“責令罰”及其適用研究

解志勇 唐安然

摘要：以“責令”方式作出的制裁性行政行為，具有適用廣泛性與實施靈活性的特點，形成了一種不同于以內容為劃分標準的新型處罰，即“責令罰”。責令罰有廣義、狹義之分，通過對相對人作出行政命令的方式，來限制或禁止經營主體的違法經營行為，具有行為、方式和結果三項構成要件。相較于其他處罰種類，責令罰的威懾力更具附帶性和補充性，發揮著“以威懾為表，以恢復、治理和預防為里”的制度功能以及“與其他處罰種類相輔相成”的體系功能。責令罰在適用時，一方面需遵循不當聯結禁止的“入罰”原則、合乎比例的“幅度”原則、正當程序原則和目的正當的“出罰”原則，以防止處罰權的濫用和對相對人權益的侵害;另一方面應根據不同情形，分別作為：違反禁止性規定時的直接罰、無法進行資格罰時的替代罰、作為資格罰后續的補充罰、違法行為無法糾正時的從重罰和情節嚴重時的加重罰，以更好地平衡威懾與預防的處罰目的，實現恢復與治理的行政目標。

關鍵詞：責令罰;責令行為;行政處罰;威懾與預防;恢復與治理

中圖分類號：D922.1? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2022）07-0117-10

引言

行政處罰類型的劃分一般以內容為標準。目前《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）中列舉的幾項處罰，分別以名譽、財產、資格、行為和人身為處罰內容，處罰方式多為“行政機關依職權執行”。只有“責令關閉”“責令停產停業”是例外，雖為行為罰，卻具有“責令相對人履行”的特殊處罰方式。根據處罰方式的不同，行政處罰可被劃分為“行政機關依職權執行”的處罰與“責令相對人履行”的處罰，后者可自成一類，稱為“責令罰”。其中，“責令關閉”“責令停產停業”及其各種變型，可歸入狹義之責令罰;而內嵌于其他行政處罰種類之中的“責令改正”則歸入廣義之責令罰。對“責令罰”這一新型行政處罰予以類型化，并探究其內涵與適用，一方面可以對目前廣泛適用的責令行為予以規范，凸顯以行政命令為處罰方式的責令罰之特殊功能;另一方面可以為行政處罰種類的劃分提供全新的視角，完善行政處罰類型體系，提升社會治理效能。

一、“責令罰”的類型化及其特征

不同于現有以處罰內容為標準劃分的申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰，以“責令”方式作出的制裁性行政行為，構成了以要求相對人主動履行處罰決定的方式為劃分標準的一種新型行政處罰，亦即“責令罰”。其最主要的特征體現在處罰對象、處罰內容和處罰方式上。

（一）責令罰類型化之法律依據

《行政處罰法》中規定了“責令停產停業”“責令關閉”屬于行政處罰，“責令改正”雖屬行政命令，但若溢出補救性，產生制裁性，也構成行政處罰。與此同時，法律規范中出現具有行政處罰性質的“責令行為”很多，雖不直接表述為“責令停產停業”“責令關閉”，但毋寧展現了“責令停產停業”“責令關閉”的變型或適用情形。據此，可將以“責令”方式作出的行政處罰歸為一類，亦即“責令罰”。

1.“責令停產停業”及其變型

“責令停產停業”是《行政處罰法》第9條第（四）項明定的一種處罰種類，其存在多種變型（如表1所示）。針對不同的違法行為、違法程度和危害后果，行政機關所作出的“責令停產停業”的波及范圍和處罰程度是不同的。

具體來說，首先，“責令停產停業”的對象是有產有業者，包括從事生產經營活動的法人或其他組織，也包括從事某項事業的經營個體。其次，“?！币馕吨巴Ｖ埂?，未明確附加期限，即視為無期限的停止。鑒于《行政處罰法》之外的其他法律條款中區分了“責令停產停業”和“責令暫停相關業務”，可知如此。再次，停產停業的范圍是全部經營事業還是部分，屬于行政機關裁量空間，需要根據具體情況具體判斷。同樣，其他法律條款中也區分了“責令暫停相關業務”“責令停止經營”以及“責令停產停業，直至吊銷許可證”等。

實際上，“責令停產停業”及其變型是對行為人經營自由和從業自由的限制或剝奪，具有一定的制裁性，但同時也具有防范性和補救性。因為責令停產停業的目的有時是為了“停業整頓”以便糾正違法行為，再次恢復經營和從業。如果整頓的結果符合要求，那么經營者和從業者繼續從事相關活動，既有利于保障經營從業者的經營和從業自由，也有利于促進經濟發展等社會利益的維護。就此而言，暫時性地停產停業的補救功能以及防范功能大于制裁功能。鑒于此，有學者認為，責令停產停業的制裁性沒有罰款、吊銷營業執照等處罰種類嚴厲，故而可參照刑罰中的主刑和附加刑的區分，而將其歸入“附加罰”的范疇，以凸顯其制裁性不強，并經常與其他類型的處罰一并適用的特點。① 該觀點具有一定道理，但還是有必要區分“責令停產停業”的波及范圍和影響程度。如果是無期限地停止全部范圍的經營和從業，那么其制裁性相當明顯，不亞于罰款、吊銷許可證等處罰的嚴厲程度。將“責令停產停業”視為一個類別，涵蓋“暫停相關業務”“責令停業整頓”“責令停止經營”“責令停產停業、直至吊銷許可證”等不同處罰范圍和程度的具體責令行為，并在尊重行政機關裁量權的基礎上加以適用是更為妥當的。

2.“責令關閉”及其適用情形

《行政處罰法》應實踐需要將“責令關閉”作為新增的處罰種類。事實上，早在《行政處罰法》修改之前，諸多法律規范中已經出現了“責令關閉”的條款，確實都具有制裁性。責令關閉的適用對象是企業等經營者，屬于較為嚴厲的一種處罰種類。其適用具有以下六種表現形式（如表2所示）：

