推進外資國家安全審查治理現代化

◎項松林

“兩個一百年”歷史交匯期和世界百年未有之大變局下，中國開放型經濟進入了新發展階段。復雜多變的外部形勢，以及國內開放領域和層次不斷深化與拓展，對外資的治理能力、治理水平提出了新要求。2020年12月19日，經國務院批準，國家發改委、商務部聯合發布《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱為《安審辦法》），標志著我國外資國家安全審查治理體系和治理能力現代化建設進入了新時代?！栋矊忁k法》的發布，不僅是國際通行的外資管理方法在當前中國的應用，更是穩步推進我國外商投資管理制度改革、更好發揮《安審辦法》“平衡外資經濟利益和維護國家安全”雙重使命的重要抓手。正如習近平總書記所指出的那樣：“越開放越要重視安全，越要統籌好發展和安全，著力增強自身競爭能力、開放監管能力、風險防控能力，煉就金剛不壞之身”[1]。

一、制度建設是完善外資國家安全審查治理體系的中心任務

制度建設是推動國家治理體系和治理能力現代化的根本要求[2]，外資國家安全審查治理體系建設更是如此。改革開放以來，大規模吸引外資與大力發展“大進大出”的國際國內雙循環經濟，始終是中國對外開放的“主旋律”。黨和國家抓住外資國家安全審查治理體系這一中心任務，不斷完善外資管理制度，目的是在充分利用外資和技術、管理經驗等過程中，盡可能避免外資對國家整體安全造成嚴重損失。目前來看，以若干重大歷史事件為依據，我國外資國家安全審查治理體系的發展大致可以劃分為四個階段。

第一階段是從1978年到2011年以準入限制為主要手段的審查階段。標志性事件是“外資三法”等系列法律法規的頒布與施行。這一階段外資管理體制大體又可以劃分為“胚芽期”“起步期”“推進期”?！芭哐科凇笔侵?978——1995年嚴格審批時期。突出表現在國家先后頒布《中外合資經營企業法》《外資企業法》和《中外合作經營企業法》（簡稱“外資三法”），構成了中國對外開放起步階段維護國家經濟安全的法律架構，明確列出嚴格禁止或限制外資進入的行業，要求凡是“有損中國主權”和“不符合國民經濟發展要求”的外資一律不予批準?！捌鸩狡凇笔侵?995——2001年與國際接軌的外資管理時期。突出表現在國家先后制定和完善的《指導外商投資方向暫行規定》《外商投資產業指導目錄》，將外資進入我國的產業細化為鼓勵、允許、限制、禁止四類，力圖用產業政策的方式對外資進行引導，避免原本“一企一審”的管理體制出現“管理過死”“負擔過重”等問題?！巴七M期”是2001——2010年加入世貿組織后符合國際規范的外資管理時期。突出特點是國家先后頒布和修訂《關于外國投資者并購境內企業的規定》，明確將外資進入中國的管理方法由原先審批制逐步過渡到登記制，要求涉及重點行業、存在或可能影響國家安全的外資并購，應該向商務部申報。隨后出臺的《反壟斷法》《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》，在制度上確立了外資安全審查框架，以便能夠更好平衡進一步擴大開放與維護國家安全的相互關系。

第二階段是從2011年到2013年建立外資國家安全審查立法階段。標志性事件是《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（國辦發［2011］6號）和《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。外資管理體制更加突出外資國家安全審查的重要性，根據國際慣例對我國外資安審的審查機構、審查范圍、審查內容、審查程序等進行立法規定。比如在外資國家安全審查機構的設置上，當時規定由發改委、商務部同外資并購相關行業和領域國家部門組建部級聯席會議實施；審查范圍包括關系到國防安全、關鍵技術在內的重要領域，也包括軍工及配套企業、重要農產品、能源、資源、重要基礎設施、重要運輸服務、重大裝備制造等在內的重要行業；審查內容主要是國防安全、國家經濟穩定運行、社會基本生活秩序、關鍵技術研發能力等四個方面；審查程序包括申請、審查和決定三階段，最終決定由部級聯席會議通知商務部作出是否批準的決定。如果存在嚴重分歧，可上報國務院最終決定是否批準?？陀^來看，國辦發［2011］6號文和商務部關于外資并購安全審查制度的規定，一定程度上彌補了我國長期以來外資國家安全審查制度的法律“缺位”問題。

