監控類技術偵查措施適用實證研究
——以2019-2021年425份判決書為主要分析樣本

蔡藝生，楊帆

(西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120)

一、研究背景與數據來源

(一)研究背景

鑒于技術偵查措施的有效性與侵權可能性，2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“《刑事訴訟法》”)第二編第二章第八節對技術偵查措施的主體、適用范圍、程序與期限等作了初步規定，充分體現了技術偵查的法治化，初步回應了學界的關切，成為2012年《刑事訴訟法》修訂的一大亮點。同年，公安部發布《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱“《程序規定”》)對技術偵查的相關內容作了進一步的詳盡規定，將技術偵查措施類型化為行蹤監控、記錄監控、通信監控與場所監控等。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合印發了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，要求建立健全符合裁判要求、適應各類案件特點的證據收集指引，完善技術偵查證據的移送、審查、法庭調查和使用規則以及庭外核實程序，進一步推進完善技術偵查證據的適用性。2021年3月1日，最高人民法院發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，對技術調查、偵查證據的審查與認定作了進一步司法解釋。一直以來，技術偵查措施作為集隱秘性、隱私侵入性、技術性等多重屬性于一身的高科技偵查手段，對其適用和規范一直是學界關注的重點內容。學界普遍認為，在建設法治社會與打擊新型犯罪的大背景下，技術偵查呈現出授權有余而限權不足之實踐樣態。

本文探討的監控類技術偵查措施涵括行蹤監控、記錄監控、通信監控與場所監控。(1)根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》的相關規定，“技術偵查”專指四類監控類技術偵查措施。但是，學界對“技術偵查”的理解較為寬泛，易引起誤解。本文為了理解的便利性和表述的準確性，統一將“技術偵查”表述為“監控類技術偵查”。雖然此類措施在打擊毒品犯罪、黑惡勢力犯罪、危害國家安全犯罪等偵查活動中實效顯著，但在適用過程中仍存在某些不規范現象，亟需在全面調查的基礎上，基于法理與法律評估其適用現狀，分析其現實困境與癥結，最終探討完善監控類技術偵查措施。

(二)數據來源與樣本情況

本文的案件資料均來源于無訴案例網。其檢索具體過程如下：第一步，將檢索范圍限定為刑事案件，核心搜索詞為“技術偵查”“刑事案件”，文書類型為判決書，裁判年份為2019年、2020年以及2021年，得出2019年案件樣本為443份，2020年案件樣本為173份，2021年案件樣本為136份。第二步，為了確保數據的可用性以及準確性，將上一步驟操作得出的752份樣本通過人工逐一篩選，排除掉以下文書：一是涉及“控制下交付”“隱匿身份”的案件樣本；二是部分在無訴案例網上重復出現的案件樣本；三是實際上并未采取技術偵查措施的案件樣本；四是部分顯示亂碼或者特殊符號的案件樣本。最終篩選出了2019年的案件樣本203份，2020年的案件樣本108份，2021年的案件樣本114份，總共425份案件樣本，涉及犯罪嫌疑人783人次。

二、監控類技術偵查措施適用的現狀分析

(一)總體適用情況

1. 適用總量逐年升高，2018年后有所回落

為了對技術偵查措施的適用有一個更加全面的了解，筆者檢索了2013-2021年間的情況，共有3443個案件適用了技術偵查措施。其包括2013年101個案件樣本，2014年371個案件樣本，2015年403個案件樣本，2016年503個案件樣本，2017年651個案件樣本，2018年662個案件樣本，2019年443個案件樣本，2020年173個案件樣本，2021年136個案件樣本。(如圖1所示)從數據分布來看，自2012年《刑事訴訟法》修改后，技術偵查的適用情況于2013-2018年一直呈穩步增長趨勢。2018年，適用案件數量達到頂峰，之后持續回落。究其原因有以下幾點：其一，據實證研究發現，絕大部分監控類技術偵查措施適用于“重大毒品犯罪案件”，因此，技術偵查措施適用情況隨毒品案件數量波動。根據公安部2022年6月23日發布的《2021年中國毒情形勢報告》顯示，毒品案件數量于2012-2017年呈現增長之勢，2017年達到頂峰(14萬件)，2017—2018年開始小幅度回落，2018年后開始大幅下降，至2021年全國毒品案件達到5.4萬件，降幅達到38.5%。其二，2020年在全國新冠疫情防控背景下，嚴格的社會面管控措施使得相關犯罪活動減少。