一般來說，責令關閉是針對違法行為情節嚴重作出的。除了經營者的經營行為本身違法且情節嚴重之外，當出現經營者未取得生產經營許可證或者生產經營許可證被吊銷，違反禁止性、強制性規定，無法改正、必須關停，以及會對當事人合法權益造成嚴重損害的情形時，也會適用責令關閉。責令關閉沒有期限，其只是一個瞬間的行為，該動作并不具有持續性，但關閉后的結果，即為該經營企業歸于消滅。正是由于責令關閉對經營者的經營權益影響巨大，所以責令停止一般可以由相關主管部門作出，但責令關閉，則需要相關主管部門報經有批準權的人民政府批準，或者提請有關人民政府依據國務院規定的權限方可作出。從這個意義上說，責令關閉屬于處罰的最后一個階段，若前期的改正或其他種類的處罰能夠實現目的，則無需適用責令關閉。而一旦適用，需謹慎待之。

3.“責令改正”溢出為“責令罰”

就《行政處罰法》的體例安排和條款設置來看，責令改正不具有制裁性，不屬于行政處罰?！缎姓幜P法》第28條中規定了“責令改正”，并將責令改正定位為行政處罰之前的活動，將責令改正解釋為第9條兜底條款的空間并不存在。況且，就責令改正的文義來看，其是對違法行為的改變和糾正，旨在恢復和補救違法行為造成的不當后果，談不上制裁性。② 現有法律條款中責令改正不限于字面表述，而是存在諸多變型。凡是責令對違法行為的改正，均可歸入責令改正。具體說來，責令改正可分為“對違法行為的停止”，即責令不作為;“對違法行為的補救”，即責令作為;“對應履行而未履行義務的履行”，即責令履行義務（如表3所示）。但法律條款對暗含責令改正意蘊的責令行為規定，并非僅是責令不作為、責令作為和責令履行義務三者的擇一適用，還可能是對這三者進行排列組合，以全方位實現違法行為的改正。

當責令行為要求行為人基于違法行為而采取補救措施，行為人卻付出了比恢復原狀更多的“代價”時，已然具有了制裁性。③ 即使責令行為名為“責令改正”，但只要溢出了違法行為修復，產生制裁性后果，即為“責令罰”。有學者提出，行政機關作出的責令行為盡管以補救和恢復為目的，但在其向社會公布的情況下，卻可能對被責令者產生社會聲譽等方面的不利影響，因而實際上產生了申誡罰的后果，借此認定該責令行為具有制裁性。④ 值得注意的是，若責令行為與事實行為可分，那么事實行為可被單獨評價，而不構成責令行為的溢出后果。此處所言之溢出效應，指責令行為與事實行為不可分之情狀，此時產生制裁性后果的責令行為自然具有處罰性質。與此同時，若責令改正本身超出限度，使得“改正違法行為”的后果除了恢復至違法行政之前的法秩序，還對相對人造成了額外的損失，即可能構成行政處罰。以“責令停止經營活動”為例，如果只是由于經營活動非法，那么停止經營，即可阻斷違法狀態，恢復違法之前的狀態，僅構成責令改正。但若經營活動連帶著諸多的前期投入，以及停止經營將產生“溢出效應”，“責令停止經營活動”就不僅具有改正違法行為的結果，而且對經營者的經營自由和收益造成損害，由此產生了超出補救性的制裁性，可進入行政處罰。⑤

（二）責令罰類型化之動力

“責令罰”的類型化有助于“責令行為”本身的規范適用和整個行政處罰體系的完善。

1. 適用的廣泛性

《行政處罰法》中列舉的“責令停產停業”與“責令關閉”并非是僅有的以責令方式作出制裁性行政行為的情形，如表1、2所示，其存在諸多變型與適用情形?？梢?，以責令方式作出制裁性行政行為是較為普遍的現象，值得進行類型化研究。如此，方能更好地將名為“責令”但性質不同的行政行為區分開，方便行政處罰實踐選擇與適用。

2. 實施的靈活性

盡管對行政處罰種類的劃分一直存有爭議，諸如行為罰與資格罰難以區分，行政處罰種類應當或者不應當繼續擴張等⑥，但基本共識是以處罰內容為標準予以劃分，大體包括申誡罰或名譽罰、財產罰、資格罰、行為罰、人身罰等。⑦ 而“責令罰”以處罰方式為標準劃分行政處罰，提供了一個全新的視角?；谛姓幜P是否以“責令”方式作出，可劃分為“責令相對人履行之行政處罰”與“行政機關依職權執行之行政處罰”。前者是處罰主體與履行主體可分，由行政機關作出處罰決定，相對人主動履行;后者是處罰主體與執行主體不可分，由行政機關作出處罰決定，同時需得予以執行。不同于其他由行政機關依職權執行之行政處罰種類，在實施過程中具有僵硬性，責令罰基于處罰主體與履行主體的可分，賦予了相對人一定的履行空間，在實施過程中具有靈活性。

（三）責令罰之特征

1. 以“經營主體”為處罰對象

縱觀目前關于“責令行為”的行政法規范，以“責令行為”對相對人予以制裁的情形，基本均針對作為經營主體的公民、法人、其他組織，主要是企業，不包括非經營主體?？梢?，“責令罰”主要以“經營主體”為處罰對象。論及原因，一方面是因為“責令罰”的兩種法定情形“責令關閉”“責令停產停業”就是直接針對經營主體的。在其他行政規范中出現的責令罰或多或少是“責令關閉”與“責令停產停業”的變型，故而，處罰對象保持一致，均為經營主體。另一方面是因為對企業予以制裁的情形較為特殊，相較于財產利益，對企業予以命令式規制更為有力。具體而言，企業具有專業技術能力和管理能力，在社會發展中扮演著較為復雜重要的角色。對企業的制裁，與對作為非經營主體的公民的制裁有所不同，需要綜合考慮企業被制裁后可能面臨的困境，以及制裁措施的實際成效。有時還需要借助企業自身的力量，修復違法行為、助力社會治理。因此，在對企業違法行為的制裁上，責令罰有較好的適用空間。

