多元學科視角下強制執行賠禮道歉的合憲性

唐芒花，胡 平

（中國人民大學 理學院，北京 100872）

一、爭議問題及其研究方法

我國《民法典》不僅在第179 條確立了賠禮道歉作為民事責任承擔方式的地位，而且通過第1000 條第2 款明確其替代執行方式。似乎強制執行賠禮道歉的合憲性已毋庸置疑。然而，《民法典》實施以來，仍有民法學者質疑，賠禮道歉“與言論自由、表達自由原則沖突”[1]。對此，我們仍需認真對待和科學回應強制執行賠禮道歉是否違憲這一“民法問題中的價值判斷問題”[2]。

王軼教授認為，民法價值判斷問題的科學研究方法，是以實體性論證規則為前提，遵循相應的論證負擔規則（主張采用弱式意義上的平等對待或者主張限制民事主體自由的討論者，不僅要積極論證存在有足夠且正當的理由，而且要對主張強式意義上平等對待或者反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁），運用妥當的論證方法（包括但不限于法律的語言分析、邏輯分析、社會分析、經濟分析、價值分析等）來進行研究。[2]筆者認為，此處的論證方法，實際上是一種法教義學、社科法學和法律實證研究“多元合作與互補”的法學研究方法。[3]

有鑒于此，筆者擬運用上述研究方法，從社會學、文化心理學、法哲學、憲法學和民法學等視角，在法教義學與社科法學“博采眾長”的基礎上，對強制執行賠禮道歉的合憲性展開充分論證，以期在更廣闊的學術平臺上找到本文爭議問題的最大價值共識。

二、基于多元學科視角積極論證“合憲說”

為盡量避免“過分側重制度性研究”且“單純采用法律的邏輯分析方法”[4]的缺陷，筆者試圖在多元學科視角下通過添加新的說服因素來積極承擔本文的論證責任。

（一）“合憲說”的社會學基礎

在西方社會，人們深受宗教文明影響，良心受制于上帝，故強制執行賠禮道歉有可能違背良心自由，但可通過“足夠充分且正當的理由”來獲得憲法正當性；而在中國社會，人們深受禮教文明影響，良心更多受制于外在社會道德規范，故強制執行賠禮道歉不一定違背良心自由。

該理由的社會學基礎在于：一方面，中西賠禮道歉的社會結構基礎不同。費孝通先生用“捆柴”和“同心圓波紋”來比喻西方社會的“團體格局”和中國社會的“差序格局”。[5]梁漱溟先生則指出，西方社會以“集團”為組織，屬于個人本位的社會；而中國社會以“倫理”為組織，屬于倫理本位的社會。[6]另一方面，中西賠禮道歉的社會規范基礎不同。由于西方的團體是超于個人的無形“實在”，所以要用有形的“籠罩萬有的神”去象征它，如基督教中的“上帝”，于是，西方社會“道德觀念的來源”和“支持行為規范的力量”在于宗教，并由此派生出“平等”“權利”“憲法”等基本觀念。[5]而與此不同，近三千年來，“中國以道德代宗教”[6]。由于人人都有“惻隱、羞惡、辭讓、是非”之“四心”，并且都能萌生“仁義禮智”之“善端”，故中國社會的道德體系以“克己復禮”“壹是皆以修身為本”[5]為出發點。

（二）“合憲說”的文化心理學依據

中西方社會構造和規范基礎的不同，造成了中西方文化價值觀和國民性格的差異。一方面，中國文化價值觀的特色（即中國國情）在于：“責任先于自由”，即強調個人對他人、對社群、對自然所負有的責任；“義務先于權利”，以對方為重，自我只是出發點而不是中心；“群體高于個人”，即強調“家庭-國家-世界-自然”等不同層級的社群利益對個人利益的優先性；“和諧高于沖突”，即注重以和為貴，追求多樣性的和諧。[7]另一方面，中西方人的文化心理存在差異：在思維模式上，中國人是綜合（整體觀念、普遍聯系），而西方人是分析；[8]在自我觀上，中國人是形形色色的“小我”或“大我”，而西方人是純粹的“個我”；[9]在人生態度上，中國人“從容，情感抬頭，義務觀念，尚讓，個人人格隱沒，向里用力”，而西方人“緊張，欲望抬頭，權利觀念，多爭，個人人格分明，向外用力”；[6]在人際互動方式上，中國人行中庸、求諸己、尚和諧，而西方人愛競爭、向外責、爭分明；在人格取向上，中國人主要是恥感（即自律性與他律性相統一的羞恥感）取向，而西方人是罪感（即偏重于自律性的內疚感）取向。尤其應當看到，羞恥感激發了中國人的臉面心理與行為。要“面子”勝過性命，這對西方人來說，是不可理解的。[10]