2.判處3年以下有期徒刑的比例較高

在選取的425份案件樣本中，適用一審程序的案件有356件，適用二審程序的案件有67件，適用再審程序的案件有2件。從2019-2021年度的量刑情況來看，以刑法理論通說的重罪與輕罪的分界線—3年有期徒刑為標準，判處3年以上有期徒刑(包含3年)的犯罪嫌疑人共有520人次，占總數的66.4%。其中3年有期徒刑以上、10年有期徒刑以下共221人次；10年有期徒刑以上(包含10年)共175人次，無期徒刑78人次，死刑(包含死緩)46人次；判處3年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人共有263人次，占總數之比33.6%。其中，判決無罪的有13人次，判處拘役的有10人次，3年有期徒刑以下的共240人次(如圖2所示)。由此可見，被采取監控類技術偵查措施的犯罪嫌疑人，大部分都被判處了3年以上有期徒刑，在剩余33.6%的被判處3年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人中，雖然存在共同犯罪案件中實際未對被判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人采用監控類技術偵查措施，或者僅對重罪案件中的被判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人使用監控類技術偵查措施的情形，但仍有部分非重罪案件中被判處3年有期徒刑刑罰的犯罪嫌疑人采取了監控類技術偵查措施，其措施適用合理性值得商榷。

圖2 量刑情況

(二)案件適用具體情況

1. 絕大部分適用于重大毒品犯罪案件

425份樣本案例顯示，絕大部分監控類技術偵查措施適用于“重大毒品犯罪案件”，剩余部分適用于“其他嚴重危害社會案件”。具體而言，適用毒品類犯罪案件的共有226件，占比53.1%。其中，涉及走私、販賣、運輸、制造毒品罪186件，涉及非法持有毒品罪35件，涉及容留他人吸毒罪5件。適用于財產類犯罪案件的共有116件，占比27.2%。其中涉及盜竊罪56件，涉及詐騙罪41件，涉及搶劫罪12件，涉及搶奪罪7件。其他案件共83件，占比19.7%，涵括故意殺人罪、故意傷害罪、妨害公務罪以及假冒注冊商標罪等。(如圖3所示)究其原因在于：其一，毒品類犯罪實施比較隱蔽，犯罪手法比較復雜，犯罪嫌疑人反偵查能力強、社會危險性較大，偵查難度遠高于其他案件。所以，將監控類技術偵查措施適用于“毒品類犯罪案件”，能實時掌控犯罪嫌疑人的毒品交易情況，通過適用這些措施所得到的材料往往成為破獲案件的核心線索。其二，適用于“財產類犯罪”的原因是犯罪嫌疑人流動性強，團伙作案情況增多，運用高科技手法越來越頻繁等，使得偵查機關不得不強化技術偵查手段的運用。

此外，425份案件樣本中，未見到危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及黑社會性質的組織犯罪，故這類犯罪不在本文探討范圍之內。