2. 以“限制或禁止經營行為”為處罰內容

責令罰以“限制或禁止經營行為”為處罰內容，所聯結的是“應受處罰的違法行為”與“責令行為”。大多數處罰種類以行為人的人身權益和財產權益的限制與減損為處罰內容，建構的是“違法行為”到“人身、財產等利益損失”之間的聯結。譬如，行為人擾亂公共秩序，違反《中華人民共和國治安管理處罰法》可被處以罰款、拘留。此時行政處罰將行為人的違法行為與其財產權益損失及人身自由限制聯結在一起。責令罰較為特殊，其在應受處罰的違法行為與責令行為之間的聯結上，強調兩處行為的對應性。典型情形如：作為行政處罰的“責令停產停業”“責令關閉”，其聯結的違法行為分別是“行為人違反經營從業要求的行為”“行為人非法經營或從業，或作出禁止性行為”等。故而，對經營者違法行為之制裁主要表現為對當下及后續經營行為予以限制或禁止。

3. 以“對相對人作出行政命令”為處罰方式

責令罰不是單純的行政命令，但卻呈現出“對相對人作出行政命令”這一命令式的處罰方式。這一方面表明責令罰屬于具有制裁性的行政處罰，另一方面又使得責令罰產生了與行政命令相類似的特征。所謂“行政命令”是指“行政主體對相對人課以特定義務的行為”，其最大的特點在于盡管在內容設置上具有負擔性，但在權利義務上具有非處分性，且基于需要依賴相對人履行而具有間接性。⑧ 毋庸置疑，責令罰在內容上，對相對人的權利義務有所影響，具有處分性;但在方式上，吸收了行政命令對相對人履行之依賴，使得行政處罰目的之實現具有間接性。不同于其他行政處罰種類采用“行政機關依職權執行”的處罰方式，責令罰采用“責令相對人履行”的命令式方式，在要求相對人履行相應的義務或承擔相應的責任的基礎上，賦予了相對人一定的自主空間。

二、“責令罰”的內涵及其構成要件

“責令罰”自成一類，內涵獨特，具有行為、方式與結果三個方面的構成要件。

（一）責令罰之內涵

責令罰的內涵存在狹義與廣義之分。

1. 狹義上的內涵

責令罰是一類獨立的行政處罰。作為行政處罰，責令罰與其他種類的行政處罰存在共通之處，即均對相對人權益產生影響?！缎姓幜P法》對行政處罰種類進行列舉，將“責令關閉”“責令停產停業”與“限制生產經營活動”“限制從業”置于同一項，構成“行為罰”的子類。所謂“行為罰”是指“有關限制或者剝奪違法者某項行為能力的處罰，也就是要求違法者作出某種行為或者不得作出某種行為”。⑨ 與申誡罰、財產罰等行政處罰類型一樣，責令罰也是具有對相對人權益產生限制的制裁性行政行為。故而，狹義的責令罰要求“責令行為”本身具有制裁性，對相對人產生“減損權利或增設義務”的法律后果。與此同時，責令罰作為一類獨立的行政處罰，其與申誡罰、財產罰等其他行政處罰類型有不同之處?！懊u罰、財產罰、資格罰和人身罰主要是減損合法權益，行為罰主要是增加新的義務”⑩，作為“行為罰”的“責令罰”基于增加相對人行為上的義務而自成一類?？偟膩碚f，狹義的責令罰主要包括目前《行政處罰法》明定的“責令停產停業”“責令關閉”及其變型，以及“責令相對人為或不為一定行為，而對相對人產生增設義務的法律后果”的其他制裁性行政行為。

2. 廣義上的內涵

廣義上的責令罰除了涵蓋上述狹義責令罰的內涵之外，還包括內嵌于其他類型行政處罰內容中的“責令改正”。根據《行政處罰法》第28條第1款之規定，除“行為罰”以外的其他行政處罰類型作出時，應當責令當事人改正或者限期改正。此時，制裁性的行政處罰中會包含補救性的責令改正內容。也可以說，責令改正在一定情況下會內嵌于“行為罰”之外的其他行政處罰類型之中，構成其他行政處罰類型的組成部分。這主要適用于違法行為無法予以補救的情形。當行為人的違法行為破壞法秩序，造成危害結果，并且停止或改正不足以彌補危害結果、恢復法秩序時，行政機關將作出涵蓋補救性措施的行政處罰。當責令改正內嵌于除“行為罰”以外的其他類型的行政處罰時，已然不屬于作為“行為罰”的責令罰之獨立適用情形，而是超出狹義責令罰之內涵，進入廣義責令罰之范疇。

