職場性騷擾行為的法律規制研究

吳國平

性騷擾問題是一個由來已久且沉重的話題，也是世界各國都面臨的一個社會問題。自我國《民法典》第1010 條規定“反性騷擾”條款后，職場性騷擾問題逐漸為社會公眾所關注，一些職場性騷擾事件也被陸續曝光。2023 年4 月下旬，曾是電視劇《鐵齒銅牙紀曉嵐》第一部和第三部編劇之一的史航被多人指控性騷擾事件一度上了微博熱搜。①嘉木木：《性騷擾界定，到底該以誰的感受為準》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MTc5MTU3NTYyMQ==&mid=2651227595&id x=2&sn=3903884086681713a5b07613b6b8e6d9&chksm=590494e16e731df7bf39bc68d7f6d67271601e6eb1939df894f5d1af27e847841df70 6e99597&mpshare=1&scene=23&srcid=0503s2c1XqtO7eAsijtN44Zt&sharer_sharetime=1683069884179&sharer_shareid=a2150d2688997 51c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年5 月3 日。在此前后，出版界品牌“一頁”的創始人范新被指控其在2016 年企圖性侵女下屬。②嘉木木：《性騷擾界定，到底該以誰的感受為準》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MTc5MTU3NTYyMQ==&mid=2651227595&id x=2&sn=3903884086681713a5b07613b6b8e6d9&chksm=590494e16e731df7bf39bc68d7f6d67271601e6eb1939df894f5d1af27e847841df70 6e99597&mpshare=1&scene=23&srcid=0503s2c1XqtO7eAsijtN44Zt&sharer_sharetime=1683069884179&sharer_shareid=a2150d2688997 51c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年5 月3 日。劉女士在北京地鐵1 號線列車上遭到一男子猥褻。③佚名：《男子猥褻女子后跪地求饒：別毀了我！》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjAyMzU4Ng==&mid=2651395256&idx=1&sn=6fb78db4e8c48edef344388e3f2881b7&chksm=bd5121f58a26a8e36c1f2cbd2778c0cca26146904fb6e68dd112e31f269c473d4e9f38b5 940e&mpshare=1&scene=23&srcid=0509lOd2jbsjz6EDch6Wum9B&sharer_sharetime=1683626126350&sharer_shareid=a2150d26889975 1c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年5 月9 日。浙江省自然資源廳原處長陳某因在地鐵上猥褻他人被行政拘留12 日④佚名：《浙江自然資源廳處長地鐵猥褻他人被拘12 日，回應：已調離公務員隊伍》，https：//news.sohu.com/a/680497093_120388781?_f=index_cpc_1_0&edtcode=2PBU%2BTiMwCHq/wmFSXvzFA%3D%3D&edtsign=92FDF2319C85666D9A1DFEA31E9E8D62FA0FFE 61&scm=1103.plate：663：0.0.1_1.0，訪問時間：2023 年5 月30 日。等消息被陸續披露，有關性騷擾問題再次引起人們的關注。但由于種種原因，進入法律程序的性騷擾案件并不多，實踐中遇到了舉證難、立案難等一些難題。在性騷擾頻發的當今社會，如何有效加強對性騷擾的法律規制，還需要我們高度關注與深入研究。本文在此結合《民法典》《婦女權益保障法》的規定，重點對職場性騷擾的法律規制問題進行探討，以期拋磚引玉。

一、“性騷擾”一詞的來源、內涵與構成要件

（一）“性騷擾”一詞的提出

“性騷擾”（sexual harassment）一詞首先出現在美國，是美國女性主義法學家凱瑟琳·麥金農（MacKinnon）在20 世紀70 年代末提出來①佚名：《克林頓與葆拉·瓊斯性騷擾案》，http：//news.sohu.com/20050912/n226938746.shtml，訪問時間：2022 年11 月6 日。并基本成形的。起初，反性騷擾的呼聲與實踐只是針對并為了維護女性勞動者人身權利與人格尊嚴而言的，但后來很快在社會中得以擴散，并成為女權運動的產物。②佚名：《克林頓與葆拉·瓊斯性騷擾案》，http：//news.sohu.com/20050912/n226938746.shtml，訪問時間：2022 年11 月6 日?？梢哉f，反對性別歧視和追求性別平等是“性騷擾”一詞產生并推動立法層面予以重視與規制的最初動因。

（二）性騷擾的概念

凱瑟琳·麥金農教授把性騷擾定義為：“處于權力不平等條件下強加的討厭的性要求”，③張紹明著：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第6 頁。此后她又進一步認為“工作的不友善環境也是性騷擾的一個因素”。④趙華明、徐曉光：《性騷擾案件面臨的困惑與立法建議》，載《海峽法學》2011 年第2 期，第48 頁。麥金農教授是從性別歧視的角度來闡釋性騷擾的概念的，她強調性騷擾是權力不平等之下的一種行為，并在美國1964 年《民權法》第七章（Title VII of the CivilRights Act）禁止就業性別歧視條款中找到了支撐依據。1975 年，美國聯邦法院將性騷擾定義為“被迫和不受歡迎的與性有關的行為”，將其視為“性歧視”加以禁止。⑤佟新：《性別氣質與反騷擾》，載《中華女子學院學報》2020 年第1 期，第20 頁。1980 年，美國平等就業機會委員會對性騷擾行為制定了專門的法規，并將性騷擾更加準確地定義為“出于性需求而提出不歡迎的性行為、性要求或其他語言上身體上的性行為”。⑥陳?。骸缎则}擾》，https：//www.docin.com/p-438430960.html，訪問時間：2023 年6 月6 日。這是目前國際上比較權威且運用最廣泛的一個定義。我國香港地區《性別歧視條例》將性騷擾定義為：一方對另一方做出了不受歡迎、與性有關的冒犯行為。性騷擾的范圍包括：（1）不情愿的身體接觸、性賄賂；（2）提出與性相關的行為作為給予某種利益的條件；（3）不涉及身體接觸的言語、圖文展示、眼神及姿勢等。

對于何為“性騷擾”？目前我國國內還沒有一個權威的解釋。在實踐層面，我國絕大多數民眾知道與熟悉性騷擾這個詞匯還是從美國總統克林頓性騷擾案件開始的。但近年來，有關性騷擾的媒體報道越來越多，成為人們平時茶余飯后的談論并逐漸熟悉的話題。⑦張紹明著：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第34 頁。在理論層面，上海辭書出版社1999 年出版的《辭?！肥状问杖肓恕靶则}擾”這一詞條，其將“性騷擾”解釋為：“性騷擾是20 世紀70 年代出現于美國的用語。指存在不平等權力關系的背景條件下，社會地位較高者利用權力向社會地位較低者強行提出性要求，從而使后者感到不安的行為。是性別歧視的一種表現?！雹鄰埥B明著：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第34 頁2020 年網絡推出的《辭海（第七版）》將性騷擾解釋為：“20 世紀70 年代出現于美國的用語。是性別歧視的一種表現。泛指一方通過語言或形體的有關性侵犯或性暗示，給另一方造成心理的反感、壓抑和恐慌?！雹嶝骸缎则}擾》，https：//cihai.com.cn/search/words?q=%E6%80%A7%E9%AA%9A%E6%89%B0，訪問時間：2023 年1 月15 日。后一種定義對性騷擾的表現形式和危害后果做了擴大界定。實際上，在20 世紀90 年代初“性騷擾”一詞被引入我國之后，我國一些學者就曾經想嘗試從法律文本的角度給性騷擾下一個定義，有的借鑒國際組織相關文件、外國法律規定和學術著作，對性騷擾的概念進行梳理、引申；有的試圖從性騷擾構成要件的角度找出答案；有的則聚焦于特定領域的性騷擾（包括公共場所、職場和校園性騷擾等），但始終沒有形成公認的權威解釋。