圖3 適用案件情況

2. 適用通信監控措施與行蹤監控措施較多

在所收集到的425份案件樣本中，共有52份案例將采取技術偵查措施決定書等法律文書附卷，占比12.2%(2)不排除部分案例實際上已將《采取技術偵查措施決定書》附卷，只是在裁判文書上沒有體現，因而未計入統計。。其中，明確提出“對犯罪嫌疑人采取記錄、行蹤、場所、通信技術偵查措施”的案件樣本有3件，明確提出“適用通信監控措施”的案件樣本共有26件，明確提出“適用行蹤監控措施”的案件樣本共有11件，剩余12份案件樣本因表述不明而不知采取何種措施。(如圖4所示)在未附卷的案件樣本中，根據“通話錄音摘抄”“通話內容”等內容總結推斷出，對犯罪嫌疑人適用通信監控措施的案件樣本共有163件；根據“利用技術偵查措施掌握犯罪嫌疑人行蹤，于某地抓獲犯罪嫌疑人”等內容推斷出，適用行蹤監控措施的案件樣本共有89件；根據“對犯罪嫌疑人的消費情況等進行監控”“提取犯罪嫌疑人的記錄清單”等內容推斷出，對犯罪嫌疑人適用記錄監控的案件樣本共有61件；剩余案件樣本由于文字描述過于模糊或者過于簡單，無法看出采取何種措施，如僅提及“對某某嫌疑人采取技術偵查措施?！?如圖5所示)從案件樣本來看，我國偵查部門適用通信監控措施與行蹤監控措施較多，其原因可能一方面是投入成本較小，另一方面是效率較其他措施高，能實時掌控犯罪嫌疑人的行蹤動向，更有利于獲知犯罪線索、查找證據材料和抓獲犯罪嫌疑人。

圖4 適用措施情況(附卷)

圖5 適用措施情況(未附卷)

3.大多數轉化為辦案說明、抓捕經過以及情況說明等形式的說明性材料

監控類技術偵查措施在案件辦理過程中所獲得的證據材料大致可分為：原始監控錄音、說明性材料、文字轉換記錄以及報告類材料。在所檢索的案例樣本中，一是體現為原始監控錄音的案例共有53例，占比12.4%。二是體現為說明性材料的案例共有267例，占比62.8%。此類說明性材料具體表現為辦案說明、抓捕經過以及情況說明等形式。三是體現為文字轉換記錄的案例共有45例，占比10.5%。此類轉換記錄多在案例中表現為監聽錄音文字材料以及通話記錄細節等形式。四是體現為報告類材料的案例共有37例，占比8.7%。此類報告類材料多在案例中表現為技術偵查決定書以及偵查報告書等形式。剩余案例樣本中，未顯示獲得證據材料或顯示不清的共23例，占比5.4%。(如圖6所示)綜上可見，在監控類技術偵查措施適用實務中多采用辦案說明、抓捕經過以及情況說明等形式的說明性材料。究其原因，應當是公安機關在實務中基于技術偵查秘密性，并不想向外界透露太多偵查細節。但是，此中技術偵查細節的不透明，不可避免地會在實踐中限縮犯罪嫌疑人或被告人的相關辯護權，理應引起注意。

圖6 證據材料情況

4.監控類技術偵查所獲取證據排除比例極低

樣本案例分析可知，共有55份案例樣本顯示辯方對通過技術偵查措施所獲取的證據提出質證意見，占比12.9%?？傮w來說，質證意見呈現多元化樣態，多數為“采取技術偵查措施的程序違法”；其他為“采取技術偵查手段收集的證據不具有關聯性”，“技偵決定書形成時間存疑”，“公安機關所搜集的技術偵查資料未能與其他證據相印證，無法形成完整證據鏈”，“公訴機關提交的錄音監控資料的時間早于正式立案的時間”，“技偵證據不應當認定”等。其中，多數均在庭審時被法官當庭駁回，只有2件案例樣本顯示法官采納了辯方的質證意見。案例樣本所呈現的證據庭外核實方式為審判人員庭外核實。庭外核實一般排除辯方的參與，且只核實技術偵查措施所形成的轉換文本，而未對原件進行核實。