（二）責令罰之構成要件

一般來說，行政機關具有對相對人違法行為予以制裁的意思表示，以相對人主動履行為實現方式，并對相對人產生實際“額外不利益”法律后果的行政行為，當為責令罰。

1. 行政機關具有制裁的意思表示

責令罰中行政機關作出的行為應當是具有單方意思表示的法律行為，不包括雙方意思表示，也排除事實行為。根據《行政處罰法》第2條規定可知，行政處罰行為具有法定的、以“對相對人減損權益或增加義務”為內容的意思表示，并且行政機關在主觀上有懲戒相對人的意愿和目的。諸如行政機關公開發表意見等行為，盡管可能對相對人聲譽造成影響，產生損害結果，但由于行政機關并非積極追求對相對人予以懲戒的效果，也并未有減損相對人權益或增加相對人義務的意思表示，僅屬于事實行為，而非法律行為，欠缺行政處罰的構成要件。{11} 當然，對此有學者基于實質主義立場而持有不同意見，認為行政處罰不以意思表示為構成要件，而以行政機關作出的行為是否對相對人產生不利后果為標準。只要事實行為確實對相對人權益產生實質性不利影響，該行為即屬于行政處罰。{12} 一方面，這對責令罰沒有適用的空間，因為“責令”一詞帶有命令的意味，其至少是行政命令，而非事實行為。另一方面，并非只要產生不利益的后果，即為行政處罰。責令罰具有以懲戒為目的而減損權益或增加義務的意思表示，帶有行政機關對相對人違法行為的否定性評價和懲戒性意圖。否則，無法解釋為何諸如扣押財物等強制措施，實際上也減損了相對人的權益或增加了相對人的義務，卻不被界定為行政處罰。

2. 以要求相對人主動履行為實施方式

行政機關作出的行為應當以“相對人主動履行”為實現方式，并非由行政機關直接執行。就通報批評、吊銷許可證、沒收違法所得、行政拘留等處罰種類而言，無論相對人是否主動履行，均需要行政機關介入其中，在執法力量的保障之下，采取具體的執行措施，才能最終實現執行目的。責令罰則有所不同，在相對人主動履行的情況下，完全可以實現責令罰的執行目的，而無需行政機關一開始即注入執法力量。只在相對人不主動履行責令罰的內容時，行政機關方介入予以強制執行。在“責令罰”欲實現的制度目的之下，對相對人履行空間的尊重，反而能夠更好地踐行公權力之善意履職。{13}

3. 對相對人產生“額外不利益”的法律后果

行政機關作出的行為應當對相對人產生“不利益”的后果，既包括產生羈束性的損失，也包括對授益的限制或剝奪。就“不利益”的判斷而言，存在些許爭議。有學者認為行政處罰之“不利益”指“額外不利益效果”{14}，包括對非法利益的剝奪以及對已經獲得受益的限制或剝奪?！缎姓幜P法》則以“減損權益或增加義務”為標準，在一定程度上排除了非法利益的減損，也無法涵蓋授益被撤銷后產生的損失，故而遭受質疑。{15} 事實上，責令罰的適用場域常常與相對人的經營自由和從業自由等事項有關。在此其間，合法利益與非法利益彼此交織，羈束行為與授益行為相互影響。行政機關作出的懲戒行為，影響范圍廣泛，既可能產生限制或剝奪相對人已有權益的羈束性效果，也可能產生撤銷或撤回對相對人未來授益的權益的減損效果，還可能產生要求相對人禁止或者進行恢復治理等不作為或作為義務的增加義務效果。故此，采用“額外不利益效果”標準，只要責令行為超出了相對人恢復違法行為之前狀態的要求，即構成額外的不利益，更能體現行政處罰的制裁性。

三、“責令罰”的制度功能及體系功能

“行政處罰的核心在于對相對人違法行為的負面評價，評價的方式是使其承擔行政法上的法律責任，以此實現制裁?！眥16} 可見，制裁性是行政處罰的核心屬性，責令罰的制度功能自然離不開“制裁相對人”。但制裁不是行政處罰的唯一或根本制度功能{17}，否則，“懲罰與教育相結合”無法成為一項處罰原則。{18} 行政處罰的制裁性產生了威懾功能，與威懾功能密切相關的還有預防功能。有學者借助刑罰目的理論來探究行政處罰的制度目的，述及報應論和預防論，并主張有限制地接受預防論。{19} 此種觀點不無道理。事實上，《行政處罰法》第9條列舉的各類行政處罰已然體現了威懾與預防并舉的功能。申誡罰、財產罰、資格罰、人身罰大多是通過對違法行為人的直接懲處實現威懾與預防。責令罰的情形較為特殊，其盡管同樣帶有威懾功能，但更加重要的功能是制止違法行為造成的損害，恢復違法行為之前的狀態，以及對潛在危害與未來危險的預防與治理。在此意義上，責令罰在整個行政處罰體系之中具有特殊的制度功能，并與其他處罰種類相輔相成，發揮體系完善的功能。

（一）制度功能：通過威懾實現恢復、治理與預防

申誡罰、財產罰、人身罰、資格罰等以威懾功能為主，基于威懾給相對人造成心理恐懼，衍生出相應的預防功能。責令罰與此迥異，其盡管也是從威懾出發，但實則是以威懾為表，以恢復、治理與預防為里。

1. 制止違法活動以促進秩序恢復

責令罰的處罰內容是對相對人行為的限制或禁止，暗含著對違法活動的制止意味。就狹義的責令罰而言，“責令停產停業”和“責令關閉”及其變型等均表現為對經營主體違法經營活動的“喊?！?，通過制止違法活動的繼續，致力于秩序的恢復。就廣義的責令罰而言，內嵌于其他行政處罰類型內容中的“責令改正”不僅是制止違法活動，而且傾向于表現為一種補救措施，諸如：停止侵害、排除妨礙、損害賠償等。當然此類補救措施無法與最終作出的行政處罰決定相分離，可理解為行政處罰決定的過程性行為?？傮w而言，責令罰通過制止違法活動，促進違法行為發生前的狀態恢復，發揮著秩序恢復的功能。

2. 賦予相對人履行空間以開展動態治理

責令罰采用“責令”的處罰方式，為相對人履行義務和承擔責任預留了靈活地作為與不作為的空間。前述歸納的“責令停產停業”即擁有多種多樣的變型。這不僅意味著行政機關作出“責令停產停業”的行政處罰時，享有較大的裁量空間，可以對相對人的履行義務方式和期限作出一定的要求和限制;而且意味著行政機關可以不對相對人履行義務的方式、手段施加過多的限制，反而為相對人保留較大的自主選擇空間。{20} 此時，只要相對人達到行政機關所欲實現的恢復秩序、損害填補的目標即可，至于其實現該目標的過程和方式則在所不問。