基于上述差異，中西賠禮道歉的規則設計和具體適用不盡相同。如果賠禮道歉的適用條件、承擔方式及強制執行措施能夠與本國國情相適應，則不一定違憲。在中國文化語境下，強制執行賠禮道歉具有合憲性信賴，我們應堅持合憲性推定?！澳祥俦辫住钡淖龇罢撜{都不可取。

（三）“合憲說”的民法哲學及民法學方法論思考

1.“合憲說”真實展現了現代民法中的人學形象

隨著社會變遷，現代民法中的人已從抽象的、平等的、理性的、有意志的、堅強而聰慧的“自由的立法者”轉變成了具體的、不平等的、非理性的、軟弱愚蠢的“法律的保護對象”。[11]這表明，現代民法所保護的人已不再是“經濟人”而應是“整體人”。所謂“整體人”，是指人是一個“由人與人、人與物、人與文化規范、內心世界與外部世界相互影響”而存在的“多維動態平衡體”，“人的存在是一種系統，是一種有諸多不確定因素的‘場’”，其理論基礎是“心理社會均衡”理論和“基本人際狀態”概念。[12]基于“整體人”模型，賠禮道歉民事責任所保護的對象有著七情六欲，受到社會文化的制約，其雖需“法律父愛主義”的傾斜保護，但卻不擁有任何絕對自由和絕對權利。建立在“經濟人”模型上的“違憲說”忽視了現代民法的功能轉向，其評價過于武斷；而建立在“整體人”模型上的“合憲說”才符合民法系統論的要求。

2.“合憲說”符合民法的性質

“違憲說”的提出不得不讓我們重新思考一個民法哲學問題：民法是私法嗎？筆者較為贊同徐國棟教授的觀點。他認為，民法無論是在實然上，還是應然上，都不是單純的私法。一個突出的例證是侵權之債，其本質上是國家治理手段，是國家為了貫徹毋害他人的原則，讓被扭曲的社會關系恢復原狀，故侵權法律關系的當事人是侵權人和國家，因為侵權行為與犯罪無質的區別，只是量的不同。[13]鑒于此，“在任何類型任何形式的法中，法的適當強制性都是必要的，而且它往往表現為以法律責任為后盾”，故“強調法的強制性與法的正當性對立的觀點是不成立的”。[14]“違憲說”否定了賠禮道歉責任的強制性，這既不符合法的自身規律性，也不利于樹立法律的權威，還有可能導向法律虛無主義，因而對法治而言，是有害的。

3.運用“民法價值判斷問題的實體性論證規則”[7]論證“合憲說”

根據該規則，“合憲說”必須證成：有足夠充分且正當的理由，堅持弱勢意義上的平等對待，或者主張對民事主體的自由進行限制。筆者以賠禮道歉適用于就業性別歧視案的正當性為例進行簡要論證：從賠禮道歉成為法治社會“新常態”的主要原因來看，全球化帶來了不平等，弱者（如女性就業者）為了獲得平等的自由和尊嚴，向強者（如招聘單位）提出了文明理性的抗爭——要求其承擔賠禮道歉責任。就社會關系的相對性和“弱勢”心態的普遍社會化而言，現代民法中的每一個人都會在特定的社會關系中淪為弱者（如成為勞動者），故弱者權益已成為社會公共利益的一種。如果《民法典》不給予弱者“父愛般”的保護，就相當于讓現代民法中的每一個“整體人”變得“不完整”——喪失話語權和社會地位、自由和尊嚴被踐踏、身心遭受痛苦。此時，民法賦予賠禮道歉可強制執行性，是為了保護現代民法中的每一個“整體人”（包括行為人在內）。這種“法律父愛主義”是基于“足夠充分且正當理由”（社會公共利益）而堅持“弱式意義上的平等對待”，且正當合理地限制了行為人憲法上的自由權。另外，由于賠禮道歉所保護的弱者人格尊嚴直接關涉其主體性地位，其理所當然是一種社會公共利益。相較于行為人憲法上的自由權，弱者人格尊嚴在價值位階上更高，故基于社會公共利益對其給予優先保護，是在有“足夠充分且正當理由”的情況下限制行為人憲法上的自由權。這是對基本權利的正當限制，符合實質法治的要求，故不違憲。在民法學意義上，強制執行賠禮道歉是基于平等原則和公序良俗原則而對私法自治原則進行限制，凸顯了民法之“公平”和“善良”。