三、監控類技術偵查的程序適用狀況評估

(一)整體適用條件模糊

“重罪”適用標準模糊。根據《刑事訴訟法》與《程序規定》的相關規定，技術偵查措施的適用范圍為“重大犯罪案件”。何為“重大犯罪案件”？《程序規定》在明確5類具體的案件后，設置了一個兜底性條款——“其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的”。但由于其規定較為籠統，使得在實踐中實務機關對其理解出現偏差，導致技術偵查措施性強，重罪標準模糊。[1]在425份案件樣本中，存在不符合7年以上的案件65份，占比15.2%。其中不乏尋釁滋事罪、危險駕駛罪以及妨害公務罪等法定最高刑不達7年有期徒刑的案件，也不乏雖法定最高刑超過七年但由于情節較輕未判處七年有期徒刑以上的案件。以上這些案件顯然不符合《程序規定》設定的“依法可能判處七年以上有期徒刑的重大犯罪案件”。

(二) “根據偵查需要”釋義不明

首先，《刑事訴訟法》與《程序規定》中對監控類技術偵查的適用前提用了“根據偵查犯罪的需要”的模糊表達，對具體是什么樣的“需要”未能明晰，這就賦予了公安機關在實踐中極大的自由裁決權。根據必要性及相關性原則，“根據偵查犯罪的需要”要同時滿足兩個條件：其一，有一定的證據顯示，犯罪嫌疑人實施的犯罪行為符合法定的監控類技術偵查措施適用范圍；其二，采取監控類技術偵查以外的措施難以查明案件事實。[2]實踐中的做法往往是將二者割裂開來使用。

其次，實踐中對于記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控這種不同的監控類技術偵查措施的適用對象及適用程序未能體現出差異性。這四種技術偵查措施看似同屬于監控類技術偵查措施，但其對于適用對象的干預性大小是不同的。一般而言，根據案件類型的不同，其干預性有所不同。[3]例如，在一個手機盜竊案中，受害者更希望公安機關采用對犯罪嫌疑人進行場所監控而非通過對自己的手機進行通信監控來抓獲犯罪嫌疑人。在愈發注重隱私權的當代，此類問題愈加顯現出立法與實踐的協調必要性。

(三)監控類技術偵查所獲取的非法證據排除難

首先，排除非法證據的價值權衡難。一方面，秘密偵查措施自誕生之初，便伴隨著某些爭議。學界普遍認為，“從法益權衡這一角度而言，它(秘密偵查)是為了保護更大的法益(犯罪控制)，因而，應當被視作民主法制社會的必要惡害；另一方面，它潛藏著侵犯個人隱私權及住宅權、利用人際間的信賴乃至使無辜的第三人受到傷害等方面的可能。但是，也是為了更為全局性的利益，即，社會利益?！盵4]這些爭議也影響著包含監控類技術偵查措施等秘密偵查措施后續的措施適用與證據使用。另一方面，非法證據排除規則包含著程序正義與實體正義、訴訟功能與防衛功能等價值權衡，在紛繁復雜的個案當中，其取舍存在困境。

其次，證據材料來源以說明性材料為主，未能明確體現客觀真實性?！冻绦蛞幎ā访鞔_技術偵查所獲材料可不經轉換直接作為證據使用。經對案件樣本分析可知，實踐中實務部門提交的材料多為說明性材料，占比62.8%。究其原因，一方面可能是因為偵查秘密性的緣由，不便透露過多細節；另一方面則可能與直接出示原件效率不高、成本太大有關。但其弊端也很明顯，實務部門廣泛使用的說明性材料和譯文轉換在法律上并未有明確的舉證和轉換標準。一方面，對大多數在庭審過程中出示的說明性材料，辯護方一般難以對其進行有效質證；另一方面，說明性材料的證據真實性和證明力也因不是原件而存疑。