在國家立法層面，2005 年8 月修正的我國《婦女權益保障法》中首次使用了“性騷擾”這一詞匯，并將規制性騷擾行為作為法律對女性的特別保護措施，但并沒有對其內涵作出界定。隨后，“性騷擾”一詞在我國一些行政法規、地方性法規、部門規章、司法解釋乃至法院判決書中頻頻出現。實踐中通常采用的是《廣東省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》（2007 年10 月1 日起施行）對“性騷擾”所下的定義，即：故意違反婦女意志以帶有性內容或者與性有關的行為、語言、文字、圖片、圖像、電子信息等任何形式對婦女實施的騷擾行為。2020 年頒布的我國《民法典》完成了“性騷擾”概念的去性別化，但《民法典》本身仍沒有對“性騷擾”的概念作出界定。中華全國總工會女職工部組織編寫的《消除工作場所性騷擾指導手冊（2021 年7 月修訂版）》指出，性騷擾是違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施的與性有關的侵權行為。這一定義與《民法典》第1010 條規定的立法精神基本一致。①我國《民法典》第1010 條第1 款規定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任?！?023年3 月8 日，國家人力資源和社會保障部等六部門聯合發布《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》第2條規定，本制度所稱的性騷擾是指違反他人意愿，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或其他任何方式使他人產生與性有關聯想的不適感的行為。無論行為實施者是否具有騷擾或者其他不當目的或意圖。這一定義對性騷擾行為的外延作了擴展。

近3 年來，我國一些學者根據《民法典》第1010 條規定的立法精神對“性騷擾”的概念作了歸納。例如，廈門大學法學院鄭永寬教授認為：“性騷擾是指違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施的有辱其尊嚴的性暗示、性挑逗以及性侵害等以性為取向的行為?！雹卩嵱缹挘骸墩搯挝晃幢M防治性騷擾義務的民事責任》，載《北方法學》2022 年第3 期，第5 頁。筆者也基本認同這一定義，并認為作為性騷擾的一種類型，職場性騷擾是利用職權、從屬關系而發生在職場（包括機關、企業、學校）中的性騷擾行為，它是違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式在工作場所或者與工作有關的場所對他人實施的有辱其人格尊嚴的性挑逗、性暗示或者性侵害等性騷擾行為。職場性騷擾須發生在工作場所或者與工作有關的場所，這也是其區別于其它性騷擾的最為顯著的特征。工作場所一般是指所在單位的辦公室，但我們對職場范圍的理解不應僅僅局限在固定的工作場所。隨著工作場景的變動，它也包括履行職責的其他場所，例如包括但不限于出差途中及目的地、工作用餐及休息場所，以及公司組織的旅行地點、公司舉辦的社交活動（團建）地點等。

（三）性騷擾的構成要件

性騷擾的本質是涉性的一種騷擾行為。根據《民法典》第1010 條規定的立法精神，性騷擾的一般構成要件可以細化為：第一，性騷擾加害人③為了闡述方便，本文將實施性騷擾的侵權行為人統稱為“加害人”，對遭受性騷擾侵害的受害方統稱為“受害人”，對當事人所在（工作）單位或者受雇（用人）單位統稱為“單位”。是具有民事行為能力的自然人。加害人可以是男性，也可以是女性，均為有民事行為能力的成年人。第二，受害人為所有的自然人。即受害人不分性別、年齡，無論女性與男性，也無論成年人還是未成年人，甚至也不論加害人與受害人是同性還是異性，均可能成為受性騷擾的對象。第三，行為以性為取向。加害人以獲得性生理或者性心理滿足為目的，在主觀上具有性意圖。第四，侵害的內容是受害人的人格權益。具體而言，就是與性相關的權益。性騷擾行為侵害他人的人格尊嚴，甚至可能涉及性別歧視，在法律上構成侵害他人人格權的行為。④黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社2020 年版，第89 頁。由于性騷擾方式的多樣性，造成的危害后果也不一樣，究竟是侵犯了他人的何種人格權益，還需要在具體個案中具體分析。⑤鄭永寬：《論單位未盡防治性騷擾義務的民事責任》，載《北方法學》2022 年第3 期，第7 頁。第五，侵害的方式是騷擾，包括以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人進行性暗示、性挑逗乃至性侵害等。在實踐中，有的采用言語、圖像、文字等方式，例如用下流語言進行挑逗、發送帶有性內容的文字、圖片、音像或者電子信息；有的采取肢體動作的方式，包括觸碰受害人身體私密部位、強行接吻摟抱、裸露自己身體私密部位等。第六，侵害（構成）的核心是違背他人意愿。性騷擾與男女調情、不正當兩性關系的根本區別在于違背他人的主觀（性）意愿。在實踐中，受害人不情愿、反感、抵觸、厭惡、拒絕甚至反抗等行為都可以認定為違背他人意愿。如果受害人開始愿意與加害人進行與性有關的接觸或者交流，但后來明確表示不愿意再繼續，而加害人仍然進行騷擾行為的，也應當認定為違背他人意愿。①黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社2020 年版，第90 頁。第七，加害人主觀上是故意的。②趙華明、徐曉光：《性騷擾案件面臨的困惑與立法建議》，載《海峽法學》2011 年第2 期，第51 頁即加害人無視他人人格尊嚴的存在，屬于“明知故犯”。如果系因輸錯手機號碼、微信號或者郵箱而將帶有性內容的信息或者郵件誤發他人，或者在公共交通工具上因緊急剎車等外力原因而觸及他人身體乃至敏感部位等行為，均不構成性騷擾。除了加害人與受害人存在同一單位的上下級關系、同事關系外，③佚名：《職場性騷擾已納入勞動監察——對職場性騷擾絕不姑息》，http：//news.sohu.com/a/571990316_801074，訪問時間：2023 年6 月4 日。按照《防治職場性騷擾指導手冊》規定，構成職場性騷擾主要應具備以下3 個條件：（1）騷擾者實施了與性有關的行為；（2）騷擾者是在職場利用職權或者職務之便實施的；（3）違背受害員工的意愿。職場性騷擾的表現形式主要有口頭性騷擾、文字性騷擾、肢體性騷擾和其他形式的性騷擾。例如：領導（上司）以布置或者溝通工作為由在密封的空間里單獨約談下屬并實施性騷擾。筆者認為，這一規定簡潔明了，便于理解，易于操作，也可以作為工作參考。