4.運用利益衡量方法論證“合憲說”

利益衡量方法是妥當作出價值判斷的重要方法，故我們可基于立法者的價值取向，通過對個案中各種利益的動態衡量來驗證“合憲說”。以賠禮道歉適用于消費民事公益訴訟案的正當性為例，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕20 號）第13 條第1 款①“原告在消費民事公益訴訟案件中，請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任的，人民法院可予支持?！币褜①r禮道歉作為該類案件的民事責任承擔方式。就《民法典》第1 條②“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法?！焙拖嚓P司法解釋性質文件③《積極穩妥推進消費民事公益訴訟構建和諧公平誠信消費市場秩序——最高院民一庭負責人就〈關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》（2016 年4 月24 日）而言，因涉及不特定多數人的利益，立法者更看重“和諧“”公平“”誠信”價值而不是“自由”價值。當原告訴請被告賠禮道歉時，法院需兼顧受害人的精神利益、行為人的經濟利益與社會公共利益。如果法院在判令被告公開賠禮道歉而其拒不履行后，選擇了“在報刊、網絡等媒體上發布公告或者公布生效裁判文書等”替代執行方式，那么就意味著，法院優先保護社會公共利益，傾斜保護受害人的利益，而放棄保護行為人的利益，但這里的“放棄保護”必須受到“故意”這一適用條件的限制。我們據此認為，法院放棄對“故意”侵權企業的利益進行保護，是為了維護社會和經濟秩序，弘揚社會主義核心價值觀。如果我們不分案件、不辯利益或不看措施，一概強調對行為人言論自由的保護而忽視對受害人人格權益、社會公共利益的保護，甚至于“一棒子”將賠禮道歉打入“違憲”之“地獄”?！胺ㄖ畧绦胁凰愫θ恕盵15]，“放縱壞人等于懲罰好人”[15]。

5.運用法律關系分析方法論證“合憲說”

就民法體系的構建而言，“合憲說”遵循了中國法律共同體的思維模式——從“權利-義務-責任”出發的法律關系分析法，而不是德國法律共同體的思維模式——從權利出發的請求權基礎分析法。從民法文化來看，“權利-義務-責任”的法律關系思維模式不僅與“責任先于自由”“義務先于權利”等中國文化價值觀相適應，而且早已為我國民事立法、司法等法律工作者所熟悉，為我國《民法典》所遵循。在法哲學上，法律責任與法定權利和義務關系密切。具言之，當權利行使不當或濫用權利時，法律責任便以否定的法律后果來規范權力的界限；當權利受到妨害或違反法定義務時，法律責任便成為救濟權利、強制履行義務或追加新義務的依據。[16]鑒于此，筆者認為，“違憲說”不但違背了中國法律共同體的思維模式，而且忽視了行為人在侵犯他人權利或違反法定義務時所產生的法律責任；而“合憲說”不僅符合中國人的共識，還有法哲學上的依據。

三、對“違憲說”理由的有效反駁

自“違憲說”提出以來，學者們幾乎異口同聲地提出以下三大論證理由。對此，筆者擬進行有效反駁，以期證成“合憲說”。

（一）對強制執行賠禮道歉違背良心自由的反駁

從良心的判斷標準來看，衡量一顆心是否為真正“良心”的通常標準是“一定社會的主流價值觀所認可的倫理道德規范”，具體包括仁愛、公正和功利三個道德原則。[17]據此，倘若行為人擁有真正的“良心”，就應當在侵害他人人身權益后，依法承擔賠禮道歉民事責任。否則，行為人并不擁有“良心”，又談何“良心”的自由呢？如果我們以“良心”的自由來抗拒賠禮道歉責任的強制執行，就無異于為“無良心”的行為人的“違法”和“抗法”行為作辯護。此時，公平正義何在？法律權威何在？天理“良心”又何在？

從良心自由與思想自由的關系來看，二者雖有區別，但卻關系密切：良心自由屬于思想自由中有關道德判斷的自由，二者都是“理性”的自由。[18]“一個受理性指導的人，遵從公共法令在國家中生活。較之他只服從他自己，在孤獨中生活，更為自由?！盵19]所以，傷害他人后卻不遵從“理性”的“良心”去承擔賠禮道歉責任的行為人，其良心已不再自由，何談“絕對保護”其良心自由呢？即使是強調自由至上的自由主義者們，也決不鼓吹無限制的自由，這是因為，自由主義的一個基本原則是，“個人的行為只有在傷害他人時才應成為法律與社會干預的對象”[20]。當行為人觸碰了社會規范的底線——不得傷害他人的權益時，隨之而來的便是法律責任的承擔及執行。故課以責任實際上是為了使人成為具有“良心”的“自由”人。

