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平臺勢力的生成、異化與事前事后二元融合治理

2022-03-31 00:24許荻迪
改革 2022年3期

摘? ?要:平臺經濟治理需要依托新的“平臺勢力”監管概念,實現理念變革和框架重構。平臺勢力的核心在于二重性視角下的“平臺企業—用戶”關系,其復雜生成機理可從價值體系和內部治理兩方面來剖析。平臺勢力的特性意味著其可能發生兩重異化,即推卸公共責任、向用戶過度攫取租和利潤,給公共價值帶來危害。平臺勢力不同于反壟斷中的“平臺的市場勢力”,需要引入“平臺到用戶”(P2U)新型事前監管,與反壟斷共同構建事前事后二元融合的監管框架,實現兩者的分工互補、交叉強化和協調轉化。構建事前監管時,需要重點關注責任設置、用戶權利和平臺規則。

關鍵詞:平臺經濟治理;平臺勢力;平臺反壟斷;事前監管

中圖分類號:F49? ?文獻標識碼:A? ?文章編號:1003-7543(2022)03-0024-15

促進平臺經濟健康發展是構建新發展格局、推動高質量發展、促進共同富裕的重要舉措?!盎ヂ摼W平臺”(又稱為在線平臺)已成為平臺經濟的主力軍和數字經濟的組織者、協調者,在經濟社會發展中發揮著重要作用。平臺經濟在提升消費者福利、促進社會生產力發展的同時,也帶來了新問題和新挑戰,其治理成為政府、社會和學術界關注的焦點。

國內外關于平臺經濟治理的探索,都曾經或正在圍繞三個問題展開:平臺經濟是否需要監管[1]?反壟斷監管如何適應平臺經濟特征?平臺經濟是否需要反壟斷之外的治理方式,如事前監管?歐美在不斷探索中走過了去監管化、開展平臺經濟反壟斷、引入事前監管的歷程,當前全球正掀起平臺經濟事前監管的浪潮。我國也正在經歷類似過程,政策導向從促進發展、包容審慎,逐步走向“強化反壟斷,防止資本無序擴張”,及至2021年10月29日國家市場監督管理總局公布《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》,開啟了我國平臺經濟事前監管的初步探索。這些探索反映出傳統監管難以直接應用于平臺經濟的困境,順應了針對平臺經濟發展新的監管理論[2]和實施新的監管框架的客觀需要,平臺經濟治理已走到理念變革和框架重構的轉折點。

“平臺勢力”是平臺經濟中普遍存在、具有重要影響的作用力,尚未被充分認知和重視。將“平臺勢力”概念引入監管,有助于以合乎邏輯且可靠的方式,識別、描述和應對平臺經濟對公共價值帶來的系統威脅,幫助解決傳統規制方法不足以全面應對互聯網時代平臺經濟提出的廣泛議題和挑戰的難題[3]。當前關于平臺勢力的成因、影響和治理尚未形成共識[4],本文深入分析平臺勢力的內涵與生成,識別平臺價值與公共價值產生張力的異化機理和危害,探索平臺經濟治理的方向、框架和措施。

一、平臺勢力來源:價值體系與內部治理雙輪驅動

(一)平臺二重性與平臺勢力

平臺又稱多/雙邊市場(以下簡稱雙邊市場),可被定義為雙邊或多邊用戶(如買方和賣方,以下簡稱雙邊用戶)之間交換商品、服務、信息、注意力等的交易場所[5]?!捌脚_二重性”即平臺同時具有組織和市場兩種性質。自科斯把企業看成組織以來[6],人們往往持有市場與組織二分的觀點,而平臺實現了兩者的同一性[7]:“平臺”既指平臺企業自身,又指圍繞平臺企業形成的市場。

對于雙邊用戶,平臺作為市場而存在。平臺連接雙邊用戶,實現用戶之間的溝通互動,為用戶交易的匹配、達成和執行提供服務、資源和場所,成為用戶交易的載體和基礎設施,即成為用戶所在的市場本身。對于平臺,其組織形式是企業。平臺為了實現上述“市場”功能,建立將勞動力、資本、信息等各類資源聯系起來的機制,并維持持續運轉,由此形成若干個人或群體所組成的、有共同目標和一定邊界的社會實體,成為系統內的有序結構——企業組織[8]??梢?,圍繞平臺形成了兩類市場:用戶所處的市場是平臺企業為其組織的平臺市場;平臺企業自身也有其所處的市場,即與其他平臺企業或者提供類似功能的企業競爭的市場。

在二重性框架下,平臺市場內的“平臺企業—用戶”關系,已逐步引起社會各界關注。近年來平臺勢力概念被提出,以指代平臺企業對用戶產生的龐大影響力,其具體含義和涵蓋范圍正處于探討和不斷演進中。Cohen認為,平臺勢力是平臺使用技術協議連接表面上獨立的不同市場,并約束市場參與的能力[4]。Evens等從平臺企業不同的戰略定位出發,指出平臺勢力具有連接性、內容、消費者、資本四重結構,實現了對網絡基礎設施、接入權限、客戶關系、信用創造等方面的控制[9]。José等認為平臺勢力應更廣泛地包括平臺對公民福祉、平臺生態系統和社會基礎設施產生影響的能力[10]。郭漸強和陳榮昌認為,平臺勢力表現為平臺擁有的規則制定權、數據控制權、行為管制權、爭議處置權[11]。唐要家認為,平臺憑借技術、資本、信息等資源優勢,承擔了“數據信息節點、交易中介、生態規制者”三重角色,平臺勢力能夠影響平臺其他主體的權利享有,并能改變其意志和行為[12]。

綜上所述,平臺勢力是平臺企業對用戶產生的重要而廣泛的影響力。這里認為,平臺勢力是平臺對用戶能否進入平臺以及進入后在平臺上一切行為的影響和約束能力。平臺勢力(platform power)不同于“平臺的市場勢力”(platform market power)(見圖1,下頁),兩者分別描述了平臺企業在不同市場中扮演的不同角色。平臺勢力采用平臺內視角,考慮二重性下平臺企業與平臺市場中用戶的關系,平臺企業是用戶所處市場的組織者、價值引領者和管理者。平臺的市場勢力采用平臺外或平臺間視角,主要考慮平臺間或平臺企業與其他類型企業間的競爭關系,平臺企業是自身所處市場中的競爭參與者。