二、我國職場性騷擾法律規制現狀之審視

與美國、英國、加拿大、澳大利亞和日本等國家對性騷擾法律規制均采以職場保護為中心的模式有所不同，我國《民法典》采用的是以私權保護為中心的性騷擾規制模式?！睹穹ǖ洹返?010 條將性騷擾的法律規制內容規定于人格權編，明確了性騷擾的認定標準和構成要件，并與侵權責任編內容相互呼應，形成了對性權益的一般性規定和基礎性法律規范。該條規定并沒有對性騷擾的主體（性別）、方式、類型和場所作出特別的規定或者限制，因此，該規定可適用于異性和同性之間的性騷擾，也不受職場內外的限制。我國《民法典》的私權保護模式將與婦女權益保障法、勞動法等領域的勞動權益與反歧視保護模式緊密結合，形成一個完整的法律保護體系。

（一）我國職場性騷擾規制的立法現狀

1.《民法典》的相關規定

《民法典》第1010 條第1 款規定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任?！边@是我國民事基本法層面首次就性騷擾的概念、認定標準、構成要件、法律后果（包括受害人享有的損害賠償請求權和侵權行為的責任方式）作出規定，是直接規范自然人與自然人之間性騷擾行為的基礎性法律規范?！睹穹ǖ洹返?010 條第2 款規定：“機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾?！边@也是我國第一次在基本法層面上明確了單位（包括機關、企業和學校）負有防止和制止利用職權關系、從屬關系等而實施性騷擾的義務，即防治性騷擾的義務。這一規定是針對單位內部強勢主體與弱勢主體之間性騷擾行為而作出的，旨在間接規制性騷擾行為的附隨性法律規范。④王顯勇：《民法典時代工作場所性騷擾的法律規制》，載《法學》2021 年第1 期，第134 頁。至此，單位防治性騷擾的義務在我國法律層面有了明確的依據。同時，《民法典》第1010 條的規定也從我國民事基本法的層面對性騷擾的概念采取了去性別化的立法表達，這也標志著我國已基本形成了相對確定的性騷擾法律概念。

《民法典》第1010 條的規定包含了以下幾項內容：第一，《民法典》這里所規定的“單位”是與相對于自然人而言的一個概念，它包括法人、非法人組織、不具有法人屬性或者非法人組織屬性的各類組織體，以及法人的分支機構、法人或者非法人組織的內設機構。第二，保護對象是單位內部被管理的特定自然人，即單位的干部、職工（包括合同工、臨時工）、學生（包括在校生、進修生、交換生等）等被管理人。既包括了女性，也包括了男性。第三，《民法典》這一規定保護的核心利益是自然人的人格尊嚴。在職場范圍內，單位防治性騷擾義務保護的民事權益還包括保護對象的職業（工作）利益。第四，單位防治性騷擾義務的內容是通過采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，以防止和制止性騷擾行為，且這一義務應貫穿于性騷擾的事前預防、事中制止、事后救濟與處置等各個階段。其中，單位防治性騷擾義務的要害與關鍵在于如何防止和制止利用職權關系、從屬關系而實施的性騷擾。包括積極作為義務和安全保障義務。積極作為義務包括落實單位建章立制，配置專門機構與人員，定期開展防治性騷擾行為的教育培訓，受理性騷擾投訴并及時調查，為受害人抵御侵害、正當防衛、心理輔導、緊急救助、人身保護等提供制度支持與措施保障，根據調查結果對性騷擾行為的事實予以認定，并結合性騷擾行為的性質與危害結果對違法行為人（侵權人）給予相應的懲戒處分，以及采取有效措施消除再次發生性騷擾行為的風險。①張新寶：《單位的反性騷擾義務與相關侵權責任研究》，載《中國法學》2022 年第3 期，第66 頁。值得注意的是，《民法典》1010 條的規定不僅從基本法層面明確了加害人須承擔民事責任，還根據性騷擾發生的特點，強調了單位有采取預防和制止性騷擾發生的合理措施的法定義務。但該條規定僅僅要求單位要履行防治性騷擾的法定義務，而對于單位未履行該義務時應當承擔的法律責任問題沒有作出相應的規定，不利于這一條款的落地與實施。甚至可以說，《民法典》第1010 條第1 款雖然在表達上涉及性騷擾行為的部分要素，如“違背他人意愿”“以……等方式實施”，但它所表達的要素并不完整，其意旨也并不在于直接規定“性騷擾”的內涵和外延，而是為了從立法上賦予性騷擾受害人以民事訴權，②謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，載《法制與社會發展》2021 年第1 期，第211 頁。這還需要通過制定單行法和相關司法解釋或者實施細則以對單位未盡到反性騷擾義務而造成他人損害時是否應當承擔法律責任以及應當承擔什么樣的法律責任等法律后果加以完善。

2.《民法典》頒布后的立法情況

首先，從國家立法層面來看，《民法典》頒布實施后，相關單行法的修訂也陸續展開。

（1）《未成年人保護法》的新規定

第十三屆全國人大常委會第22 次會議通過的《未成年人保護法》（2020 年10 月17 日修訂版，系第二次修訂）第三章“學校保護”第40 條明確規定：“學校、幼兒園應當建立預防性侵害、性騷擾未成年人工作制度。對性侵害、性騷擾未成年人等違法犯罪行為，學校、幼兒園不得隱瞞，應當及時向公安機關、教育行政部門報告，并配合相關部門依法處理?！薄皩W校、幼兒園應當對未成年人開展適合其年齡的性教育，提高未成年人防范性侵害、性騷擾的自我保護意識和能力。對遭受性侵害、性騷擾的未成年人，學校、幼兒園應當及時采取相關的保護措施?！毙乱幎ㄟM一步強調和突出了學校、幼兒園等單位的責任，這也是對《民法典》立法精神的具體化和學校、幼兒園在防治性騷擾未成年人工作主體責任的明確與落實。

（2）《婦女權益保障法》的新規定

第十三屆全國人大常委會第37 次會議于2022 年10 月30 日表決通過了新修訂的《婦女權益保障法》，并于2023 年1 月1 日起施行。這是近年來公眾關注度最高的修法項目之一。其中，涉及性騷擾法律規制的條款成為本次修法所增加內容最多的條款之一。