從良心自由的歷史沿革來看，“良心自由的歷史就是一個清教徒觀念的歷史”[21]。自美國憲法第一修正案規定良心自由之后，良心自由的觀念傳向世界其他國家，并最終被《世界人權宣言》所采納。因此，在美國人看來，良心等同于宗教，良心自由等同于信仰自由；良心之所以“絕對”自由，是因為每個人的良心只受上帝主宰。與此不同的是，中國“以道德代宗教”，這是中國文化的一大特征。[6]故良心自由既未能成為中國人意識中的一個基本觀念，也未見載入中國憲法。這充分說明了，自由離不開一定的文化環境，“因為只有在一定的文化環境里人們才會產生相應的自由要求”[22]。因此，從憲法文化及規范來看，強制執行賠禮道歉違背良心自由的立論，適用于美國，卻不適用于中國。

從《世界人權宣言》的相關規定來看，第18 條①“人人有思想、良心和宗教自由的權利；此項權利包括改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、實踐、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第18 條第1 款也作出了同樣的規定。雖規定了良心自由，但這并不意味著該項基本人權理應受到“絕對保護”?；隗w系解釋，該《宣言》第28 條②“（一）人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的發展。（二）人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。（三）這些權利和自由的行使，無論在任何情形下均不得違背聯合國的宗旨和原則?！笨烧J為是對良心自由的主要限制（如社會義務的限制；法律所確定的限制）。除此之外，《宣言》第1 條和第7 條③“法律面前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害?！彼_立的平等保護原則以及第12 條④“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！彼幎ǖ牟坏酶缮婊蚬羲说碾[私、名譽和榮譽，都屬于保護良心自由的前提條件。由此觀之，“‘權利’……并不是‘自然的’和‘天賜的’，也不具有任何絕對意義”[23]。

（二）對強制執行賠禮道歉違背言論自由的反駁

言論自由是一種相對自由。正如“違憲說”自己所承認的，當思想或良心表現為言論等外部行為時，就成為法律可克減的權利。[24]那么，我們應基于什么理由來“克減”言論自由呢？筆者認為，其一，“損害原則”是法律限制自由的共識性理由。即便是自由放任主義者密爾，也公開宣稱，個人行為自由并不是絕對的。[25]由此，我國《憲法》第51 條劃定了言論自由的法定邊界，即“不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。其二，“軟父愛主義”是限制言論自由的正當理由。因“軟父愛主義”只尊重“真實”（那些在認知和意志上沒有欠缺）的決定[26]，所以我國《食品安全法》第141 條規定，如果“媒體編造、散布虛假食品安全信息”，使公民、法人或者其他組織的人身權益受到損害，媒體則應承擔賠禮道歉民事責任。這種“父愛般”干預的目的不是阻礙，而是提高“整體人”的自治。其三，言論自由受到社會歷史條件和文化心理等因素的影響。一個明顯的例子是，在言論自由與人格權保護發生沖突時，更看重尊嚴價值的中國和德國會更傾向于限制言論自由，而更看重自由價值的美國則會更傾向于保護言論自由。其四，言論自由還受到其他方面的限制。例如，廣播媒體、電子媒體比平面媒體受到的限制更多；表達的時間、場合或對象不同，受到的限制不盡相同。

問題的關鍵在于，我們應在何種限度內“克減”言論自由？限度的把握直接關涉到強制執行賠禮道歉能否通過“憲法之門”。為此，西方國家創立了“時間、地點和方式規則”，“現存且即刻危險規則”，“禁止基于內容限制規則”，“法益衡量規則”，“法律限度的明確性規則”，“事實陳述與意見表達規則”[27]等合憲性審查規則。我們可將上述規則總結為一個方法、四個原則?！耙粋€方法”是利益衡量?！八膫€原則”是：合法性原則（須有法律明文規定）；合目的性原則（維護公共利益、維護私人利益、維護司法公正和權威的利益）；合比例原則（同時符合妥當性原則、必要性原則和狹義比例原則）；中立原則（盡量從時間、地點和方式等方面對表達進行限制，而不應直接干預表達的內容）。[28]