從監管角度來看,平臺勢力概念產生的意圖和過程表明,平臺勢力是在傳統監管無法完全適配平臺經濟、反壟斷不能完全囊括平臺對用戶綜合影響力的背景下,為了重新認識和滿足平臺經濟監管目標,試圖探索尋找新的有利于監管的概念的產物[2]。歐盟已將平臺勢力作為公共政策和監管日程的重要關注點,以及歐盟數字單一市場的重要考量因素[13]。應對平臺經濟已產生的和潛在的挑戰,需要深化認識平臺勢力生成、異化和治理的機理和規律,調整傳統監管的既有思路,重構監管格局,設計和實施新的監管框架、策略和措施。

(二)價值體系生成平臺勢力

平臺勢力在平臺市場的運作中自然產生。平臺企業在其組織的市場中,既引領價值創造,又主導價值分配,成為平臺價值體系的核心,這是平臺勢力的第一來源。

1.平臺引領市場創造價值

平臺企業是用戶創造價值的組織者和場所提供者。與傳統經濟(單邊市場)相比,平臺幫助用戶創造了額外的價值增量。

第一,平臺優化生產經營,降低用戶進入門檻。平臺為供給端用戶提供經營場所、客戶資源、營銷工具、支付和物流服務、決策支持等經營過程中的必需設施和關鍵資源。平臺改變了供給端用戶的生產函數,使更多需要經營前投入的固定成本,轉變為經營過程中按需向平臺付費、與銷售量相關的可變成本,從而更易達到盈虧臨界點。平臺不僅降低了供給端用戶進入市場的門檻,使更多原本無法開展生產運營的用戶能夠在平臺上交易互動,而且改變了用戶成本結構,使其能夠獲得更多盈利。

第二,平臺組織市場互動,降低用戶交易成本。在沒有平臺的情況下,僅依靠雙邊用戶自行互動的交易成本較高,可能導致一部分市場主體難以達成交易而退出市場。平臺以降低雙邊交易成本的方式組織市場:事前匯聚和提供信息;事中促進匹配,提供標準化交易流程;事后提供信息反饋和糾紛處理機制。交易成本降低使更多交易得以發生,交易創造的效用和價值也進一步增加。

第三,平臺產生網絡效應,給予用戶額外效用。平臺為雙邊用戶提供跨邊網絡外部性,即一邊用戶數量增多能夠提升另一邊用戶效用。該網絡效應具體表現為:每名新用戶加入平臺,都為另一邊用戶提供了更多選擇,有助于提高達成交易或互動的成功率、時效、匹配程度和滿意度,每次平臺上用戶達成交易或互動,雙方都使對方獲得這些效用提升[14]。平臺以此引領雙邊用戶互相給予傳統單邊市場無法提供的額外效用。

2.平臺主導市場分配價值

平臺企業是平臺市場價值分配的中心。平臺企業以自身效用最大化為導向,在提取價值的同時也主導用戶價值分配。在租、利潤和勞動收入三大價值來源[15]中,平臺企業主要是以核心服務獲取租和以跨界經營獲取利潤(見圖2,下頁)。

第一,平臺企業提供核心服務并獲取租。平臺組織市場的核心方式是連接雙邊用戶、服務于促進互動和交易。該服務對于平臺市場具有必需性和不可替代性,綁定用戶在平臺上的專用性資產,提高其轉換成本,使其一定程度上依賴和“附屬”于平臺。平臺基于核心服務,針對雙邊用戶精心設計非中性的價格結構[14],通過協調、影響用戶參與和交易互動收取租[15](由于效果與稅收類似,又被稱為“平臺稅”),在此過程中可任意分配價值給其選擇的用戶。例如,平臺向生產商提供推廣分銷產品的權利和流量,利用平臺算法和屏幕布局促進交易,并收取一定費用,這種核心服務能控制商品的位置和可見性,影響消費者決策,從而為雙邊用戶分配相應價值。

第二,平臺企業通過橫向或縱向跨界獲取利潤[16]。橫向跨界即平臺在核心服務之外,還同時跨越不同行業,提供其他可由第三方提供的附加服務,一般為核心服務的互補服務。即平臺向雙邊用戶提供交易互動相關的配套服務,并作為服務提供商收取費用。例如,經營者單獨構建支付、物流等服務的成本較高,平臺可集中構建并提供給雙邊用戶,幫助經營者交付商品和收款,為消費者購買和退貨提供便利??v向跨界即平臺在組織市場的同時,還延伸和兼顧市場中供給端用戶的角色,直接與需求端用戶互動交易、獲取利潤。平臺同時跨越自身所在的市場和平臺內市場,能夠獲得成本優勢,對非平臺自營的供給端用戶構成強有力的競爭。例如,一般經營者為獲得知名度和流量,必須在平臺廣告上加大投入,而平臺自有商鋪和產品不必支付此類費用。平臺既是市場互動和交易的組織者,又是附加服務供應商,或非自營用戶的競爭者和交易對手,增加了平臺勢力的復雜性。

(三)內部治理鞏固平臺勢力

平臺勢力在平臺市場的自治中循環加強。平臺企業在組織和服務市場的同時,還兼顧該市場的管理者角色,由此開展的治理即平臺內部治理(自治)。相對地,公共政策基于公共價值對平臺的治理可稱為外部治理(他治)[17]。平臺內部治理是平臺勢力的直接體現,有助于增強平臺對用戶的影響力,鞏固平臺勢力,形成正向循環、增強回路,是平臺勢力的第二來源。

平臺企業有動力實施內部治理[18]。內部治理是平臺企業防止用戶功利主義行為、保護用戶權益、建立用戶對整體平臺市場信任的重要工具。如果用戶能在平臺上實現滿意、高質量的聯結、互動和交易,就會更愿意使用平臺并為此付費,這有利于平臺企業實現自身價值提取最大化??梢哉f,平臺價值體系驅動了平臺內部治理。內部治理包括用戶準入、非中性定價、信息披露、交易規則、用戶行為協調、質量管控、糾紛解決、交易秩序和交易安全保障等。正因如此,諾貝爾經濟學獎得主梯若爾將平臺稱為“數字經濟的守望者”和“自律監管者”[19]。