與2018 年10 月26 日第二次修訂的《婦女權益保障法》相比，此次修訂在反性騷擾方面有比較大的變化。體現在：第一，首次界定了性騷擾的概念。該法在我國法律文本中對性騷擾的概念進行了原則性的界定。即在第23條第1 款規定“禁止違背婦女意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式”對婦女進行性騷擾。③《婦女權益保障法》第23 條第1 款規定：“禁止違背婦女意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對其實施性騷擾?！币罁@一規定，我們可以從理論上將性騷擾行為細分為言語性騷擾、文字性騷擾、圖像性騷擾、肢體性騷擾和其他性騷擾等若干種類型。第二，充實了禁止性騷擾制度的內容。2018 年修訂的《婦女權益保障法》第40 條規定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴?！?022 年10 月通過的《婦女權益保障法》第23 條不僅保留了原來的內容，而且還根據我國《民法典》的規定，對性騷擾的表現形式進行了細化，明確了接到投訴的有關單位和國家機關應履行的職責以及受害婦女尋求法律救濟的途徑、救濟主體和依法請求行為人承擔法律責任的類型。①《婦女權益保障法》第23 條第2、3 款分別規定：“受害婦女可以向有關單位和國家機關投訴。接到投訴的有關單位和國家機關應當及時處理，并書面告知處理結果?！薄笆芎D女可以向公安機關報案，也可以向人民法院提起民事訴訟，依法請求行為人承擔民事責任?！钡谌?，增設了防治校園性騷擾、性侵害制度。根據該法第24 條規定，各級各類學校應當教育和培養學生具有防范性騷擾方面的意識和能力，并建立相關工作制度，為受害人提供保護措施等。②李秀萍：《新修訂的<婦女權益保障法>依法促進男女平等和婦女全面發展》，載《農民日報》2022 年11 月4 日，第5 版。該法所規定的“學?！卑ㄖ行W、大學等各級各類學校，要求所有學校所制定的規章制度，都必須明確規定預防處理性侵害、性騷擾工作制度的內容。第四，新增了單位采取反性騷擾措施的規定。該法第25 條規定單位應采取“制定禁止性騷擾的規章制度”等八項預防和制止性騷擾相關措施，該法第25 條則詳細列舉了八條措施來指導用人單位預防和制止對婦女的性騷擾，包括制定禁止性騷擾的規章制度；明確負責機構或者人員；開展預防和制止性騷擾的教育培訓活動；采取必要的安全保衛措施；設置投訴電話、信箱等，暢通投訴渠道；建立和完善調查處置程序，及時處置糾紛并保護當事人隱私和個人信息；支持、協助受害婦女依法維權，必要時為受害婦女提供心理疏導；其他合理的預防和制止性騷擾措施。第五，完善了救濟措施與法律責任規定。根據該法第77 條規定，對于侵害婦女合法權益，導致社會公共利益受損的，檢察機關可以發出檢察建議。如果相關單位未采取合理措施預防和制止性騷擾的，檢察機關對此可以依法提起公益訴訟。同時，該法第九章還規定了加害人和用人單位的法律責任。即“違反本法規定，對婦女實施性騷擾的，由公安機關給予批評教育或者出具告誡書，并由所在單位依法給予處分（第80 條第1 款）?！薄皩W校、用人單位違反本法規定，未采取必要措施預防和制止性騷擾，造成婦女權益受到侵害或者社會影響惡劣的，由上級機關或者主管部門責令改正；拒不改正或者情節嚴重的，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分（第80 條第2 款）?！边@些規定從立法層面進一步完善了職場性騷擾的預防、處置機制，為今后進一步完善立法乃至制定專門性的《反性騷擾法》奠定了立法基礎。

（3）其他規范性文件的新規定

2020 年，全國總工會女職工部組織專家組編寫了全國首本《消除工作場所性騷擾指導手冊》，2021 年又根據我國《民法典》相關規定，對該《指導手冊》進行了全面修訂。該《指導手冊》的核心內容是幫助和指導用人單位學習、明確并履行預防和制止性騷擾的法律義務，同時指導各級工會組織和職工了解和掌握法律法規，采取積極措施參與、促進、監督用人單位建立和執行消除性騷擾制度機制。③鄭莉：《全國總工會女職工部編寫《指導手冊》助推用人單位完善制度機制向工作場所性騷擾說“不”!》，http：//www.gdftu.org.c n/xwzx/rdgz/content/post_561732.html，訪問時間：2023 年2 月11 日。為進一步完善保護女職工的權益，國家人力資源和社會保障部、國家衛生健康委、最高人民檢察院、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯等六部門于2023 年3 月8 日聯合發布了《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》，共7 章20 條，進一步明確了職場性騷擾的定義及其主要表現行為，細化了用人單位在工作場所保護女職工各項權益的要求，包括職工如何舉報投訴，用人單位如何調查處置，工會如何參與監督等，指導用人單位在工作中注意對舉報投訴人和調查處置工作予以保密，保護當事人的隱私權，并通過調整工作崗位等措施，加強對受害者的保護。以上部門同日頒布的《工作場所女職工特殊勞動保護制度（參考文本）》，對相關問題進行了細化，增強了規范性文件的針對性、指導性與可操作性。

（4）司法解釋的規定

目前最高人民法院關于貫徹實施《民法典》“人格權編”的司法解釋尚未出臺。

其次，從地方性立法層面來看，《深圳市防治性騷擾行為指南》（深圳市婦聯、教育局、公安局等9 部門2021 年3 月24 日聯合印發）首創了防治性騷擾工作機制，是我國第一個專門指導機關、企業和學校等單位建立防治性騷擾工作機制的地方規范性文件。①參見《深圳出臺全國首個防治性騷擾行為指南》，http：//www.cnr.cn/gd/guangdongyaowen/20210325/t20210325_525445132.shtml，訪問時間：2022 年11 月17 日。

（二）我國反性騷擾法律規制的實踐現狀

從實踐來看，性騷擾行為在我國早已有之，且一直呈頻發狀態，但訴諸法院的案件很少，一直到2001年，我國才出現第一起性騷擾維權案件。②張紹明著：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第51 頁。主要原因還在于當時法律規定的缺失，起訴缺乏配套的法律規定。2001 年7 月，陜西省西安市童女士因自1994 年起在單位辦公室、酒店等不同場合多次遭遇其單位總經理的騷擾，包括要求一起去酒店開房，甚至以談工作為名叫到酒店并動手動腳、擁抱等。后又在工作中受到該總經理的處處刁難，甚至調換其工作崗位，克扣其獎金和福利等。童女士為此多次向上級主管部門反映并要求調離該辦公室，但始終沒有結果。后到某律師事務所咨詢后，童女士向人民法院起訴。2001 年7 月，西安市蓮湖區人民法院受理了這起性騷擾案件。童女士的訴訟請求只是要求被告賠禮道歉。但一審卻判決童女士敗訴。主要原因在于法院認為童女士主張的性騷擾證據不足。當年各大媒體紛紛報道了這一案件，并掀起了一場關于性騷擾問題的討論。③張紹明著：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第35～39 頁。但放在今天來看，這一案件的意義并不在于其勝訴還是敗訴，而在于終于有人敢于公開站出來對性騷擾說“不”了，也拉開了我國女性反性騷擾的序幕！在我國《民法典》頒布實施之后，性騷擾案件或者糾紛也時有所見。包括上司性騷擾、導師性騷擾、同事性騷擾等。僅2023年2 月媒體報道的案例就有4 起以上。例如：安永（中國）企業咨詢有限公司（以下簡稱為“安永公司”）大中華區管理咨詢服務主管合伙人熊某（Steven Xiong）被人公開舉報性騷擾事件引發熱議。據媒體報道，一名自稱是香港SC&O 團隊的經理實名舉報稱，在2023 年2 月8 日的一次同事聚會中，熊某對她及另一名女同事進行了性騷擾，包括不恰當的語言騷擾以及肢體接觸。同時，香港SC&O 團隊總監Hilbert 及高級經理Florence 兩人利用女性下屬作為對上級利益輸送的性資源，包括在工作延伸場合中召集催促女同事前來陪同老板、慫恿老板進行肢體接觸，并在事后惡意抹黑、污名化受害者的職場霸凌行為。此事發生后，舉報人及另一名受害女同事小A 身心嚴重受創。2 月18 日，安永公司回應記者稱，該公司已即時開展獨立內部調查，違反公司內部相關準則的行為人將面臨紀律處分。同時，已采取了相關措施，以確保相關人員的安全和福祉。④佚名：《性騷擾+職場霸凌？知名公司高管被實名舉報！》，http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjAyMzU4Ng==&mid=265138951 7&idx=1&sn=60494ae88da7e8c1669f0fcfab886a42&chksm=bd50cb008a27421607005b16aa77bb02c3c5e49c2f58efb2acbebbc423c388e25b d35d938208&mpshare=1&scene=23&srcid=0219vTdWEGm7d9Mkx6PlOkCi&sharer_sharetime=1676778892799&sharer_shareid=a2150d 268899751c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年2 月19 日。再如：某網民于2023 年2 月17 日在浙江省人民政府網站“浙江省民呼我為統一平臺”留言，舉報杭州師范大學教授石某性騷擾、學術欺騙和濫用職權等行為。該網民稱，從2022 年12 月12 日開始，石某私下用微信對杭州師范大學某女大學生講述自己的婆媳矛盾、家庭矛盾，指責抱怨自己的妻子與母親。該女生害怕被騷擾而不理石某時，他便用言語糾纏該女生。此前，石某曾對該女學生用微信說過一些不正當、違背師德的性騷擾言語，比如“你的睡衣超好看”“你還含苞欲放”“你和我愛人同一天生日”。這讓該女生精神遭受創傷，出現全身發冷、不敢與外界接觸的癥狀。石某還曾向該女學生索要QQ、微博等私人聯系方式。此外，根據杭州師范大學文化產業管理2020 級學生反映，石某曾對一名文化產業管理2020 級學生在現實中進行過性騷擾。經調查，石某在與學生日常交流過程中確實存在言行不當情況，造成學生不適。杭州師范大學師德建設工作領導小組召開會議，明確以下對石某的處理建議：給予石某通報批評，責令其作出書面檢查并公開道歉；暫停課一個月，作深刻反??；取消其在評獎評優、職務晉升等方面的資格，執行期為24 個月。①呂新文：《馬院“教師被投訴騷擾女生等”，校方回應》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIwMjc2NjkwOQ==&mid=2247582057&idx=2&sn=7d75ca5b19d6a9b2056b977761305380&chksm=96da6e3ba1ade72d672628b35e62fb3afeb388fff74c0c097c6e4e183edf7c67fb2 f47ff8844&mpshare=1&scene=23&srcid=0228FagG1cZJ3Y1625ZP39QX&sharer_sharetime=1677592960702&sharer_shareid=a2150d268 899751c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年2 月27 日。