這種方式對行政機關實現社會治理目標與對相對人履行處罰決定均有好處。對于行政機關而言，其只要能夠實現秩序維護、違法制裁等社會治理目的即可，放松對過程性行為的限制，反而能夠動態地調整行政措施，哪怕在行政處罰事項上，也未嘗不可通過與相對人相互配合與協助的方式實現行政目標。對于相對人而言，其可根據自己生產經營從業的特點，選擇以對自己權益損害最小、成本最低的方式來遣散員工、處理庫存、整頓經營場所等，承擔責令罰的責任?；诖?，責令罰不但能夠避免行政機關與相對人的對立，而且在一定程度上能夠促進行政與社會變相互助，提升社會治理水平。

3. 實施制裁行為以進行危險預防

責令罰通過對違法行為施加同種性質的行為限制，對行為人將來的行為能力予以制裁，發揮著促使行為人在同類事項上避免再次違法的危險預防功能。這與其他行政處罰種類一樣，均屬于“特別預防”{21}。只不過，其他種類的行政處罰依賴相對人心理上的恐懼而產生不敢再犯的預防效果，屬于主觀上的預防;而責令罰強調在客觀行為條件和能力上對相對人的限制，屬于客觀上的預防。

相較于財產罰、資格罰、人身罰等以威懾力為主導，責令罰的威懾力僅具有補充性和附帶性。責令罰本身強調危害行為不得再繼續、損害后果被補救、破壞的秩序被恢復，并主要通過對相對人的威懾來實現之。但與此同時，責令罰還致力于對未來危險的預防，停止違法行為本身即意味著行為人在未來也不得從事相應的生產經營從業行為，除非重新獲得許可或經過了重新經營和從業的法定程序。不像沒收違法所得，顯然不具有危害預防的功能;罰款也只能約束行為人的主觀方面，使其產生懼怕再次被罰款的心理，僅具有有限的預防未來危害結果的功能。{22} 責令罰所具有的通過制裁措施進行危險預防的功能，不僅通過對相對人造成的心理威懾得以實現，也通過客觀條件設置對行為人的經營、從業等行為產生的在一定期限或條件下的限制，杜絕違法行為人的再次違法或者降低其違法概率。

（二）體系功能：與其他處罰種類相輔相成

責令罰是對相對人行為的限制，其羈束幅度可大可小，異常靈活，并且“責令罰”與“應受處罰的行為”之間存在對應關系。因而，責令罰具有其他行政處罰種類都不具有的獨立價值，能夠直指違法行為所造成的秩序破壞現象，補救與恢復違法狀態。其在整個行政處罰體系中，占據著“直接對違法行為予以制止與恢復”的一隅，發揮獨立功能。另外，責令罰對行為限制程度的靈活調節，還發揮著對其他處罰種類的補充功能。而當責令罰擴大到對行為限制無限大的程度，產生比罰款、人身拘留還嚴厲的懲戒效果時，又成為對其他處罰種類的懲戒效果之強化與進階。

1.“責令罰”的獨立適用功能

在同一個條款中涉及多種行政處罰時更易觀察到聯結行為的不同。譬如，同一性質的違法行為，有時被處以申誡罰，有時被處以財產罰，有時則被處以人身罰。之所以如此，是因為行政處罰的制裁性主要關注違法行為人的利益減損，而非利益減損的行為性質。

這一點在責令罰中較為特殊?？梢哉f責令罰在違法行為與責令行為之間的聯結上，較為強調兩處行為性質上的同一性，一般不會出現行為人違法行為最后被責令處以罰款、被責令處以拘留等情形。故此，責令罰的獨立適用功能在于違法行為的對癥處罰，旨在補救與恢復被破壞的社會秩序，凸顯行政處罰并非以“制裁”為唯一功能，更加重視秩序恢復與社會治理的價值。

2.“責令罰”的補充適用功能

責令罰是以處罰方式為劃分標準之處罰種類，與其他主要以內容為劃分標準的行政處罰種類互為補充。責令罰在處罰內容上，主要表現為對相對人行為的限制或禁止，與其他行政處罰共同構建了一個內容較為完備和全面的行政處罰種類體系。在處罰方式上，責令罰之外的其他行政處罰種類大多是以行政機關直接執行為實現方式，而非是以相對人主動履行為實現方式。因此，責令罰與其他行政處罰種類恰好分別構成了以“相對人主動履行”和“行政機關依職權執行”的兩種處罰方式，互為補充。多樣的行政處罰方式，有利于在具體情形下，擇一適用或者一并適用，實現行政處罰的合理性和靈活性。

3.“責令罰”的進階適用功能

就行政處罰的內容來說，對人格、人身、財產和行為的處罰，其嚴厲程度并不容易區分。何種處罰構成對另一種處罰的加重情形，亦不存在定論。但這反而為各類行政處罰之間的彼此銜接、互為強化和進階提供了可能。一般對于公民而言，人格罰的嚴厲程度較低、財產罰次之，人身罰較高。因此，在行政處罰的階段上，常常是先處以警告、通報批評;情節較為嚴重的，處以罰款;情節更為嚴重的，處以行政拘留等。由此，人身罰、財產罰和人格罰之間依次存在著前者構成后者的進階處罰種類之可能。{23}