最后，排除非法證據于法無據。2017年，五部門聯合發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，對非法證據排除問題從實體和程序兩個方面進行了嚴格規范。但排除非法證據的重點在于排除非法言詞證據，而監控類技術偵查所獲得的證據類型以電子數據為主，一般而言，現有非法排除規則難以十分妥帖地適用于監控類技術偵查措施。實質上，現有法律也并未對排除非法技術偵查證據的具體情形和標準作出規定。[5]這導致實踐中，對相關監控類技術偵查所獲取證據排除難。在所搜集到的所有案例樣本中，共有55份案例樣本顯示被告人及其辯護人對技術偵查措施所獲取的證據提出質疑，而法官支持辯方意見的僅有2例。

(四)技術偵查監督救濟制度有待建立

基于技術偵查的特殊性，實踐中其可能不同程度地造成相對人權益受損，此時就面臨救濟問題。該問題主要體現在知情權與救濟權兩個方面。首先，我國未確立監控類技術偵查的事后通知制度，在偵查機關對犯罪嫌疑人采取監控類技術偵查手段之后，被監控人并無渠道得知自己被監控的相關情況，也無從得知自己的權利是否遭受侵害。其次，我國現有法律制度雖對偵查人員的不法侵權設置了國家賠償、復議、控告、申訴等救濟形式，但這四類救濟形式都存在著相應的適用范圍與對象。[6]例如，國家賠償的范圍是偵查機關以及監獄管理機關在執法時，違法使用武器、錯誤拘留、違法查封扣押的情形；申訴、控告的范圍是采取強制措施期限屆滿不予以釋放的，應該解除查封扣押而不解除的等。這體現出我國技術偵查措施救濟制度存在一定的空白地帶。

四、監控類技術偵查程序規制路徑

(一)明確案件適用范圍

第一，對“重大案件”的判斷標準在實踐中呈現出不當適用的樣態。依據《程序規定》的規定，“依法可能判處七年有期徒刑”即為嚴重危害社會案件。據此規定，技術偵查所適用之重大犯罪案件一般也即為被判處7年有期徒刑以上的案件，但事實并非如此。樣本數據顯示，部分不屬于嚴重犯罪且犯罪嫌疑人被判處3年以下有期徒刑的案件也適用了監控類技術偵查措施，這一部分案件的措施適用與現有的法律規定有所偏差。究其原因還是相關法律對適用范圍的規定過于模糊。解決監控類技術偵查的適用范圍問題，首先應明確“重大犯罪案件”的判斷標準?！斗▏淌略V訟法》規定，電子抄錄、錄制適用于判處2年或2年以上監禁刑的重罪及其輕罪案件；[7]我國澳門地區的《澳門刑事訴訟法典》規定，技術偵查只適用于可能判處3年以上有期徒刑的犯罪[8]。筆者認為，基于我國“寬程序+窄范圍”的立法體制與現有國情，我國目前應將技術偵查適用的范圍明確規定在刑法理論通說中重罪的界限內—3年有期徒刑及以上。3年有期徒刑是一個合理的刑罰限度：一方面，設立3年有期徒刑標準有利于加大犯罪打擊面；另一方面，不滿3年有期徒刑的案件應當被認為是社會危險性不大的案件，由此應當遵守法無規定皆禁止，低于三年有期徒刑的案件一律不可適用監控類技術偵查措施。

第二，我國《刑事訴訟法》與《程序規定》所規定的“嚴格的審批程序”有待進一步細化。域外國家對此普遍采取了司法審查制度。例如，美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規定，秘密監聽的適用必須要由偵查機關提出申請，法官審查批準才可使用；[9]德國《刑事訴訟法典》第100條B第1款規定，電子通訊的監聽與錄制須由法官加以確定，在特殊情況下可以由檢察院決定適用可否。[10]由此有些學者認為，我國有必要引進司法審查制度。筆者認為，結合我國的司法體制，全面借鑒域外司法審查制度并不妥當。理由如下：其一，域外“司法審查”制度與我國人民法院、人民檢察院與公安機關三機關之間的分工配合體制不相一致。其二，技術偵查的秘密性決定了不論是人民法院還是人民檢察院都無法得知偵查全貌，這種偵查措施框架下的司法審查無異于形式審查。但仍有辦法來細化審批程序：首先，可以在審批程序中加入審批理由，審批理由可由上級檢察機關與公安機關共同商討審核，上級公安機關在必要時要給予協助。其次，在公安機關內部設置“黑匣子”制度，即由公安機關內部全程監控、保存技術偵查的全貌，在遭遇重大爭議時，可由三機關聯合審查“黑匣子”，建立永久追責制度。