綜上，從司法實踐總體情況來看，盡管我國法律和社會輿論均對性騷擾行為持遏制與反對的立場，但訴諸法律的性騷擾案件并不多，大多數都采用“內部處理”（包括行政處分、開除等）的方式，且目前尚無用人單位因未履行防治義務而承擔賠償責任的案例。

三、我國職場性騷擾法律規制方面存在的主要問題

（一）立法層面存在的問題

我國《民法典》1010 條的規定從基本法的層面上明確了性騷擾行為人須承擔民事責任，同時還根據性騷擾易于發生在公共場所，也易于發生在某些特定場所的特點，從立法上強調了單位須承擔采取預防和制止性騷擾發生的合理措施的法定義務，這是一個很大的進步。但問題在于該條規定僅僅要求單位要履行防治性騷擾的法定義務，并規定了用人單位的事先預防、事后調查處理的義務，而對于單位未履行該義務時所應當承擔的法律責任沒有作出相應的規定。這很容易讓人誤解為只是一個宣示性法律條款，不具有執行力。假設單位沒有盡到事前預防、事中制止、事后救濟與處置的義務該怎么辦？單位是否應對此而承擔連帶責任或者補充責任？這些都沒有明確，且有些規定還有進一步細化的空間。

（二）實務層面面臨的現實困惑

如前所述，目前實際暴露出來的性騷擾行為很少，通過訴訟途徑維權的案件不多，勝訴的案件更少。主要原因有二個：一是受害人擔心遭受迫害、被“穿小鞋”、丟了工作等而對性騷擾持“沉默”“忍受”態度，不主動尋求解決。二是此類案件的證據來源較少，取證難，舉證難度大，獲得法院確認、指控證成難度極大。在民事訴訟中，法院常常要求受害人必須證明自己因該性騷擾行為遭受了物質或者精神損害。但一般而言，性騷擾行為的危害后果更多是體現在造成受害人精神上的恐懼、厭惡或不愉快，在舉證方面增加了不小的難度，受害人增加了舉證不力或者舉證不能的風險，也往往造成在實踐中難以精準認定。特別是職場性騷擾行為多半都發生在相對封閉、工作隱秘的工作場所，且性騷擾行為方式以肢體行為為主，僅加害人與受害人在場，②趙華明、徐曉光：《性騷擾案件面臨的困惑與立法建議》，載《海峽法學》2011 年第2 期，第53 頁。證據來源單一。在性騷擾突發情況下，更增加了取證與固定證據的難度。因此，舉證難度非常大。但在多數案件中，人民法院認定性騷擾成立的一個重要依據是實施職場性騷擾者的自認，而不是受害人的受害感受。而沒有確鑿的證據，受害人要打贏性騷擾官司是不可能的，這在客觀上更增加了遏制與懲治性騷擾行為的難度，這是從外部來看。

那么，從機關、企業、學校等單位的內部防控情況來看，目前大部分單位尚未建立起單位內部性騷擾防治機制。雖然我國《民法典》對單位防治性騷擾的義務作了明確規定，且《民法典》自2021 年1 月1 日起實施至今已將近3 年了，但由于《民法典》這一規定還比較原則，缺乏單行法和實施細則予以配套，因此，單位內部是否已經建立起防治機制，采取了合理的措施來落實《民法典》的這一規定，仍缺乏過硬的監督考核機制。以高等學校為例，盡管目前多數高校已經在學校的師德規范或者師德建設綱要中明確規定禁止性騷擾，但多數只是停留在宣示性層面，防治性騷擾的機制還未真正建立起來。表現在：第一，在思想教育方面，男女平等基本國策教育和防治性騷擾的內容并未實質性地落實在對高校師生的思想教育內容中。即便是法治教育的內容，也很少涉及防治性騷擾的教育問題。第二，在制度建設方面，多數高校的管理制度或者管理文件中也很少直接提及防治校園性騷擾問題。第三，在輿論宣傳方面，也鮮有旗幟鮮明地公開提出抵制或者禁止性騷擾的警示告示或者專題宣傳欄。究其原因，主要是因為：第一，將道德責任與法律義務相混淆。一些高校的主要領導并未明白建立性騷擾防治機制是道德上的責任還是法律上的義務。第二，對責任主體認識不明。用強調師德師風教育來替代性騷擾防治機制的建立。換言之，一些高校把高校建立性騷擾防治機制的義務和責任推卸到了教師身上，既忽略了高校作為辦學實體的義務與責任，也忽略了高校中的黨政領導干部、行政管理人員和其他教職員工等一大批群體的義務和責任。第三，對思想觀念上受制于對性議題的忌諱。一些單位領導認為防治性騷擾是個人私事，擺不上臺面。存在強調多了，會影響本單位形象，或者影響員工和諧團結等錯誤認識。因此，如何將《民法典》的規定轉化為各個機關、企業和學校等單位防治性騷擾機制，將是一個值得正視的問題。防治職場性騷擾，任重道遠！