用戶在平臺市場中需要接受內部治理。平臺企業在平臺價值體系中占據的核心地位,保證了其能夠在平臺市場范圍內獲得權威。平臺行使這種權威開展內部治理,在眾多不同利益用戶共同發揮作用的領域建立一致或取得認同,以便實現整體平臺市場的價值創造和提取。內部治理內嵌于用戶在平臺開展生產、經營、消費的全過程,從技術、社群、互動交易等各個層面全方位約束和影響用戶,而用戶想要通過平臺創造和提取價值,就需要遵循內部治理對其提出的要求。

二、平臺勢力危害:公共價值視角下的雙重異化

平臺勢力蘊含于平臺價值體系及其驅動的內部治理中,是平臺經濟中普遍存在的內生作用力,能產生重要、廣泛、復雜的影響,可以在經濟社會中發揮正向作用,也可因濫用而產生危害。公共價值是與個體或私域價值相對應的范疇,是指同時能滿足不同主體乃至全體公眾偏好的社會、政治和經濟關系屬性的表達[20]。公共價值存在于公眾的生產生活中,不僅要考慮優化配置效率以達到社會福利最大化,而且要考慮市場特征和運作促成的社會關系和社會影響的變化。

(一)平臺勢力特征及其與公共價值的張力

在理想情況下,平臺勢力服務于平臺市場整體創造更多價值、且對外部不產生負面影響,與公共價值不謀而合。然而,平臺勢力具有自利性、封閉性、外部性和一定的公共性,往往無法達到上述理想情況。

1.自利性

平臺作為營利性企業,其在平臺市場中開展的價值活動和內部治理,歸根到底都是服務于自身價值增加和效用最大化,并非以社會福利最大化為目標。平臺企業依托私人法權利實現的“自利”行為與公共價值體系倡導的“公利”責任并非完全重合,兩種價值體系客觀上存在張力。平臺可能實施對公共利益有害的價值創造和分配,或者執行“無效的內部治理”[21],因而需要適宜的外部治理即公共政策來緩解分歧。

2.封閉性

平臺為用戶提供服務,全方位掌控著用戶在平臺上的經營、交易、互動,形成相對封閉的內部體系,這也意味著外部力量想施加影響時,很難介入平臺運作的具體過程和操作。部分互聯網平臺正在崛起成為政府之外的管理者,成為一類新的非國家行為體[22]。某些公共政策希望排除的市場主體和行為,由于平臺企業的助長,反而在平臺市場內盛行,如果不進行有效規制,平臺企業將繼續以違背公共價值的方式獲取其利益。當平臺無法充分傳達監管者希望在數字時代維持的公共價值,公共政策又難以滲透和修正平臺運作時,就會對經濟社會造成嚴重不良影響。

3.外部性

平臺企業可以內部化平臺市場內用戶間的外部性,但難以避免地對平臺市場外產生外部性。例如,互聯網金融可能引發系統性風險,外賣騎手可能增加交通擁堵、危害交通安全等。平臺內部治理無法完全消除市場失靈[23],平臺非法外之地,沒有超出政策法規治理范疇。解決平臺市場產生的外部性問題,需要以公共價值為導向的公共政策予以約束,維護秩序、保障安全、捍衛社會福利。平臺經濟和其他監管較為成熟的經濟形式本應承擔對等的公共義務,否則將存在政策“灰色地帶”,給予平臺經濟監管套利的機會,對其他經濟形式構成不公平,擠壓其生存和發展空間。

4.公共性

平臺已逐步從一種技術工具和商業模式轉變為信息社會的核心組織形式,承擔著多重社會經濟角色。平臺廣泛匯聚市場主體,促成巨量互動和交易,影響眾多經營和消費行為,涉及政治、經濟、社會、文化等多個方面,甚至影響公民行使某些基本權利,這種重要的綜合影響具備一定的公共性。例如,社交平臺上個體的表達能力和傳播范圍大幅增強,平臺通過內部策略,能夠決定在什么程度上用戶得到表達權利,從而助長或消除特定公共感知。反壟斷等純粹的經濟方法難以充分處理上述綜合影響[4],而公共價值的介入能夠幫助揭示平臺經濟涉及的更廣泛的公共事務和政策議題。當前普遍認可的是,互聯網平臺引領的私人秩序,雖由非國家力量驅動,但其公共屬性正在逐步上升。法國2016年通過的《數字共和國法》(Digital Republic Law),就將平臺界定為公共設施[24]。

(二)平臺勢力的分層異化

平臺價值體系可驅動平臺勢力呈現雙重異化,向外挑戰公眾利益,向內壓縮用戶利益,從而危害公共價值(見圖3)。

1.向外異化挑戰公眾利益

平臺市場價值創造可能驅動不符合公共價值的行為。為了降低合規成本、減少業務發展約束、加速擴張、創造更多價值,平臺可能或明或暗地對抗公眾利益和監管,有意識地推卸責任,進行監管套利。此時平臺市場價值創造發生異化,在平臺市場外的更大范圍產生負外部性,擾亂市場和社會秩序,產生系統性風險和重大社會影響,挑戰公眾利益。

一是業務模式復雜化。平臺經濟不斷創新,業態之間不斷聚合,業務模式日益復雜,監管對這些新情況的判斷和規制存在滯后,難以充分了解和介入新興混合業態,這就會產生一定的監管空白或模糊地帶。平臺可能刻意加強業態聚合的復雜性與模糊性,強調互聯網和新科技的作用,以創新為借口對抗監管、推卸責任。例如,部分互聯網金融平臺將金融科技業務“自定義”為科技業務,試圖脫離現有金融管制,導致潛在風險難以管控。又如,電商業態中的直播帶貨業務構成復雜,既涉及廣告和代言人、品牌與促銷,又涉及內容傳播,還包含數據造假、刷單炒信等電商業態中的常見問題,這些會在一定程度上損害消費信心,帶來不良社會影響。