由此可見，如果我們能基于限制言論自由的正當理由，遵循限制言論自由的方法和原則，強制執行賠禮道歉就能順利通過“憲法之門”?；\統的“違憲說”并不科學。

（三）對強制執行賠禮道歉損害道歉者人格尊嚴的反駁

事實表明，強制執行賠禮道歉并沒有使行為人受到“類似游街示眾”的羞辱。所謂羞辱，是指一方“被剝奪基本的社會條件；被操縱或被物化；受到不平等的待遇；被口頭謾罵；地位或作用被貶低；被冤枉；被從心理上或肉體上受到威脅；受到身體侵犯或性侵犯；信仰或所屬機構名譽受到損壞；個人空間或隱私受到侵犯”[29]等。從我國民事司法實踐的真實情況來看，真正受到羞辱的是受害人而不是行為人。從賠禮道歉聲明的內容來看，根本不存在人格貶損之詞。不問事實、顛倒是非的主觀“違憲說”，無異于在為“壞人”作辯護。

犯罪學家指出，“好的社會可以而且應該運用羞恥來對付那些侵犯人民自由的不法行為”[31]。因為羞恥不僅是人的一種本性，而且是一種有效的非正式社會控制方法。它在構建社會良知與維護社會秩序上發揮了“守門員”的作用。這里的羞恥，是指“重整性”的羞恥，而不是“烙印化”的羞恥。重整性羞恥具有兼容性，而不是排他性，它關注的是去除標簽效應和表示寬恕與重新融入，因而并不踐踏自由和權利。[31]我國強制執行賠禮道歉屬于“重整性”羞恥，不存在公開羞辱的情境，不踐踏道歉者的人格尊嚴。

在恥感文化下，羞恥會激發“面子”，所以中國人會在一切環境下不惜一切代價地加以維護。[32]“寶馬撞人案”就是明證：受害人因行為人的羞辱而“丟了臉面”且為“爭回臉面”而選擇請求對方賠禮道歉；相反，行為人“不要臉面”地羞辱受害人且為“死要面子”而不賠禮道歉卻欲花錢擺平。[33]此情形下，法律應保護誰的“面子”呢？依利益衡量方法，此案中的受害人與行為人顯然不平等，故法律應傾向于保護受害人的利益。這樣，受害人就“爭回了臉面”而行為人卻“丟掉了臉面”。法律為何要保護這種“面子”交換呢？這是因為：一方面，面子具有道德性、可交換性和社會性等特性，能發揮印象管理、社會規范與控制、社會交換、贏得他人信任、心理保健、激勵個人上進等功能[9]，故當事人之間的“面子”交換符合交換正義；另一方面，“面子”遵循互敬互愛、互惠互利、保值增值的基本規律，誰的“面子”違背了這一規律，誰就必將受懲罰，這種懲罰是為了保護丟掉“面子”的一方以及恢復被扭曲的社會關系，故符合矯正正義。

在心理學上，尊嚴由自尊、受尊重與尊重三個成分組成[30]，其本身就意味著權利與義務的統一?！妒澜缛藱嘈浴返? 條明確規定了人格尊嚴的平等保護原則。我國《憲法》第33 條第2 款（法律面前一律平等）和第51 條（禁止自由和權利的濫用）也給人格尊嚴（第38 條）劃定了界限。據此，以侵犯行為人的人格尊嚴為由對抗法院強制執行賠禮道歉，顯然違背了“平等關懷與尊重”這一保障人權的基本原則。

四、結語

《民法典》時代，在強制執行賠禮道歉的憲法正當性上，我國民法學界仍存在“違憲”與“合憲”兩派針鋒相對的學說。該爭議屬于“民法問題中的價值判斷問題”，故應以實體性論證規則為前提，遵循相應的論證負擔規則，運用“多元合作與互補”的法學研究方法來分析。據此，筆者一方面從社會學、文化心理學、法哲學、憲法學和民法學等多元學科視角出發，通過添加“新”的說服理由來積極證成“合憲說”。本文“新”的說服理由主要包括“：合憲說”與中國的社會構造和規范基礎、中國文化價值觀和國民性格相符；“合憲說”真實反映了現代民法中的人學形象及民法的性質；“合憲說”有足夠充分且正當的理由（如社會公共利益）來堅持弱勢意義上的平等對待和限制民事主體的自由；“合憲說”符合利益兼顧原則和法內利益衡量原則；“合憲說”遵循了中國法律共同體的思維模式，且符合法哲學原理。另一方面，本文針對“違憲說”的三大論證理由（強制執行賠禮道歉違背良心自由言論自由，損害道歉者的人格尊嚴），展開了充分有效的反駁。在此基礎上，筆者發現，在中國語境下，“違憲說”不夠科學，而“合憲說”才是擁有最大價值共識的科學結論。