四、完善我國職場性騷擾法律規制的對策建議

我國反性騷擾法律規范從無到有，逐漸完善，這其中《民法典》的頒布意義重大，特別是《婦女權益保障法》的修訂實施，使得我國這一領域的立法取得了新的突破，初步形成了以人格權保護為核心，以職場保護為輔的保護模式?？梢灶A計，在未來若干年內，國務院和教育部等部委、最高人民法院、最高人民檢察院等司法機關，以及各?。ㄗ灾螀^、直轄市）立法機關都會根據《民法典》《婦女權益保障法》和《未成年人保護法》等法律的最新立法精神，對本系統、本轄區（地方性）貫徹《婦女權益保障法》《未成年人保護法》實施辦法、條例或者規定等規范性文件進行全面修訂。特別是要根據防治性騷擾相關法律規定落地情況，以及在實施過程中出現的新情況新問題，不斷總結梳理，及時完善，形成具有中國特色的防治職場性騷擾問題的法律法規和規范性文件體系，以適應新時代防治性騷擾法律規制的需要。筆者認為，“徒法不能自行”，完善職場性騷擾法律規制應配套做好以下幾項工作：

（一）進一步完善現行法律規定

1.科學界定職場性騷擾的概念

要力求消除分歧，達成共識，為在全社會建立起防治性騷擾的社會支持系統奠定基礎。如前所述，目前人們對性騷擾的認識與界定不統一。大眾語境下的性騷擾包括了法律意義上的性騷擾和性侵犯等多種行為。而法律意義上的性騷擾的內涵也是比較模糊的。2022 年10 月修訂后《婦女權益保障法》第23 條在具體規定上再次指出了“性騷擾”的方式包括言語、文字、圖像、肢體行為等，細化了性騷擾的表現形式。國家人力資源和社會保障部、國家衛生健康委和最高人民檢察院等六部門于2023 年3 月8 日聯合發布的《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》第2 條規定，性騷擾是指違反他人意愿，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或者其他任何方式使他人產生與性有關聯想的不適感的行為。這一規定從規范性文件層面對性騷擾下了一個定義，且強調了“無論行為實施者是否具有騷擾或其他任何不當目的或意圖”，都被視為“性騷擾”。這是對以往性騷擾內涵界定上的重大完善。這就意味著，今后在工作場所，性騷擾不再以加害者的主觀意愿為判斷依據，而是以受害人的主觀感受作為判斷標準。與公共場所性騷擾等其他形式的性騷擾不同的是，職場性騷擾是發生在工作場所以及履行職責的其他場所，且加害人與受害人之間是上下級關系或者同事關系。簡言之，職場性騷擾就是利用職權、從屬關系而發生在職場中，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或者其他任何方式使他人產生與性有關聯想的不適感的行為的性騷擾行為。為避免立案難或者長期爭論不休，建議在時機成熟時應在法律層面上對性騷擾以及職場性騷擾的內涵予以明確規定。一般而言，法律意義上的性騷擾，其行為的性質還僅僅是一種民事侵權行為，它還不是性侵犯行為，尚不構成行政違法乃至刑事犯罪，如果發生糾紛，在實踐中一般都是通過和解或者民事訴訟程序來處理的。

2.細化職場性騷擾的構成要件

對于性騷擾的構成要件，目前人們有不同的認識。有的學者主張“兩要件說”。例如，張新寶教授認為所有的性騷擾行為都須符合以下二個構成要件：第一，行為人的行為包含與性有關的內容，使人產生性方面的聯想或者感受（包括反感）。第二，違背他人的意愿。即性騷擾行為是受害人所不愿意接受的。①張新寶：《人大法學教授：性騷擾的法律責任與單位反性騷擾義務》，https：//mp.weixin.qq.com/s?biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2652293833&idx=1&sn=64a34ecfc8798fb5840567881ba41a4e&chksm=bd116d248a66e432491e3ffc8bfcd037f64a6a8cf04e7b2ea16c63b0b 85bbc98b5540dbe667e&mpshare=1&scene=23&srcid=0519CW7g8vABh0Dq6qLj1XJx&sharer_sharetime=1684508452505&sharer_sharei d=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年5 月19 日。也有學者主張“三要件說”。例如，王利明等學者主張性騷擾應當具備三個要件，即：第一，是與性有關的騷擾行為。第二，違背了受害人的意愿。第三，針對特定的受害人。②王利明：《民法典人格權編性騷擾規制條款的解讀》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第4 期，第3~6 頁；付翠蓮、張敩丹：《論性騷擾侵權行為在<民法典>中的認定標準》，載《鄭州輕工業大學學報（社會科學版）》2022 年第6 期，第80~82 頁。筆者傾向于第二種觀點，并且認為根據國家人力資源和社會保障部等六等部門發布的《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》和全國婦聯權益部2021年3 月頒發的《防治職場性騷擾指導手冊》的相關內容，③按照全國婦聯權益部組織編寫的《防治職場性騷擾指導手冊》，構成職場性騷擾主要包含以下三個條件：騷擾者實施了與性有關的行為；騷擾者是在職場上利用職權或職務之便實施的；違背受害員工的意愿。結合學者們的研究成果，可以對職場性騷擾的構成要件歸納為以下四點：第一，違背受害人的意愿。即性騷擾行為是為受害人所抵制、反感、拒絕的。無論拒絕的方式是明確表示不愿意或者直接斷然拒絕，還是以躲避或者逃離的方式間接表達不愿意，均不影響對違背受害人意愿的認定。④付翠蓮、張敩丹：《論性騷擾侵權行為在<民法典>中的認定標準》，載《鄭州輕工業大學學報（社會科學版）》2022 年第6 期，第80 頁。如果受害人因某種原因（如因害怕事后刁難、報復等，或者因事發突然而不知所措等）沒有明確反抗或者抵制（反感、拒絕）而表現“沉默”“忍受”的，不能認定為接受性騷擾。如果其在事后舉報投訴或者起訴指控的，仍然應當認定受害人是不愿意接受性騷擾的。如果受害人過去曾經接受但后來明確拒絕性騷擾，而加害人不顧受害人的感受而繼續實施性騷擾的，則應當認定為性騷擾行為。第二，實施了與性有關的騷擾行為。無論加害人采用何種形式實施，也無論加害人主觀上具有何種企圖，都構成性騷擾。第三，騷擾者系利用職權或職務之便實施的。第四，須考慮受害人的主觀感受。第四個要件增強了該構成要件的實操性，進一步提高了我國對職場性騷擾的防治水平。即在具體認定時，只須以受害人（相對方）的主觀感受（例如受害人不愿意、不接受、不歡迎，甚至感到反感、厭惡、惡心、害怕、恐懼、憤怒等為考量因素），而不必追究加害人當時的主觀目的或者主觀情緒。因為《民法典》中突出強調了權力不平等關系中的性騷擾問題。而職場性騷擾的本質特點就是權力不平等。其騷擾對象是特定的人，其行為往往并沒有赤裸裸的直接肢體暴力，而是加害人利用自己的權力、地位、職權和身份便利對受害人施加權力控制、心理強制或者精神強制，使受害人不能反抗或者放棄反抗后，達到騷擾甚至侵犯的目的。因此，主觀要件的界定只須考慮受害人的主觀意愿和主觀感受，不需要考量或者追究加害人當時的主觀目的或者主觀情緒。如此，在一定程度上就降低了判斷性騷擾行為的難度。