二是內部治理無效化。當平臺企業僅根據自身利益訴求開展內部治理,而無視甚至主動抵觸外部治理要求時,就會形成與公共秩序相違背的“內秩序”,即內部治理的無效化。一方面,平臺“不當容納”不符合外部治理要求的用戶、內容和產品。為了增加用戶規模和網絡效應、壓縮治理成本、增加收益,平臺通常對用戶及其行為合規性的注意、審查、管理等義務履行不足,并主張相關責任主要在用戶自身而非平臺,甚至有意放縱或鼓動不符合公共價值的用戶行為。例如,部分比特幣平臺默許非法商品交易;臉書(Facebook)被指控向用戶灌輸、放大恐懼和仇恨,激發憤怒情緒,以此提高用戶參與度、謀取利益;Instagram 被指控“鼓勵、誘導和促進”網絡出版商以及其他用戶利用“嵌入”工具展示受版權保護的作品。另一方面,“惡意排除”用戶正常的進入、內容和產品,濫用平臺權利。例如,社交網絡平臺封禁與平臺固有立場不一致的言論,針對某一類主體或立場,刪除真實合法的內容,或對其降低流量,甚至封禁賬號,剝奪用戶正常發表和傳播內容的權利。亞馬遜(Amazon)差異化、針對性地大規模封禁某些國家和地區的賣家,而不是以同樣標準對待全球所有賣家。

2.向內異化挑戰用戶利益

平臺企業價值提取可能驅動不符合公共價值的行為。在平臺企業自身價值提取與平臺市場整體價值創造之間存在利益沖突時,平臺企業可能實施不利于用戶和整體平臺市場效用最大化的價值分配。

(1)過度攫取租

平臺企業以各種方式過度攫取租,導致平臺上經營者的長期投資和創新活動減少[15]、利潤下降,產品質量和多樣性降低,消費者福利受損。

一是未言明的隱蔽框架??蚣埽╝rchitecture)即互聯網平臺與用戶的交互界面,由代碼、算法和數據構建,是平臺為用戶提供功能和服務的介質??蚣軐⒑Y選后的有限選擇呈現給用戶,影響和限定用戶在平臺上的行為,對用戶具有很強的掌控力。在交易型平臺,消費者真正的選擇范圍不是平臺上所有產品,而是主頁或搜索屏幕上提供的產品,對布局和可見性的控制使平臺處于可操縱交易的獨特地位。在非交易型平臺,平臺可在用戶不知情的情況下對內容曝光實施直接控制,通過聚合內容和引導流量在媒體市場生態中獲得高知名度和高收益??蚣懿煌该?、復雜、難以充分理解,平臺收取更多租的價值過程隱沒在平臺框架中,用戶往往難以識別夾雜其中的平臺利益及其實施的無形引導,而給平臺讓渡了更多價值。

二是受操控的定價機制。平臺以自身價值提取最大化為目標,制定對用戶的定價,操控用戶之間的定價,試圖攫取更多生產者和消費者剩余,扭曲平臺市場整體最優交易規模和最大化價值創造。其一,提高平臺對用戶的定價水平。平臺利用核心服務對用戶的掌控力,實施不公平合同,或者不公正地提高會員費和使用費[11]。例如,蘋果因對其應用商店內App發生的每一筆交易抽取30%的傭金(“蘋果稅”),經歷了多次反壟斷調查和訴訟,最終宣布對部分開發商降低或在一定時期內豁免傭金。平臺還可在相同定價的前提下,減少對用戶的服務和保障,實現實質上的提價。被削減的服務和保障通常包括勞動者休息、社會保險、消費者安全等用戶權利保障,以及虛假評價、虛假交易、虛假宣傳治理等交易秩序保障。其二,采取特殊定價方式?!按髷祿⑹臁币劳兄悄芩惴ㄩ_展精準個性化定價,能夠攫取大量甚至全部消費者剩余。最惠國待遇條款(Most-Favored Nation Treatment,MFN)限制用戶在平臺外的定價,約定用戶在本平臺定價必須為所有定價中最低,提升本平臺交易額以攫取價值。其三,代行或操控用戶間定價。平臺直接代替用戶定價,或者一定程度上干預、參與用戶定價,從而按照自身意愿收取更多租。滴滴等網約車平臺通常直接決定司機為乘客服務的價格,且該價格根據平臺意圖實時變動。亞馬遜等電商平臺上部分商戶按約定將定價權讓渡給平臺,換取平臺其他方面的優惠。在Airbnb等共享住宿平臺上,用戶自行定價、平臺建議定價,或者授權平臺直接定價三種方式并存。

三是被誘導的用戶投入。平臺匯集、留存和鎖定用戶,引導其大量投入各類生產要素和經濟資源,提升平臺業務總量和收取租的總額,但用戶不一定能夠得到上述投入的合理回報,反而可能效用受損。一方面,誘導用戶在本平臺投入更多勞動力、注意力和數據等,開展更多種類的核心業務,拉動更多交易互動在平臺上聚集。例如,算法激勵使靈活就業者在平臺上工作過長時間;“信息繭房”鎖定用戶注意力,使其在平臺上不斷查看更多內容;商家為增加店鋪網頁獲得的電商平臺流量,在平臺上開展直播業務,商家綁定平臺程度加深,拓寬了平臺收取租的來源。另一方面,影響用戶在其他平臺上活動的容易程度,減少用戶在其他平臺開展業務和投入資源。通過屏蔽鏈接、妨礙用戶數據轉移、算法操控、流量限制等方式,以及“二選一”等排他性規則和條款,降低平臺開放度、限制用戶多歸屬。

(2)過度攫取利潤

平臺為了獲取更多利潤,優待有利于其橫向、縱向跨界業務的用戶,扭曲和減損其他用戶獲得的服務和效用。

平臺在橫向跨界盈利模式下開展“自己人優待”。平臺將使用其自營橫向服務的用戶視為“自己人”,給予其核心服務方面的額外優待和優勢,而其他用戶作為“非自己人”則在競爭中處于劣勢。平臺核心服務顯性或隱性地決定各類關鍵資源的分配,包括用戶準入、搜索結果和排名、網頁展示位置、內容和廣告投放、推薦和過濾、交易匹配、聲譽機制、活動優惠和忠實折扣等。附加服務作為核心服務的內部互補產品,可以憑借核心服務的傾斜,成為用戶的優先選擇,實現捆綁搭售。例如,使用亞馬遜海外倉(Fulfillment by Amazon,FBA)服務,能夠使商戶獲得亞馬遜平臺的流量傾斜,提高商品的Listing排名,增加曝光次數,優先將產品呈現給消費者,擴大成交規模,并節省自行投放廣告的費用?!白约喝藘灤毕鄳獙е铝恕胺亲约喝丝链?,客觀上排斥了與平臺自營附加服務競爭的第三方服務。