第三階段是從2013年到2015年外資國家安全審查法規補充階段。標志性事件是《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》（國辦發［2015］24號）。黨的十八大以來，探索外資準入前國民待遇加負面清單管理模式，逐漸成為國內擴大開放的新舉措。自2013年上海建立首個自由貿易試驗區以來，我國已經設立21個對內自由貿易試驗區，覆蓋了東部、中部、西部和東北各個方向。伴隨著自由貿易試驗區戰略的國內空間布局基本形成，外資負面清單也大幅縮短。這一方面展示中國持續擴大開放的決心，另一方面也要求對外資管理方式進行“革命”，以適應開放中維護國家安全的歷史使命。為引導外資在自貿試驗區有序發展，2015年《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》正式推出，彌補了實行準入前國民待遇加負面清單管理模式下，對外資安全審查的“空白”。盡管自貿區內國家安全審查范圍與2011年規定相同但更為具體，并要求凡是涉及國防安全必須絕對審查，而其他類型屬于相對審查?？刂茩嗟臉藴室哺鼮榧氈?，大體可以分為“單個投資者控股50%以上”“數個投資者控股權在50%以上”“控股權50%以下但有足夠大表決權”“其他重大影響企業決策情形”這四類。此外，還增加了“國家文化與公共道德”“網絡安全”這兩項新內容。

第四階段是從2015年到目前全國版外資國家安全審查新發展階段。標志性事件是2020年全國版《外商投資法》與《外商投資安全審查辦法》的出臺。隨著外資市場準入負面清單管理制度的全國推廣，“外資管理中心后移”帶來的問題便是準入前審查作用不斷減弱，這就要求制定外資國家安全審查的全國版根本大法，建立新的外資管理體系。為此，2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》正式對外征求意見，擬采取部門聯席會議制度模式加強外資安審。審查內容更為具體，除了包括2011年版本的四項內容外，還新增了“進出口管制和技術擴散”“外國投資事項受外國政府控制”“能源和糧食等關鍵資源”“技術領先地位”“聯席會議認為可考慮的其他因素”五項內容。歷時近5年的反復修訂，《外國投資法（征求意見稿）》最終將其更名為《外商投資法》，2020年1月1日正式執行。根據《外商投資法》及其實施條例的規定，經國務院批準，同年底，國家發改委、商務部聯合對外發布《外商投資安全審查辦法》，標志著人們期待已久的中國外資安全審查制度正式落地實施。在構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局中，健全外資安全審查制度，不僅能為我國更高水平對外開放保駕護航，而且填補國內安全審查的監管空白，對建設更高水平開放型經濟新體制十分有利。

二、治理水平現代化是推進外資國家安全審查治理能力的重要標尺

盡管理論界早已證明資本跨境流動有利于改善世界資源配置效率、提升全球生產率水平，但很多國家的實踐經驗不斷表明：資本“真正”自由地跨境流動還沒有完全實現，絕大多數國家都有外資監管的法律法規，涵蓋準入、運行、退出等各個方面?！胺乐箒碜蚤_放體系外的重大經濟因素與非經濟因素對國民經濟正常運行的干擾破壞”[3]，日益成為各國關注的重點，外資國家安全審查制度似乎成為最后一道“防線”[4]正在多國實踐。應該說，中國外資監管制度的完善與發展，既是順應跨境資本快速發展且動態調整的新時代需要，又是預防外國資本過度介入我國經濟發展的必然結果，主要目的是在提高外資管理法制化水平中，用制度化手段彌補外資管理漏洞，維護重要行業和重點領域的國家安全。