(二)厘清“根據偵查需要”的內涵

“根據偵查的需要”是技術偵查適用的前提。對于該表述，既可理解為在適用其他手段無法破案時可使用技術偵查措施，也可理解為偵查案件皆可適用技術偵查措施。根據域外國家的情況來看，技術偵查措施的適用一般基于兩種原則——必要措施原則與合理懷疑原則。德國《德國刑事訴訟法典》第100條A規定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監視、錄制電訊往來。[11]《日本監聽通訊法》第3條規定，只有在犯罪嫌疑要件、蓋然性要件以及補充性要件齊備的情況下才予以適用監聽措施。[12]有必要在我國的技術偵查適用中確立最后手段原則，即在使用其他偵查方法無法得到相應的效果時才能適用技術偵查措施。這樣，一方面既未大范圍僵化限制偵查措施的適用，另一方面也能規范實踐或理論上的問題。

一般而言，在監控類技術偵查措施的四類措施里，記錄監控對適用對象的隱私干預程度小于行蹤監控，行蹤監控對適用對象的隱私干預程度小于通信監控和場所監控。所以其適用程序也應體現出比例原則。對于記錄監控措施的適用對象可以適當放寬，審批程序也可適當簡化。對于通信監控和場所監控這類對隱私干預較大的措施，則有必要嚴格適用對象、適用范圍以及審批程序等。

(三)建立技術偵查所獲取非法證據排除“個案權衡”規則

技術偵查所獲取證據在我國現行的非法證據排除規則中處于一個相對尷尬的地位，即較難適用現行的非法證據排除規則。有學者指出，不規范甚至是違法的技術偵查所獲取的證據嚴重影響司法制度的建構，應予全部排除。[13]筆者認為，此做法不符合我國現有國情。一方面，技術偵查作為一種秘密偵查措施與手段，乃基于法律肯認與授權，有堅定的基礎。另一方面，技術偵查主要適用于重大毒品案件。據相關報告，2020年全國共破獲毒品犯罪案件6.4萬起，危害風險仍大規模存在，毒品形勢依然嚴峻。(3)詳情參見公安部《2020年中國毒品形勢報告》。在這樣一個環境下，簡單、僵化排除所有不規范技術偵查所獲取證據顯然也不盡合理。因此，妥善做法是確立“個案權衡”規則。對于技術偵查所獲取的證據而言，首先，應出臺規定相關非法證據排除的司法解釋，有利于法官遵照適用。其次，應在此給予法官較大的裁量權，結合個案事實予以綜合考量。對于技術偵查所獲取的“瑕疵”證據，可要求相關偵查人員予以補正或說明。

尤其需要提醒的是，對于技術偵查所獲取的電子數據，也應當根據個案情況，從嚴把控證據轉換。根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第8條的規定，收集、提取電子數據時，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。對于無法出示或出示會嚴重影響庭審效率的，方可進行證據轉換。

(四)建立針對性救濟程序

針對相關主體的知情權與求償權，應當細化現有的法律法規，確立事后將技術偵查措施采取情況通知制度，將技術偵查措施引進國家賠償、復議、控告、申訴的救濟規范之中。例如，事后通知當事人，當事人對偵查機關提出投訴或控告的，偵查機關應予以審查，并及時告知審查結果。審查完畢后駁回意見申請的，被侵權人有權向上一級偵查機關申請復議。通過細化知情權與求償權，保障廣大公民合法權利，確保監控類技術偵查措施適用法治化。