度的大小及影響。如果變更幅度極小，或變更涉及的金額占合同總體標的價值比例極低，即便變更內容涉及合同實質性內容，但因該變更未深刻影響當事人的權利義務，仍可認定為有效變更。反之，如果實質性內容的變更導致當事人之間的合法權益利益失衡，或變更涉及的金額占合同總體標的價值比例較高，則應認定為實質性變更。

綜上所述，對于建筑工程施工合同補充協議，我們不能簡單地適用民法“意思自治”原則認定為有效，而應綜合考慮不可抗力、情勢變更、招投標文件約定等對合同變更的影響，就其內容及目的進行實質性分析，判定是否構成對中標合同的實質性變更，進而確定其在審計中的法律效力。