責令罰通常適用于法人或其他組織，較為常見的是對違法企業“責令停產停業”“責令關閉”等。對法人或其他組織而言，資格罰和行為罰均有成為其他處罰種類的進階類型的可能。譬如，對于企業予以警告或通報批評，甚至予以罰款，不及對企業吊銷營業執照以及責令企業關閉的影響嚴重。資格罰盡管針對“資格”“能力”與行為罰針對“行為”有所不同{24}，但二者的實質影響后果同樣表現為相對人在行為上的可為空間。以至于有學者認為，暫扣或者吊銷許可證、執照與責令停產停業一樣均屬于行為罰。{25} 鑒于目前立法規定和實踐情況，將針對各類許可事項的資格罰，從行為罰中拆分出來或者與行為罰相區分，對精細化構建行政處罰種類有一定的好處{26}，故而，仍然對行為罰與資格罰予以區分。但實際上，以“行為”限制為核心的責令罰基本能夠實現與資格罰相類似的懲戒效果。因此，責令罰在其適用的場域中，尤其是對法人或其他組織予以懲處時，可以發揮在整個行政處罰體系中的進階適用功能。

四、“責令罰”的原則遵循及適用情形

鑒于責令罰以恢復、治理和預防為主、以威懾為補充和附帶的功能特點，其在適用時，一方面應當遵循相應原則，防止處罰權濫用、肆意侵害相對人權益;另一方面應根據不同的情形，分別作為直接罰、替代罰、補充罰、從重罰和加重罰，充分發揮功能優勢。

（一）“責令罰”的原則遵循

就責令罰之具體適用而言，需要考慮到責令行為在個案適用中所應當實現的目標和受到的限制，從違法行為與責令行為之間的聯結關系、責令行為所實現的目的與行為人受到限制之間的比例關系、責令行為作出過程中的程序以及責令行為作出的目的等多方面確定適用原則。

1. 責令罰的“入罰”：不當聯結禁止原則

責令罰需得建構前后同一性質的行為之間的聯結。鑒于責令罰是針對違法經營主體的行為限制或禁止，所聯結的是“應受處罰的違法行為”與“責令行為”，故其應當遵循的不當聯結禁止原則有兩個方面的要求{27}：其一，不得將財產、人身等利益與應受處罰的違法經營行為相聯結;其二，不得不當聯結“行為人的違法行為”與“第三人的權益限制和義務增設”，如要求公司企業限制其董事、監事、高管等管理人員的權益。對第三人權益限制和義務增設的必要性和正當性需要得到充足的論證，方可通過責令罰，要求相對人作出對第三人權益產生不利益的行為。

2. 責令罰的“幅度”：比例原則

責令罰對比例原則的遵循主要表現在兩個方面：其一，判斷違法行為應當被施以責令改正等行政命令，還是應當被予以責令罰。尤其在“責令停止”這種涵義不明的責令行為中，則需要比例原則介入其中，調控“責令停止”的界限。具言之，比例原則要求行政機關合理評估補救措施的效果，在能夠補救時，即不輕易進行制裁{28}，尤其不輕易將責令行為增設義務的范圍予以擴大解釋，以免制裁性后果的作出，防止單純的行政命令轉變為行政處罰，不當地造成行為人額外的損失。其二，判斷責令罰的制裁程度。這與前一個方面類似，只不過是在責令罰中，對具體責令行為造成相對人不利影響予以程度上的區分。如對行為人的違法執業活動，是責令其停止該違法部分的執業活動，還是停止全部的執業活動，甚至是責令關閉，這關乎對違法行為嚴重程度的判斷，以及對作為行為罰的責令行為中合理措施的選擇。行政機關需要考慮到責令罰盡管需具有制裁性，但不以威懾和制裁為目的，更重要的是恢復秩序、動態治理和危險預防。因此，責令罰的制裁不應超出恢復秩序、動態治理和危險預防之目的實現的程度。

3. 責令罰的“程序”：程序正當原則

在行政機關通過責令行為施加行政處罰時，責令行為即應遵循行政處罰的處理程序。比如，在擬作出責令罰的行政決定之前，應當遵循法律所規定的聽證程序要求，即告知當事人有要求聽證的權利，當事人要求聽證的，行政機關即應當組織聽證。{29} 《行政處罰法》規定的其他程序，均應遵守，以實現法定程序正當要求。{30} 除此之外，在責令罰作出的過程中，履行相應的程序來保障當事人的知情權、異議權、辯護權和救濟權等權利，也是程序正當原則的應有之義，在直接適用法定程序條款時，還需要運用程序正當原則對法定程序予以解釋和適用;即使法律未明確規定或者法律條款與程序正當原則相沖突，責令罰的作出過程依然應當遵循該原則。通過該原則，對責令罰的制裁性予以拘束，防止行政機關濫用權力，陷入威懾和制裁功能誤區，以維護公共利益或提高行政效率為名采取不正當的措施和方式損害相對人權益。

4. 責令罰的“出罰”：目的正當原則

“目的正當原則”排除了一些不應當適用責令罰的情形。即要求責令罰作出的目的應當是為了恢復被違法行為破壞的秩序，并通過制裁性行為產生的威懾力，形成對未來行為人再次作出違法行為或者其他的公民、法人或其他組織作出類似的違法行為的預防效應。反之，為了制裁而制裁的責令罰不符合目的正當原則。這意味著在可以責令糾正或不采取行政處罰即可實現秩序恢復和補救，也并不會產生嚴重的危害結果時，對行為人即可不實施責令罰。當在應當作出責令改正等行政命令的情形之下，直接作出責令罰，則屬于目的不正當。另外，如果在行為人的違法行為應受制裁，但其他處罰方式可以實現目的時，仍然施加責令罰作為從重罰，或在情節并不嚴重時，仍然加重罰，那么此時的責令罰就突破了其制度的主要功能，轉向了以制裁和懲戒為主，亦構成目的不正當。