平臺在縱向跨界盈利模式下開展“自我優待”?!白晕覂灤奔雌脚_在其主導的平臺市場內部,兼顧用戶角色開展自營業務,既當“裁判員”又當“運動員”,在與其他普通用戶的競爭中,利用核心服務謀取額外優勢和不公平利益。例如,亞馬遜平臺根據其掌握的非自營商戶交易情況,調整自營商品價格和客戶推送策略,通過追加和交叉銷售等方式提高收入和利潤;蘋果應用商店對蘋果自營和非自營App采取不同的利潤抽成政策;微軟操作系統捆綁安裝IE瀏覽器;谷歌搜索引擎為谷歌自營產品提供更優先的搜索結果顯示排序。平臺還“苛待”或直接排除與其自營用戶競爭的非自營用戶。例如,蘋果應用商店下架對自營App有競爭的非自營App;亞馬遜平臺以知識產權保護等為借口,采取商品下架、封店等方式,將對自營商鋪有威脅的非自營商品和商家“踢出”平臺。

三、平臺勢力治理:新型事前事后二元融合監管

平臺價值與公共價值之間存在張力,根植于前者的平臺勢力可能對后者造成損害。應對平臺經濟對傳統競爭政策和監管模式的挑戰,有必要建立事前事后二元融合的新型監管框架,實現平臺經濟治理格局的重構。

(一)反壟斷與平臺勢力監管的差異

一些平臺即使沒有足夠的市場勢力,無法被判定為具有壟斷地位,也能通過平臺勢力對用戶和社會公眾產生很大的影響[2]。平臺勢力治理與以市場勢力概念為基礎的反壟斷之間存在交叉,更存在差異。

1.規制對象差異

反壟斷基于市場勢力,關注平臺企業所處市場中的競爭關系。反壟斷保護諸如價格、質量、選擇等特定的競爭參數[4],考察平臺企業的行為是否能夠獨立于平臺企業所處市場的競爭對手和消費者。為此,需要清晰定性或者定量界定平臺企業所處的市場范圍,并以市場占有率等指標衡量其市場勢力,因而反壟斷規制的一般是大型平臺企業。

平臺勢力治理關注用戶所處的平臺市場,聚焦二重性視角下的“平臺企業—用戶”關系。不同規模的各類平臺企業,即使不具有壟斷地位,也可借由平臺勢力產生影響力和控制力,其規律依照平臺經濟特點,具有一定的共性。尤其在信息社會與互聯網時代,“平臺企業—用戶”關系呈現復雜性,平臺市場體系內不良行為帶來的危害更加抽象、隱蔽,具有迷惑性,造成了新的不確定性和市場失靈的新根源。為此,需要從平臺這種特定經濟形態出發,理解該框架下各種業態形成的行業或商業慣例,根據平臺勢力的運作機理和特點開展監管。

2.監管目標差異

反壟斷是多目標的,但目標間的優先級存在一定爭議。從反壟斷的起源、學理、立法和國內外實踐來看,其一直將消費者福利放在非常重要的位置;同時,反壟斷通過保護競爭對經營者形成了一定程度的保護,但是直接保護具體經營者并非反壟斷的主要目的。美國在反壟斷方面擁有厚重的歷史積淀,芝加哥學派在其中曾占據主流,以“促進經濟效率”為主要目標,關注以消費價格衡量的“消費者福利”這一特定結果,一定程度上忽略了濫用市場勢力對生產者、創新者和企業家等造成的損害。近期崛起的新布蘭迪斯學派不提倡使用反壟斷來實現一系列不同的社會目標,比如增加就業、增加消費者福利或減少不平等,主張關注、調查競爭過程,追求市場結構而非某個特定結果,采取一系列更廣泛的措施來評估市場勢力。上述爭論中,不論是哪一派,其核心著力點都是經濟層面的結構和效率問題。

平臺勢力的監管目標應更廣泛。一是反壟斷基于競爭關系的分析往往無法捕捉平臺勢力對用戶社會生活帶來的無形損害,甚至是對基本權利的損害。例如,平臺“以服務換數據”,了解、預測、甚至干預和塑造用戶行為,引導其轉向他人期望的商業甚至政治結果。臉書收購WhatsApp不違背反壟斷法,但由此帶來的數據合并妨礙了個人對其數據的有效控制。劍橋分析公司利用平臺數據影響選舉投票,平臺、技術公司及其專家在個人選擇和公共責任之外創造了新的權力形式。美國聯邦貿易委員會委員伊迪絲·拉米雷斯指出,平臺規則和算法數據分析可能“意外地根據不應使用的類別對人進行分類,如種族或性別”,這種歧視性可能助長現有的不平等現象。2019年臉書曾因故意按照種族、性別和宗教來投放廣告,被美國住房和城市發展部起訴?;ヂ摼W平臺逐漸成為社會生產和居民生活的基礎設施,社會效應也應成為平臺勢力治理重點。二是平臺勢力治理不僅包括以消費者為導向的經濟效率問題,而且關注生產者和經營者的效用問題。從平臺勢力的概念和內涵出發,其治理需要考慮平臺對各類用戶的影響,不僅保護消費者的合法權益,而且將保護平臺語境下的經營者和勞動者權益作為重要目標。為用戶營造良好的平臺營商環境和平臺消費環境,是平臺勢力治理的客觀需要,也是平臺治理水平的重要判斷標準。

3.實施方法差異

反壟斷是典型的事后監管(其中并購審查是事前事中事后監管)。反壟斷采用一事一議的方法,在某一市場主體的某一行為發生后,基于經濟學分析,進行相關市場界定和市場勢力評估,并在必要情況下針對反競爭行為采取充足的救濟措施[4]。對于平臺經濟,尤其是變化迅速的互聯網平臺領域,運用這種方法顯得較為遲緩且存在一定難度。反壟斷是向后看、追溯性的,效果較為緩慢。對當下反競爭行為的處罰,將對未來此類行為起到威懾效果,但對在此期間受到損害的競爭者幫助有限。占壟斷地位的企業無法參照明確的指導方針來決定能或不能做什么,面臨法律上的不確定性。同時,反壟斷采用建模的方法描述和確認危害,該過程可能存在困難并造成相應監管負擔。并非所有危害都能被建模,并量化或者描述成反壟斷要求的范式;某些可能導致系統崩潰的情景,其風險機制具有復雜性和不確定性,基于建模的判斷有時存在困難或爭議,且成本較高。