第一，外資國家安全審查治理能力現代化必須采取法治標準進行治理，改善管理效率。治理現代化要求使用現代化的標準建立新的治理方法與規則，外資國家安全審查更是如此，無論是美國還是英德法等其他國家，推行法制化、加強制度化建設都是重點。美國目前擁有較為完整的外資安審法律體系，先后制定了“?？松チ_里奧”條款、《伯德修正案》、《外國投資與國家安全法》和《外國投資風險審查現代化法案》，相關實施細則也不斷修改和完善。英德法也不斷加大法制化進程，比如德國最為重要的《對外經濟法》與相關《對外經濟條例》自頒布之后已經多次修改，2017年再度修改條例強化外資申報義務；英國外資安全審查最早可以溯源到1973年《公平貿易法》與1975年《工業法》，之后在2002年和2017年進行修訂，2018年又通過《國家安全與投資》白皮書；法國分別于2004年、2006年、2008年修改外資安審程序，并于2011年公布了完善和改革外國投資仲裁的相關法令，鼓勵運用爭端解決形式處理外資國家安全審查，以改善其效率。日澳印加俄以及巴西等國也都在加強或提議外資國家安全審查的法制化，不斷提高制度化建設水平。順應時代潮流，中國建立國際通行的外資國家安全審查制度，既是提高外資國家治理能力現代化水平的重要標尺，也是積極應對外資可能誘發各種風險挑戰的必要條件，因為只有建立了完善的制度體系，才能更好發揮外資積極作用、避免消極影響，真正做到“有制度可依”。

第二，外資國家安全審查治理能力現代化必須具備解決困難的治理方式，彌補外資管理漏洞?？陀^來看，經濟全球化帶動跨境投資快速發展后，我國現有外資政策體系中，都或多或少地存在防止跨境資本在本國產業的絕對擴張做法，比如反壟斷調查、市場準入制度、合資企業股比限制等，但這些政策還不“徹底”，可能存在“漏洞”。比如《反壟斷法》的審查目的只是對達到標準的企業進行調查，預防壟斷市場形成，保護市場競爭，但其內容較為單一，主要功能是排除并購投資可能存在的反競爭效果，適用條件只要求經營者達到規定的申報標準即可，不達標準就可實施反壟斷調查，但《反壟斷法》一般不涉及國內重點行業、重點基礎設施、關鍵技術的投資與并購，由此帶來的問題是外資可能會過度“滲透”到關系國計民生的重要產業之中，有必要通過安全審查的方式維護國家安全利益?！栋矊忁k法》建立健全后，無論是外商投資者還是境內相關當事人主動申報屬于審查范圍內的投資，還是相關職能部門要求的先期申報，均可在投資前期最大程度降低危害國家安全行為發生的概率。對于弄虛作假、拒不申報或不執行附加條件等違法行為，無論是聯合懲戒還是將其納入國家不良信用記錄系統，都可以沉著應對，真正做好“有制度必依”。

第三，外資國家安全審查治理能力現代化必須面向重大安全問題，維護重要行業安全。重點行業、關鍵基礎設施、關鍵技術往往關系到一國經濟命脈。一旦外資過度介入或控制，國家危險或會出現。與《反壟斷法》相比，外資安全審查的隱蔽性更強，手段也更為豐富，既可以涵蓋制造業領域，也可以包括金融、IT技術等服務業，還可以保障能源資源安全與糧食安全等。正因為如此，西方國家外資安全審查主管機構只要認定其有違反國家安全的“嫌疑”，就可以發起調查[5]。同時，審查內容多元化，還可以與一國反恐、核擴散、出口限制等對外經濟政策保持一致[6]，持續跟蹤還能發現外國投資者是否具有對方政府或軍隊等重要部門相關任職信息。只要發現涉嫌危害國家安全，即便是交易得到批準，專門的外資安全審查機構也可以采取征收或罰沒巨額資金等措施盡可能消除“隱患”。立足國情并適當借鑒國外經驗，我國《安審辦法》中規定，外資國家安全審查的范圍涵蓋重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術等領域。國家發改委與商務部牽頭成立的外資安全審查辦公室負責接收審查申請，分三個階段完成審查工作，并最終給出三檔審查決定：（1）通過安全審查的，可實施投資；（2）對于附加條件通過審查的，應當按照附加條件實施投資；（3）對于禁止投資的，不得實施投資。外資國家安全審查機制的建立和完善，是平衡經濟發展利益和維護國家安全雙重使命的必要手段，因為只有實現外資治理體系與治理能力的變革，才能對可能涉及國家安全的重要行業和重要領域進行提前“預警”，真正做實“有制度能依”。