（二）“責令罰”的適用情形

責令罰的實質是對公民、法人或其他組織的行為能力予以限制或者剝奪的處罰，從限制到剝奪之間可以出現不同的受限程度和檔次。最低限制程度、最低檔次的責令罰大約是行為人停止違法行為。最高限制程度、最高檔次的責令罰即行為能力完全被剝奪;對作為經營主體的法人、其他組織而言，為“責令關閉”，對作為經營主體的公民而言，為“責令不得從業”或不得從事某種經營行為。在責令罰的最低處罰檔次到最高處罰檔次之間，申誡罰、財產罰、資格罰都可以穿插其中。人身罰基本無法適用于法人或其他組織，適用于公民時，也少有與責令罰共同出現的情形。結合前述責令罰的制度與體系功能，其適用情形主要有以下五種：

1. 違反禁止性規定時的直接罰

當行為人違反法律的禁止性規定，最直接的處罰方式是責令相對人停止作出禁止性規定，可見，責令罰可作為“違反禁止性規定時的直接罰”。與此相對的是，如果行為人未履行其應當履行的作為義務，則往往產生責令相對人履行義務的責令改正行為，屬于對違法行為的糾正和補救，尚不構成處罰。禁止性規定本身強制相對人遵守，其對行政管理秩序和社會公共利益的維護較為重要，一旦行為人違反，即會造成嚴重的損害后果，故而只要違反即具有應受制裁性。這與有些行政法律規范只要違反，即推定行為人存在過錯，具有可歸責性相類似，但禁止性規定比其他足以推定行為人過錯的法律規范的強制性更強。如果只是違反一般性規定，或者違反法律課予相對人履行義務的規定，并不必然即應適用責令罰，此時往往適用“責令改正”這一不具有制裁性但具有補救性的行政命令即可。當違反禁止性規定時，直接產生了責令罰的適用空間，此時的責令行為已經暗含對行為人違法行為的否定評價。當然，此時并非只能適用責令罰，可視具體情況與申誡罰、財產罰等其他行政處罰類型結合適用。

2. 無法進行資格罰時的替代罰

當行為人無資格從事相應需要資質許可的事項時，自然構成違法，此時，鑒于無法進行資格罰，就可以作出行為罰中的責令罰。如前所述，有學者認為“責令停產停業”和“責令關閉”等也屬于資格罰，甚至連行為罰和資格罰是否有所區分，都存有爭議。這反過來說明了行為罰與資格罰之間的密切關系，在無法進行資格罰，但卻需要作出類似的限制時，采用責令罰能夠實現相同的制裁效果。至于為何不采用責令罰之外的其他行為罰，諸如限制生產經營活動、從業限制等，原因在于盡管行為罰彼此之間有共通之處，其他行為罰與“責令停產停業”“責令關閉”之間有時只是限制或剝奪程度上的區別，但對于無資格而從事需要資格才能從事的事項時，僅僅依靠限制相應的活動并不足以實現制裁目的，而是需要責令停止、甚至關閉。況且，責令罰之下相對人承擔責任的履行空間更大，實現制裁的方式更加廣泛，內容也更具可調節性，適用責令罰能夠更好地發揮替代資格罰的效果。此時的責令罰就相當于有資格時的“吊銷許可證”，二者的法律效果在實質上是相同的，前者因為行為能力被剝奪無法繼續從事相應的活動;后者因為資格被剝奪，如果繼續從事，就構成違法，還會被處罰，因此實質上即無法繼續從事相應的活動。

3. 作為資格罰后續的補充罰

當行為人被處以資格罰，如被吊銷許可證后，有時還會進一步進行責令罰。這適用于資格罰與責令罰確實存在差別，并且責令罰的后果比資格罰更為嚴厲的情形之中。值得注意的是，既然從資格罰到責令罰之間并沒有情節嚴重等條件限制，只是作出資格罰后又施以責令罰，那么意味著責令罰與資格罰均基于同一個違法行為作出，且僅依靠資格罰不足以實現行政處罰的目的。此時，對資格罰之后的責令罰可以作如下理解：責令罰雖是資格罰的必然結果，但在執行時間限制上存在差別。譬如，對經營者處以“吊銷營業執照”的資格罰后，經營者自然不得再繼續經營，但其是否應當立馬關閉，則并不是資格罰所要求和限制的;此時緊接著再作出“責令關閉”的責令罰，意味著經營者不僅被行政機關吊銷營業執照，而且應當自行關閉經營場所。前者的執行機關是行政機關，后者的執行機關是經營者自己。顯然在有責令罰的情形下，對經營者產生的約束力及其實際權益影響更大，因而也具有更強的制裁性。但是，資格罰與責令罰之間仍然存在主次之分，資格罰為主，責令罰為輔，責令罰是由資格罰引發出來的，如果沒有應當施加資格罰的違法行為，責令罰也就不存在。因此，在此種應當處以資格罰，并要求行為人立即或附期限地自行采取限制或禁止行為的情形下，責令罰作為資格罰后續的補充罰予以適用，若將資格罰視為“主罰”，責令罰就成為了“附加罰”。不過，責令罰不是必然從資格罰延伸出的處罰，一般需要經過較為嚴格的批準手續，如報經有批準權的行政機關批準。