在界定性騷擾行為時，需要特別注意以下幾個問題：第一，受害人并非只有強烈反抗（行為）才是不愿意。換言之，受害人沒有明確表示同意時，不宜一概認定騷擾行為符合受害人的意愿。⑤王利明：《民法典人格權編性騷擾規制條款的解讀》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第4 期，第4 頁。因為職場性騷擾或者基于從屬關系產生的性騷擾，受害人往往由于來自身份、地位、權力或者職權不平等的壓力而不敢或者無力反抗或者難以明確反對。第二，性騷擾的對象必須是特定的受害人，也包括特定的多個受害人。如果加害人（行為人）是在公開場合當眾傳播黃色段子，因其沒有針對特定的對象，則不能認定是性騷擾行為。第三，性騷擾的受害人不能局限于異性，同性也可以成為性騷擾的受害人。第四，除了行為性騷擾（例如身體上接觸、觸摸敏感部位）可以構成性騷擾行為外，語言性騷擾（例如講黃色笑話、語言挑逗、微信發黃段子、色情圖片或者性暗示等）都可能構成性騷擾。第五，性騷擾并不需要以必須造成嚴重的損害后果為構成要件。原因就在于在實踐中，要準確判斷性騷擾的損害后果是否嚴重較為困難。例如在工作場所發送黃色微信圖片或者文字、偷摸他人身體敏感部位等情形，受害人通常只是心理不愉悅，尚未達到嚴重痛苦的程度，但這些行為仍應當認定為性騷擾。

3.完善職場性騷擾的民事責任制度

（1）進一步明確職場性騷擾精神損害賠償的前提和衡量依據。在《民法典》實施前，我國《侵權責任法》第22 條以及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8 條均規定須造成了“嚴重精神損害”，受害人方可請求精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返?183 條依然堅持只有“造成嚴重精神損害的”，受害人才有權請求精神損害賠償。①《民法典》第1183 條規定：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償?！薄耙蚬室饣蛘咧卮筮^失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償?！绷⒎ㄖ韵薅ㄔ凇皣乐亍钡姆懂?，就是為了防止精神損害賠償在實踐中被濫用，同時，對“嚴重”的解釋，應當采容忍限度理論，即超出了社會一般人的容忍限度，才認為是“嚴重”。②黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第79 頁。在實踐中，對于精神損害的嚴重與否和具體嚴重程度的認定，應當結合侵權人的過錯程度、侵害手段、發生場合、行為方式、侵權行為所造成的后果等因素加以全面衡量。③黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第80 頁。對性騷擾行為人科以精神損害賠償實際上就是以賠償的方式對受害人進行適當的撫慰，而追究侵權人的損害賠償責任對預防與遏制性騷擾行為也具有一定警示效果。由于職場性騷擾行為認定的復雜性，更需要未來在立法層面或者司法解釋層面對職場性騷擾精神損害賠償的前提和衡量依據予以明確規定，為人民法院審理案件提供有力依據。

（2）進一步完善單位防治性騷擾責任制度?！睹穹ǖ洹返?010 條規定的反性騷擾的責任單位是“機關、企業、學校等單位”。筆者認為，第一，除了這3 個被《民法典》點名的單位外，其他所有的單位都應當納入其中，無論其所有制性質、組織形態（即法人、非法人組織）如何。第二，應擴大單位反性騷擾的適用范圍，不能僅局限在職權關系和從屬關系中。對于單位內部不存在職權關系、從屬關系的人員之間的性騷擾行為，單位也負有防治義務。目的在于建立性別平等的員工人際關系。第三，調整性騷擾行為的證明模式。對于職場性騷擾行為，應當由加害人來證明自己的行為是受受害人“歡迎”的，而不能以“并無此意”或者“對方誤會了”而敷衍塞責或者作為抗辯理由。如果受害人主觀感受為“不愿意”或者“反感”等，就可以認定是違背意愿，就有權要求加害人承擔對其身體乃至精神傷害的損害賠償。

如前所述，《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》和《防治職場性騷擾指導手冊》等規范性文件的內容富有針對性，但由于其立法位階還比較低，其適用范圍和效力范圍有限，因此，筆者的以上建議都需要在將來條件成熟時，通過國家層面的專門立法（例如制定反性騷擾方面的單行法、條例）或者司法解釋等途徑來加以解決。

（二）落實單位反性騷擾義務的具體措施

用人單位必須依照法律法規和一系列規范性文件的規定，在本單位內部建立一整套預防和制止性騷擾的機制。職場性騷擾的本質特點就是權力不平等。即這種性騷擾往往都是發生在不平等的權力關系中，受害人一般都是弱勢的一方。換言之，加害人往往是利用自己的地位和擁有的權力對受害人施加權力控制、心理強制或者精神控制，迫使受害人不敢反抗而達到性騷擾的目的，且其發生的場所一般都是辦公室等工作場所。與公共場所性騷擾相比，職場性騷擾的隱私性、隱蔽性、分散性和突發性更強。職場性騷擾行為通常表現為以下幾種情形：一是加害人給同事或者下屬發送不恰當的照片、視頻或者文字；二是在飯局上公開故意講一些葷段子，并在勸酒時或者受害人喝多時趁機動手動腳；三是利用出差外出，制造單獨相處的機會，并以研究工作為名將受害人叫到房間實施騷擾行為；四是利用加班、值班機會，向受害人“傾訴”家庭不睦、情感壓抑等個人“不幸”，博取同情，進而當面恭維受害人，并進行言語挑逗或者性暗示等進行試探；五是上級利用職務權力赤裸裸地給下屬施加壓力，進行肢體騷擾，并逼受害人就范。最后這種情形往往是在突發情況下發生的，受害人也無法及時收集并固定證據，造成事后舉證困難。

在實踐中，職場性騷擾的受害人對性騷擾的態度差異比較大。有的人選擇以暴制暴，強烈反抗，當場報警或者事后及時向單位有關部門舉報。有的人只是覺得很尷尬，還沒有意識到自己被性騷擾了。有的人因缺乏證據、怕影響自己名聲等各種原因而選擇“沉默是金”，息事寧人。也有的人找到單位領導或者有關部門投訴后，單位一直沒有給出處理結果。有的不僅沒有得到保護與救濟，反而被他人誤解與歧視。還有的人被性騷擾后，在心理上產生陰影且長期揮之不去，被迫選擇辭職。因此，目前職場性騷擾行為雖時有所聞，但有關部門接到的舉報或者投訴并不多，舉報或者投訴之后真正立案處理的更少。有的單位防治性騷擾的規章制度成了“沒有牙的老虎”，沒有發揮制度應有的作用。

因此，機關、企業、學校等單位在防治性騷擾方面的職責與作用不容忽視。每個單位的領導和職能部門領導都應當克服防治性騷擾是個人私事，擺不上臺面；強調多了會影響本單位形象，或者影響員工和諧團結等錯誤認識，切實扛起單位依法履行防治性騷擾的法律責任，依法建立起完善的預防和制止性騷擾的機制，努力營造平等、和諧、健康、安全的工作環境，徹底改變對職場性騷擾和性別暴力沉默的文化。