三、提高效能是確保外資國家安全審查治理體系發揮作用的根本保障

外資國家安全審查治理能力與治理水平現代化需要通過提高治理效能體現出來。如果沒有好的治理效能，即便有美好的制度，也難以實現具體管理目標。與國外相比，雖然中國外資國家安全審查制度是在順應經濟全球化新形勢要求下建立起的新規則，但治理效能卻存在較大差異，突出表現在審查動機、審查依據、審查原則、審查目的這四個方面。在新一輪對外開放中，我們必須進一步采取切實措施維護國家重大安全利益，為經濟高質量發展保駕護航。

從審查動機看，我國外資國家安全審查主要是為了統籌安全與發展，以便建立起包容性政策的國際通行政策，有理有節正確對待外國投資者。相反美西方國家外資安全審查突出“政治影響”，經濟因素處于次要位置。改革開放以來，外資深度融入中國經濟，在國民收入增長、產業結構調整、財政稅收體制改革等領域，都發揮了積極作用。未來中國持續擴大對外開放的領域、層次、范圍不會發生根本改變，引導外資更好發揮“六穩六?！钡膽B度更不會改變。外資國家安全審查制度的建立與《安審辦法》的出臺既不是保護主義，更不可能是開放倒退，而是健全開放型經濟安全保障體系，更好發揮外資在構建國內大循環為主體、國際國內雙循環新發展格局中的作用。這是因為沒有將安全風險降到更小，全方位對外開放將不可持續。反觀美西方國家，其外資國家安全審查的政治性更強，審查方式也更加主觀，甚至只要東道國外資委員會或元首認為有必要展開調查，就可以發起外資安全審查。至于經濟因素，西方國家考量的很少，甚至一些投資金額很小的交易也會納入外資安全審查，比如我國華為公司收購美國三葉公司的并購案僅涉及200萬美元就引發美方的國家安全調查，就是一個典型例證。

從審查依據看，中國《安審辦法》不僅有詳細的投資行業、地域、決定控制權等規定，而且審查時間、審查機構等也有明確說明，給出了具體的申報流程，特點是透明度高、審查標準統一。相反，部分發達或發展中國家的外資安全審查機制，其安全審查大都存在標準模糊、定義寬泛、透明度不高等問題。比如印日俄三國中，只有俄羅斯有專門的外資國家安全審查法案，印度和日本根本沒有專門的外資安全審查法，相關外資審查規定分散在不同的法律法規體系之中。國家安全的定義也很寬泛，甚至像漁業、印刷等與國家安全實際關系不大的行業，也在列入限制外商投資的范疇之內。審查過程更是透明度不高，存在主觀操作空間大的問題。比如，俄羅斯規定審查結果出來后，監管委員會將做出批準或不批準交易的決議，但程序必須經過委員會與主管機關的雙重審查，不僅增加了審查成本，而且可能給申請人帶來時間拖延的風險。印度負責安全審查的機關主要是國家安全委員會，屬于單層監管，因為集調查權、裁判權、處罰權于一身，引發外商投資者對程序公正的擔憂。同時因為印度沒有相應的救濟方式，結果只能是一家之言，外資無處申訴。日本外資國家安全審查注重所謂“結果”導向目標，突出特點是：如果有利于改善日本國際收支、有利于發展經濟產業的外商投資，往往采取快速審批的態度。相反，如有可能損害國家安全和經濟產業發展，往往是采取冗長審查方式，或者采取不予批準的消極態度，自然帶來透明度不高問題。