除事后監管外,平臺勢力也需要事前監管。這種行為主義思路不以判定相關市場、“壟斷”地位及其導致的“損害”為前提,以一個步驟取代了傳統上通?!昂臅r費力”的三步驟分析程序,能夠快速反應、填補信息差,對已發現問題及時干預,有利于解決動態變化的數字環境中的市場失靈。事前規定以準自動的方式施加義務,以統一明確的規則直接約束不當行為、建立事前威懾,設置“紅綠燈”確保平臺履行義務,對特定行為造成的(也許難以預計的)后果進行確定性的預防。例如,系統性金融崩潰或者系統性歧視帶來廣泛的經濟社會影響,這些危害具有異質性和不可通約性,難以預測何時發生或將發展到什么程度,更需要確保在突變發生之前將其阻止。監管機構需要權衡預見性規制和事后反應的利與弊。對于可能造成較大范圍影響的危害,更好的解決方法也許是借由事前規則,提前降低危害發生概率,構建“護城河”,避免系統性崩潰。歐盟委員會曾指出,亟須針對平臺經濟建立事前監管。

(二)事前事后融合監管框架的構建

基于平臺勢力視角,引入事前監管制度,使事前監管與反壟斷相互補充、相互交叉、相互協調,形成事前事后融合的新型監管框架,實現平臺經濟治理的全鏈條整體性升級。

1.綜合監管:實現分工互補

綜合監管體現在兩個層面:其一,事前監管與反壟斷分工合作,點面結合,堵塞監管漏洞,實現全面保障。其二,該事前監管應該是一種新型的類似行業視角的“平臺到用戶”(platform-to-user,P2U)綜合監管。

平臺勢力綜合體現了平臺企業通過價值體系和內部治理對用戶施加的種種影響力,與經濟、社會和個體利益緊密連接,需要整體性的綜合監管。2019年7月生效的《歐盟商業平臺條例》又稱為“平臺到商業用戶”(platform-to-business,P2B)法規,明確了數字平臺面向商業用戶的事前行為準則,即平臺行為必須公平、透明,且平臺需要為商業用戶提供糾紛解決新途徑。開展P2B監管是開展平臺內關系事前監管的有益嘗試,歐盟《數字市場法》就是以此為基礎擬定的。這里認為,平臺勢力監管應在P2B基礎上向P2U綜合監管轉變。將監管范圍由平臺與商業用戶的關系擴展到所有用戶和更廣的治理目標,根據平臺勢力生成和異化的機理,明確事前行為準則。從監管范式來看,該方式借用傳統的“行業”視角,將各類大小平臺納入平臺勢力的綜合性監管,既區別于傳統“價格、數量、質量”三維度的公共事業監管,又不同于挑選贏家和輸家的產業政策[25]。針對各類不同行業和業態的平臺,收集市場主體的數據和行業信息,建立行業特定知識,把握業態特征,關注和厘清業務實質,考慮不同商業模式,針對“平臺企業—用戶”關系作出適宜、全面的規定,維護所有用戶和利益相關方權益、公眾和國家利益,防止失序、保障發展,保護公平、健康、道德和安全。

事前監管的立法目的與反壟斷法不同,且存在互補關系。例如,歐盟高度關注事前監管與競爭監管的關系,并指出兩者的互補性將成為未來的指導原則。反壟斷更適于針對壟斷平臺企業進行專門監管,與事前監管的全面規制相配合,在平臺經濟未能形成事前規則共識的領域,進行針對性的監管探索,實現具體“點”上的突破。例如,對于平臺互相屏蔽鏈接、不互聯互通、影響用戶效用的問題,國內外存在各種相互沖突的看法。已有判決認為該行為不具有正當性,但FTC訴臉書案中,初審法官認為:盡管臉書不對其競爭對手開放API,影響了對手和用戶的效用,但無須禁止該行為,因為即使壟斷者也沒有義務幫助競爭對手。對于有爭議的議題可優先采用反壟斷“一事一議”的事后視角開展探索,與事前監管相互補充、點面結合,彌合分歧、彌補漏洞。

2.分類監管:推動交叉強化

反壟斷與事前監管的交叉治理,即從反壟斷視角出發,識別出符合條件的大型平臺,建立專門的事前治理規則,甚至成立專注于數字經濟領域大型平臺企業的專設監管機構,這又被稱為“和風細雨式”監管。新布蘭代斯學派主張某些壟斷結構——即“大”本身會帶來損害,為這種監管方式提供了理論基礎。反壟斷與事前監管混合,能夠很好地規制大型平臺的“平臺勢力”本身蘊含的固有損害,實現對其的強化治理。同時,該方式沒有涉及小平臺的侵權行為,對中小微企業適度減輕責任,降低合規成本,留有更多選擇和成長空間,能夠優化市場結構,促進創新和競爭。

該思路順應了超大型互聯網平臺引起各國監管者警惕的趨勢,逐步成為國際通行做法。歐美均定義和劃分特殊平臺,將其作為“關鍵平臺”納入重點監管。歐盟《數字市場法》將規模較大、覆蓋范圍較廣、對歐盟內部市場具有重大影響的互聯網平臺定義為“守門人”?!笆亻T人”權力是指平臺對消費者、商家或競爭對手進入該平臺市場的控制能力[2],依據定義其應是平臺勢力的一部分。歐盟要求“守門人”承擔更多責任和義務,對其不當行為進行重點規制,以確保數字市場的公平性和開放性。類似做法還有美國于2021年6月提出的《終止平臺壟斷法案》《美國選擇和創新在線法案》等草案,將滿足一定條件的大型互聯網平臺定義為“主導平臺”“關鍵交易伙伴”等進行專門管理,明確相應的事前規則。

我國也開始初步考慮和嘗試關鍵平臺監管?!痘ヂ摼W平臺分類分級指南(征求意見稿)》中界定了“超大型平臺”,其中“限制能力”條件(即平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費者的能力)參考了“守門人”定義。為平衡我國平臺企業的規范和創新發展,宜在關鍵平臺事前規定的設置上,在納入范圍、義務設定、干預方法等方面采取相對溫和的基調;在后續不當行為處罰的設置上,主要采用罰款和行為糾正措施,謹慎使用拆分、出售,或禁止、隔離自營業務等較為激進的結構性手段,繼續保持和加強我國平臺經濟的競爭力。