4. 違法行為無法糾正時的從重罰

在違法行為尚可被糾正和補救，不輕易施加行政處罰的情況下，尚無責令罰的用武之地。但是，當違法行為造成的危害結果或破壞的法秩序無法被補救或者如果要實現補救的目的，不可避免地需要對違法行為人施加超出補救措施的限制時，在不予處罰即無法補救損失和予以處罰將對行為人造成實際損害之間，選擇了后者。鑒于已然給予相對人一次補救的機會，此后仍然造成秩序紊亂和公共利益損害，責令罰不僅要派上用場，還要作為“違法行為無法補救時的從重罰”予以適用。一方面，這反映了秩序恢復價值比不予制裁的價值更加重要，對違法行為人制裁與否取決于制裁是否是秩序恢復的關鍵。如果是，則應予以制裁，否則，無需作出制裁性行為。另一方面，還意味著該違法行為確實具有一定的可補救性和可糾正性，行為人主觀上雖欲實現秩序恢復的目的，并采取糾正或補救措施，但補救性或糾正性措施客觀上未能發揮作用，行為人既未能消除危害結果、恢復秩序，甚至反而隨著時間的流逝，使危害結果更加突出。此時，行為人不僅應基于違法行為受到制裁，而且應當基于違法行為無法糾正被施以更加嚴厲的制裁，即應對違法行為人從重處罰，如本來責令糾正的，現在責令關閉;本來責令限制的，現在責令禁止等。

5. 情節嚴重時的加重罰

責令罰除了與資格罰以及其他行為罰之間存在擇一適用、非此即彼的關系，還會出現處罰程度遞增情形下的適用。即在違法行為輕微時，被處于申誡罰、財產罰等其他行政處罰，但在情節嚴重時，被處以責令罰。此時的責令罰通常是最為嚴厲的責令行為，諸如責令關閉，完全剝奪行為人的行為能力。無論是否有資格罰的適用空間，作為行為罰的責令罰都可以作為情節嚴重時的加重罰，與其他種類的處罰一起構成某一違法行為的分階處罰體系，情節嚴重時的責令罰通常是最嚴厲的責令行為，如責令關閉，完全剝奪了相對人的行為能力。這進一步印證了責令罰作為對違法行為人行為能力的限制，最嚴厲時的懲罰力度、對行為人權益的限制也會強于財產罰等其他處罰種類，進而成為多階行政處罰體系中的最后一環。

結語

行政處罰是社會治理手段之一，制裁目的之上應當存有更高階的社會治理價值導向。無論是“危險預防”還是“恢復治理”等目標，均表明行政處罰的目的不僅僅在于制裁;處罰方式也不限于行政機關依職權予以執行，還可以借助相對人等社會力量介入其中，共同助推社會治理。在此方面，責令罰填補了以內容為劃分標準的行政處罰類型的空缺，為行政處罰類型化發展提供了一個新的思路。在處罰內容上，責令行為與應受處罰的違法行為之間存在對應關系，暗含其他處罰種類所不具有的“直接就違法行為予以補救和恢復”的內涵;在處罰方式上，責令罰采用命令式的方式，賦予了相對人靈活的履行空間?？梢哉f，責令罰發揮著“以威懾為表，以恢復、預防與治理為里”的制度功能。與此同時，作為行政處罰類型中的一員，責令罰應當遵循不當聯結禁止、比例原則、程序正當、目的正當等基本原則，并與其他處罰種類擇一或一并適用，亦或作為其他處罰種類的進階，共同致力于行政處罰體系的完善。就目前而言，責令罰在不同情形下應分別作為“違反禁止性規定時的直接罰、無法進行資格罰時的替代罰、作為資格罰后續的補充罰、違法行為無法糾正時的從重罰和情節嚴重時的加重罰”予以適用。未來對責令罰愈加深入地研究，將有助于行政處罰目的的認識深化、處罰種類的創新發展，以及與刑罰體系相類似的行政罰體系構建，進而助推社會治理效能的提升。

注釋：

① 參見孫振雷：《我國實定法上的行政附加罰體系構建》，《求索》2013年第4期。

② 參見胡建淼：《論“行政處罰”概念的法律定位 ——兼評〈行政處罰法〉關于“行政處罰”的定義》，《中外法學》2021年第4期。

③ 參見胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學研究》2005年第1期。

④{12} 參見朱芒：《作為行政處罰一般種類的“通報批評”》，《中國法學》2021年第2期。

⑤解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，《比較法研究》2020年第6期。

⑥ 參見張淑芳：《〈行政處罰法〉修訂應拓展處罰種類》，《法學》2020年第11期。

⑦ 參見章志遠：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，《國家檢察官學院學報》2020年第5期。

⑧ 參見曹實：《行政命令地位和功能的分析與重構》，《學習與探索》2016年第1期。

⑨{24} 參見應松年、馬懷德主編：《行政處罰法理論與實務》，人民出版社1996年版，第65、66頁。

⑩{20}{26} 黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，《華東政法大學學報》2020年第4期。

{11} 參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。

{13} 參見解志勇：《行政法上的善意履職原則研究》，《中外法學》2021年第5期。

{14} 參見翁岳生：《行政法》上冊，中國法制出版社2009年版，第796頁。

{15} 參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉》，《法商研究》2020年第6期。

{16} 馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，《華東政法大學學報》2020年第4期。

{17} 參見譚冰霖：《行政罰款設定的威權邏輯及其體系化》，《環球法律評論》2021年第2期。

{18} 參見張淑芳：《行政處罰應當設置“從重情節”》，《法學》2018年第4期。

{19} 參見熊樟林：《行政處罰的目的》，《國家檢察官學院學報》2020年第5期。

{21} 參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第7頁。

{22} 參見洪家殷：《行政罰之概念及種類》，《月旦法學教室》2009年第84期。

{23} 參見胡建淼：《論行政處罰的手段及其法治邏輯》，《法治現代化研究》2022年第1期。

{25} 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第268頁。

{27} 參見李建良：《行政法上不當聯結禁止原則》，《月旦法學雜志》2002年第3期。

{28} 此時即沒有必要通過制裁實現補救的目的。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第238—239頁。

{29} 《行政處罰法》第44條是當事人程序權利的直接依據。

{30} 《行政處罰法》第4條體現了行政處罰程序法定原則。

作者簡介：解志勇，中國政法大學比較法學研究院教授、博士生導師，北京，100088;唐安然，中國政法大學法學院博士研究生，北京，100088。

（責任編輯? 李? 濤）