從審查原則看，我國按照對等原則設立外資《安審辦法》、不針對任何國家搞“歧視性”。相反，美國等西方國家設立的外資安全審查制度大多是單方面規則調整，對特定國家或特定屬性的外資有明顯“歧視性”規定。中國外資國家安全審查制度及其《安審辦法》中明確規定：按照必要合理原則，精準審查可能影響國家安全的外商投資，并避免審查泛化，目的是加強國際化、法制化、市場化的營商環境建設，持續為外商投資服務。同時，我國《外商投資法》也有明確的對等原則要求，即凡是對中國企業對外投資采取歧視性規定的經濟體，我國也將采取必要措施予以“反擊”。這些確定性的政策導向，既為吸引外資服務，也為中國企業走出去服務。而美西方國家的外資安全審查制度經常為特定“政治需要”不斷進行調整，甚至將外資安全審查作為“經濟武器”，打壓競爭對手。比如，日本經濟在20世紀七八十年代快速崛起后，美國單方面多次更改其外資安全審查條例，阻止日本企業國際競爭力提升。典型例子就是為應對日本富士通公司收購美國仙童半導體公司而專門修改“?？松チ_里奧”條款。隨著中國經濟實力的不斷提升，美國又以所謂“反競爭”名義打壓外國政府擁有或控制的企業（即國有企業）對美投資，要求對國有企業和國家控制企業并購實施更加嚴格的標準，甚至還要求對涉嫌危害美國家安全的企業進行征收，并處以巨額罰款。實踐中，美國國會下屬的美中經濟與安全審查委員會就曾在2016年向美國國會提交的年度報告中，建議授予美國外資委員會禁止中國國有企業收購美國企業。對外資國家安全審查趨嚴并不限于美國，其他主要經濟體也有類似規定。例如歐盟外資國家安全審查主要針對非歐盟企業，本意是保障資本在歐盟內部的流動性，但歐盟也擔心某些國家的企業，也就是國有企業采取迂回式的并購策略，先從法國、荷蘭等對外資控制要求相對較低的國家開始，逐步打入歐洲內部。其他國家也類似，比如加拿大要求對有政府背景企業的并購申報門檻明顯高于非政府企業；俄羅斯的外資安全法修訂案中，雖然對地下資源戰略投資的股權比重有所放松（即從10%提高到25%），但對于外國政府控制的企業依舊沒有變，要求地下資源戰略公司注冊資本占比僅為5%。對私人投資的要求降低，而對外國政府控制企業或國有企業股權要求不放松，實際是用變相方式重點防范國有性質企業對其境內的投資行為。

從審查目的看，我國外資安全審查更多是為了促進投資，而美西方部分國家實施嚴格的外資安全審查，往往侵蝕其發展利益。自國辦發［2011］6號文嘗試建立外資國家安全審查制度以來，國家統計局的統計數據顯示：中國實際利用外資的數量從當年的1176.98億美元增加到2019年的1381.35億美元，增加了17.36%；2020年國家《外商投資法》及《安審辦法》出臺后，盡管各國都在遭受全球新冠肺炎疫情“肆虐”，但外資看好中國經濟發展前景并未改變。我國實際利用外資再次從2020年的1443.69億美元擴大到2021年的1782.53億美元，增速達到23.47%。上述統計數據的客觀事實一再說明：中國外資安全審查制度的實施效能，塑造了更加安全穩定的國內投資環境，可持續性的穩定投資政策對外商更具吸引力；《安審辦法》的出臺不僅可以進一步筑牢國家重大安全問題“防線”，而且可以給大量低風險或無風險的外商投資者提供更加便捷的準入條件，穩步提升我國引進外資的質量與數量。反觀美國在2018年修改外資安全審查法案之后，其2019年FDI流入量卻降低至2016年的一半，2020年更是同比減少60%左右。幾乎是相同時間段出臺的外資安全審查法案，中美引進外資數量與質量的顯著差異，再次說明美國將孤立主義、單邊主義、民族主義、保護主義思潮融入外資安全審查法案之中，重視的只是政治考量，并非為了促進投資、追求更大經濟利益。