3.協同監管:促進合作協調

反壟斷與事前監管之間,可建立合作協調機制,使其共同發揮作用。一是建立知識儲備。反競爭的影響永遠無法被抽象地認定,在基于行業視角的事前監管開展行業調研、產品設計和商業模式調查、沙箱監管、政策效果反饋和評估等監管活動時,可形成深刻的行業理解,提供給反壟斷監管者,增強其行業背景知識儲備。二是建立轉換機制。當反壟斷所識別的不當行為已成為典型的和普遍的,出現得足夠頻繁以至于形成了明確的原則時,可權衡監管效果、程序和成本,將部分壟斷行為轉化為事前監管應禁止的行為,這是基于競爭行為準則的更具前瞻性的方法,有助于使兩種監管方法相互促進,提高監管效能。三是建立協同機制。反壟斷還可與事前監管信息共享、加強合作,開展聯合執法,疊加規制的震懾力和約束力,降低執法成本。歐洲競爭網絡(European Competition Network,ECN)制定了《數字市場法》執法與競爭執法的協調合作機制,掃清了程序層面的障礙,保證了執法資源的最佳分配。

(三)事前監管措施的完善建議

平臺勢力的事前規制需要采取“責任為本、權力平衡、規則導向”的思路,建立新型的P2U監管模式,制定完善符合平臺勢力運行機理和特征的監管措施。

1.明確平臺責任,完善外部治理

平臺經濟是公共政策與內部治理同時發生作用的領域。為使公共價值更多地影響平臺勢力,有必要理清內外部治理的關系,合理設置并適當加強平臺責任,科學配置與之相適應的外部治理,實現平臺經濟的規范與發展并重。

第一,合理設置平臺責任。平臺企業組織市場時,應面向所有類型的用戶承擔維持市場秩序的責任,并考慮和管理平臺市場造成的各類社會效應,承擔包括內容、隱私、未成年人保護、非歧視、社會保障等方面的責任。例如,TikTok(抖音海外版)簽署了歐盟的《反虛假信息行為準則》,承諾“解決假新聞的傳播并提高透明度”。平臺企業開展內部治理時,應更加關注用戶合規,承擔對用戶及其行為的前置治理責任,承擔必要的注意、審查和管理責任,發現違法違規行為立即停止服務,及時采取措施防止可能的危害,并向監管部門報告和反饋相關信息。為平臺設置適度、必要的公共責任,既要順應平臺內部機制,又要試探責任邊界,避免賦予平臺不合理或過重的責任。為確保在維護公共利益時平臺不缺位、提供必要保障,同時控制平臺合規成本、保持平臺競爭力,可面向平臺企業開展監管對話和壓力測試,確定符合平臺實際的責任范圍。鼓勵平臺企業采用信息化自動化手段開展盡職調查,并與政府進行信息交換,綜合考慮經濟可行性、公共利益和極端情況,建立平臺盡職免責機制和責任調整機制。

第二,科學配置外部治理。一是加強信息溝通和調查研究。收集重點行業、重點平臺及相關內外部市場的信息,進行持續觀察和溝通,實施各類調研、約談、沙箱監管、征求意見、專題研究,發布各類調查報告和指引、指南。暢通平臺向監管機構主動溝通的渠道,以提供案件線索、用戶信用信息、政策效果反饋和相關建議等。二是實現責任互補。在平臺語境下,許多責任需要內外部治理共同完成,如安全和法律執行、提供公共商品,甚至共同判斷什么符合公共利益等[20]。其中,外部治理需要承擔平臺做不了或代價太大的治理責任,避免影響平臺創新和發展。例如,區塊鏈平臺的“了解你的客戶”(Know Your Client,KYC)責任更多地需要政府介入。治理虛假評論的責任則需要平臺和政府共同承擔。亞馬遜為了鼓勵購買者填寫真實評論,加大平臺獎勵和資源投入,效果依然有限;英國監管機構加強了對虛假評論和刷單的調查和處罰力度,卻取得了顯著的效果。三是實施日常審查。平臺應定期向監管機構提交合規自查報告和第三方審計報告,對責任履行、平臺安全性等重要事項進行審計,供監管機構審查。賦予監管機構實施廣泛的日常商業調查和審查、專項行動、臨時措施的職責,允許其任命監督受托人監督平臺合規情況。關注和評估新服務和新商業實踐,對新環境作出靈活反應,及時應對新的不當行為并從“干中學”中受益,為后續政策制定提供支撐。

2.理順權利關系,保障用戶權益

更好地維護和保障用戶權益,應完善平臺企業與用戶間的權利關系界定,明確規定用戶在平臺市場內擁有的權利,增加用戶話語權,對沖平臺企業對用戶權利的挾裹和剝奪。

第一,賦予用戶知情權?;ヂ摼W平臺用數據、代碼和算法構建的數字化功能和服務,對用戶權益的影響較為隱蔽、較難認知和理解。應明確用戶對與其相關的關鍵信息具有知情權,提升平臺透明化程度。建立平臺信息披露機制,規定平臺必須強制披露的信息范圍,并鼓勵平臺在此基礎上開展額外的自愿披露。平臺需要披露數據搜集和使用機制、算法運行機制和關鍵參數、各類服務條款和平臺規則的設立與變更等重要信息,主動報告可能的利益沖突,充分揭示平臺對用戶施加的影響,使用戶了解優化自身利益的途徑。監管機構需要明確規定平臺信息披露的具體內容、時效、程度、方式、一致性和表達規范等。

第二,賦予用戶決策權。用戶對自身在平臺上的各類行為應享有自主決策權,包括經營者應享有自主經營權,自行掌控開展業務的方式和價格等要素,消費者應享有自主選擇權等。一是明確權利歸屬。平臺不得單方面代行或干涉用戶決策,且必須為用戶提供足夠多的選擇。如果平臺與用戶約定代其行使決策權,必須用戶明示同意且可隨時取消,平臺不得附加其他條件。二是規定讓渡權利的方式。平臺代替用戶進行決策,需要給予用戶相應的報酬、福利或補償,建立相應的保障機制。例如,如果共享經濟平臺代替供給端用戶定價或決定勞動時間,則應將該用戶視為員工給予相應保障。2021年2月,英國最高法院裁定,由于優步(Uber)決定了司機為乘客提供服務的價格和方式,司機應被視為平臺員工而非零工,并享受最低工資和帶薪休假等部分英國勞動法權益。