美國不斷采取更加嚴格的措施加強外資安全審查是不爭的事實，比如在行業分布上，經過多次補充，現在美國外資國家安審主要包括21個行業，涉及基礎設施、信息通信、國防航空、軍工、能源、化學生物、公共健康、郵政與運輸、科學研究、關鍵制造等關鍵行業；也涉及軍品清單及受出口管制的重點技術與設備關系國防的關鍵技術；還包括鄰近美國關鍵基礎設施、軍事敏感地區或政府關鍵設施等敏感地域，以及外國政府能施加實質或間接影響的外國政府相關資本。概括起來，美國外資國家安全審查除了傳統國防安全外，還涵蓋國際領先技術、核心基礎設施、核心技術等各個方面。而在觸發條件上，美國要求并購方所在政府最好能和美國在防止核擴散、反恐合作、出口限制等方面具有一致性。審查上也更主觀，只要美國總統和外資委員會認為有必要進行調查就可以展開。人員構成上，美國擁有專門的外資安全審查機構，即設立在美國財政部內的美國外資投資委員會（CFIUS）。該委員會具有穩定的成員，由11位成員加5位觀察員構成，其中主席由財政部長擔任，9位有投票權的成員分別是財政部長、能源部長、國防部長、商務部長、司法部長、國務卿、國土安全部長、美國貿易代表、科技政策辦公室主任；2位非投票成員分別是勞工部長、國家情報部主任；5位觀察員由總統經濟政策助理、總統國家安全事務助理、總統國土安全與航空事務助理、管理與預算辦公室主任、經濟顧問委員會主席組成。反觀其他國家，大多主要依賴不同部門協調合作處理國家外資安全審查，比如澳大利亞雖然也有外資審查委員會，成員有6名略少于美國，但主要成員分別是國家安全、稅收、農業、公司治理、法律領域專家兼職，唯一的一名全職人員是財政部外國投資司司長。由此可見，這些國家外資安全審查的政治色彩遠低于美國。

總之，國際政治環境的變化加速了外資安全審查全球“擴大化”趨勢，特別是美國曾作為跨境投資的重要國際推手，其貿易政策已經從過去的“自由貿易”走向“公平貿易”再走向如今的“價值觀貿易”，助長了部分西方國家外資安全審查制度在世界蔓延。中國經濟快速發展，同世界各國交往日益密切，“大規模走出去”和“高質量引進來”是未來開放性經濟發展的重要趨勢。這決定了在“走出去”中，需要采取切實有效措施應對全球范圍尚不完全透明的安全審查程序，推動中國企業海外投資穩步前進；也決定了在“引進來”中，需要建立相應的外資安全審查制度確保本國經濟安全。與美國相比，我國外資安全審查制度的建立既順應時代發展的新要求，更體現外資國家安全治理的中國智慧。突出表現在：審查動機主要是為了統籌安全與發展的雙重需要；審查依據主要是為了提高透明度，增強外資吸引力；審查原則主要是為了平等對待各國投資者，避免“歧視”特定國家或特定屬性的外商投資企業；審查目的主要是為了更好利用外資，促進國內經濟高質量發展，滿足人們對美好生活的需要。

[注 釋]

[1]習近平.正確認識和把握中長期經濟社會發展重大問題[J].求是，2021（2）： 4-6.

[2]高汝仕.論推進國家治理體系和治理能力現代化的四個維度[J].江南論壇，2021（8）： 7-8.

[3]項松林.外資國家安全審查制度為何是最后一道“防線”[N].學習時報，2019-01-04.

[4]項松林、田容至.發達國家外資國家安全審查政策的影響[J].開放導報，2020（5）： 85-92.

[5]Pamment, J.,Towards a new conditionality?The convergence of international development, nation brands and soft power in the British National Security Strategy[J].Journal of International Relations and Development, 2018, 21（2）： 396-414.

[6]Bhala, R.TPP, American National Security and Chinese SOEs[J].World Trade Review,2017, 16（4）： 655-671.