第三,賦予用戶分配權。一是建立價值分配評估機制。為了使用戶和監管機構充分了解平臺市場內的價值分配情況,可要求平臺披露與各類用戶間的價值分配報告,提供平臺企業與用戶的價值分配情況,包括平臺提取價值的總額及其構成、商業用戶平臺內業務的利潤率、個人用戶在平臺上的價值提取是否合理、充分等,并附上財務報告。監管機構通過分析平臺價值提取對雙邊用戶的影響,及其隨時間的變化情況,評估平臺企業是否依靠平臺勢力過度攫取價值、操縱價值分配,影響平臺市場的長期健康發展。二是建立價值分配調整機制。面對平臺企業主導的資源和價值分配,賦予用戶一定的對抗能力和調節機制,使其擁有一定的主動權。平臺制定的與經營者和消費者密切相關的費率,需要與消費者協會或工會磋商。平臺用服務換取用戶資源并以之盈利,應給予用戶相應的權益保護和獲取收益的渠道。例如,平臺使用用戶數據盈利,不能泄露用戶隱私或減損用戶權益,用戶還應從平臺處分享自身數據資產產生的收益。為此,可建立許可、信托等數據共享機制和數據質量評估機制,指定值得信任的中介機構代表用戶評估數據價值,數據所有者則基于公平、合理和非歧視性的原則獲得報酬。三是建立糾紛處理和司法援助機制。平臺必須建立內部投訴處理系統,如果用戶認為平臺對其實施了不當行為(如在沒有合理原因的情況下暫?;蚪K止用戶交易、屏蔽內容或封禁賬戶),能夠首先通過平臺內部渠道“上訴”;行業組織和消費者協會能夠組織集體訴訟,將平臺告上法庭,以制止任何違反事前規則的行為。

3.確保平臺中立,重塑行為規則

通過隔離利益沖突,確立平臺的中立立場,通過深入了解、監督和糾正算法,建立公平的平臺規則。

第一,確立平臺中立原則。平臺中立即平臺服務和內部治理能夠不偏不倚地公平對待所有用戶。平臺為了更多攫取利潤,往往將橫縱向跨界與核心服務關聯,有意深度耦合“租—利潤”關系,方便非中立地進行“自己人優待”或“自我優待”。為此,應針對性地設置事前規則,保證平臺收租不能與獲取利潤的行為聯動。平臺開展橫向盈利活動,應允許第三方服務提供商接入平臺,不得以進入平臺和使用核心服務為條件,要求用戶使用平臺自營附加服務,或排除第三方服務。平臺開展縱向盈利活動,應對自營商家和非自營商家一視同仁,使自營店鋪成為平臺市場中的普通競爭者。

第二,塑造公平平臺規則。平臺攫取租或者利潤,主要依靠以代碼為載體的數字化規則,充分體現了“代碼即法則”理念。例如,平臺不一定需要與用戶簽訂書面排他性服務合同,只要運行平臺內置的流量降權規則,就能直接形成影響用戶行為和選擇的實質性壓力。數字化規則欠缺透明度、清晰度和可解釋性,難以識別和評估危害,某些情況下形成了弱監管的客觀事實,有時監管機構僅簡單化予以禁止或者不予監管。例如,印度直接禁止亞馬遜、沃爾瑪等電商平臺通過附屬公司銷售自營產品,采取了簡單化的結構主義規制,而沒有深入規則層面進行干預。又如,研究表明,在谷歌搜索白種人的名字比搜索典型非洲裔美國人的名字更容易得到中性結果,但如果無法訪問底層編碼和數據,幾乎不可能就是否存在歧視作出裁決[2]。因此,應切實增強公共政策干預平臺規則的能力,了解、監督和糾正不合理規則是使平臺立場更契合公共意圖的必不可少的方式。一是算法調查。采用多種方式調查平臺規則依托的算法,了解作用機制和相關影響:直接訪問代碼和數據,要求提供相關文檔、偽代碼和一般性解釋,采用動態分析、靜態分析或手動代碼審查,對自動決策系統進行全面檢查;將算法視為“黑箱”,分析該算法的輸入和輸出來研究該系統內部的運作機制;采用調研等傳統方式獲取信息。二是事前審查。指定專門監管機構制定算法開發的倫理、原則、環境、指南和工具等相關標準,并監督復雜算法的開發、分銷、銷售和使用。引入專家判斷,實施上市前審查,即重要、復雜的新算法的分發或銷售,需要在專家和監管機構證明其預期用途和預防措施安全有效后進行,在不扼殺創新的情況下將可接受的算法引入市場。三是危害糾正。建立算法系統問責制度,對于已產生危害的算法進行正式調查。對危害進行補救,要求相關責任人停止錯誤行為,防止問題在未來再次出現,并提供有效且成比例的補救措施;監管部門監控和確保補救措施的施行,并評估其有效性。

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The Formation,Dissimilation and Governance Integrating Ex-post Antitrust and Ex-ante Regulation of Platform Power

XU Di-di

Abstract: The governance of platform economy needs to achieve concept change and framework reconstruction relying on a new regulatory concept ——"platform power". The core of platform power is the platform-user relationship under the perspective of platforms' duality,and the complex formation mechanism of platform power can be scrutinized from value system and internal governance of platforms. Characteristics of platform power mean that dual dissimilation,namely shirking public responsibility and over grabbing rents and profits from users, may occur and harm public values. Platform power differs from "platforms' market power" in antitrust, and platform power governance needs to introduce a new ex-ante regulation of "platform-to-user"(P2U), to build together with antitrust a framework integrating ex-post and ex-ante regulations,in which the two parts can supplement, reinforce, coordinate with and be transformed to each other. During the construction of the ex-ante regulation, special attention need to be paid to responsibility allocation, users' rights and platform rules.

Key words: platform economy governance; platform power; platform antitrust; ex-ante regulation

作者簡介:許荻迪,商務部國際貿易經濟合作研究院副研究員。

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