對于單位預防性騷擾的義務，根據我國《民法典》第1010 條第2 款的規定，機關、企業、學校等單位在法律上負有預防性騷擾的義務。這并非污名化這些單位，而是在實踐中這些單位性騷擾事件易發多發，且一旦發生，則社會影響較大的緣故。

關于單位預防性騷擾的措施，我國《民法典》第1010 條規定了預防、受理投訴、調查處置等措施，這些措施涵蓋了事前預防、事中應對和事后處置的全過程。

單位在落實預防措施上，首先應當組織學習領會《民法典》第1010 條規定的立法精神，明確本單位需要履行的法定義務。其次，應當結合《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》《工作場所女職工特殊勞動保護制度（參考文本）》和《防治職場性騷擾指導手冊》的要求，建立健全預防和制止性騷擾的制度。其內容主要包括以下幾個方面：明確什么是職場性騷擾并明令禁止職場性騷擾行為；明確防治職場性騷擾專門機構及其具體職責，以及投訴電話；單位管理人員對防治職場性騷擾的義務；單位預防性騷擾的措施（包括工作環境、員工行為要求）；對性騷擾的投訴受理、調查取證、認定處理程序；處罰措施；防止打擊報復；對受害人實施救助。要通過建立相關制度和機制來落實預防性騷擾的具體義務。包括在單位章程、員工行為守則等規范性文件或者規章制度中規定或者增設預防性騷擾的條款，制定或完善本單位的《反性騷擾行動準則》或者《預防性騷擾行動指南》，列明禁止性騷擾的具體行為、預防和制止性騷擾的措施以及保護、救濟途徑，印發給單位的每一位員工，表明對工作場所性騷擾行為實行預防為主原則和持零容忍的態度。再次，要通過持續開展預防和制止工作場所性騷擾行為的宣傳、教育和專題培訓活動，使反性騷擾理念深入人心。第四，要由單位內部責任部門或者成立相應機構具體負責預防和制止性騷擾制度的組織實施，并負責受理工作場所性騷擾舉報投訴和性騷擾事件的調查處置。①《防治職場性騷擾指導手冊》規定防治職場性騷擾專門機構可以設在用人單位的人力資源管理部門或者工會，組成人員除人力資源管理部門或者工會人員，還應包括用人單位的高層管理者，同時確保成員性別相對均衡，并明確規定該專門機構的6 項工作職責。要進一步明確性騷擾的求助渠道、受理部門、處理流程與處理權限，明確分管領導與職能部門，將舉報投訴、立案受理、調查處置、結果反饋、糾紛調處等一系列規章制度公之于眾。單位各內設機構、部門都要有專人負責預防和制止工作場所性騷擾工作，公開舉報電話和舉報郵箱，明確處置程序與保密要求，并及時向當事人提供依法維權指導、法律援助服務和心理健康修復輔導。另外，高校要加強對畢業班學生進行防范職場性騷擾的教育，使即將步入職場的學生們能夠認識到職場性騷擾的現實狀況，了解法律和規范性文件的相關內容，提高防范性騷擾的法律意識。

單位在落實受理投訴措施上，應當在接到舉報投訴后，快速啟動工作程序，盡快查明真相，做到及時受理，辦理手續，不得拒絕、推諉、拖沓甚至壓住不辦；嚴禁向加害人通風報信和對受害人打擊報復；要通過快速反應，體現單位的人文關懷與態度立場。

單位在落實調查處置措施上，在受理投訴后，應當快速應對，及時調查，盡快處置。對于經過調查確認性騷擾事實屬實者，應當按照規定對性騷擾行為實施者（加害人）及時予以處置，包括警告、調整工作崗位、依法解除勞動合同等。對于情節輕微尚達不到治安處罰條件者，除由公安機關給予批評教育或者出具告誡書外，還應由所在單位依法給予處分（《婦女權益保障法》第80 條規定）。涉嫌觸犯有關法律法規的，移送司法機關處理。當出現需要回避的情形時，調查人員應當主動提出，單位及時作出調整。工作中應當遵守工作紀律，嚴守工作機密，防止跑風漏氣，并注意保護好受害人的隱私。處置完畢后，應將有關調查處理結果及時向舉報投訴人反饋。

關于處理職場性騷擾程序，《防治職場性騷擾指導手冊》中作出了規定，包括投訴與受理、調查、認定和處理、復核、告知處理結果等環節，在工作中必須嚴格執行。將來條件成熟時，在總結經驗的基礎上，可以上升到法律層面加以規定。

（三）強化職場反性騷擾司法救濟措施

要加大職場反性騷擾司法支持與保障力度。針對目前職場性騷擾案件頻發但進入司法程序難、維權成本高的問題，筆者建議各級司法機關能夠通過調查研究，總結經驗，切實解決目前職場性騷擾案件侵權成本低而受害人舉證難、維權難和人民法院立案少的問題。首先，在舉證責任方面，一方面，要正確適用民事案件的舉證規則，誰主張誰舉證，并適用優勢證據規則，即是否都可以向人民法院舉證，要看誰的證據更占有優勢。這是一般民事案件的舉證規則。另一方面，還要考慮到職場性騷擾案件的特殊性，即此類案件一般都具有隱私性和隱蔽性的特征，且受害人一方往往處于劣勢（弱勢）地位，舉證條件和能力比較差。因此，職場性騷擾行為的界定應當更多地考慮受害人的主觀感受。無論加害人主觀上是否具有騷擾他人或者其他不當意圖（目的），只要其實施了性騷擾行為，在訴訟中就應當由其舉證證明自己的行為是“受歡迎”的，以此為抗辯理由并提供證據證明其行為并非性騷擾或者“并未違反他人意愿”，否則就應當承擔不利后果；而受害人只需要承擔性騷擾事實存在的初步舉證責任即可。其次，人民法院在審理性騷擾案件時，應當依據《民法典》和相關法律法規、司法解釋等規范性文件的規定，在查清事實的基礎上，依法追究加害人的法律責任。根據《民法典》第1010 條、第1165 條第1 款、第1167 條和第1183 條的規定可知，性騷擾行為是故意侵害受害人人格權益的侵權行為，加害人須為此而承擔相應的民事侵權責任。其承擔民事責任的方式包括停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。其中的賠償損失還包括財產損失賠償和精神損害賠償。如果侵權行為情節惡劣、后果嚴重（例如強制猥褻、強奸，或者對多人進行性騷擾），則可能構成犯罪，須追究加害人（犯罪嫌疑人）的刑事責任。根據我國《治安管理處罰法》第42 條第5 款、第6 款的規定，對于多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，以及偷窺、偷拍、竊聽、散步他人隱私的，應處5 日以下拘留或者500 元以下罰款；對于情節較重的，處5 日以下10 日以下拘留，可以并處500元以下罰款。對于有肢體行為但尚不夠刑事處罰的性騷擾行為，例如猥褻他人的，應處5 日以下10 日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14 周歲的人或者有其他嚴重情節的，處10 日以上15 日以下拘留。這些均屬于行政處罰決定。根據我國《婦女權益保障法》第80 條的規定，對婦女實施性騷擾的，應有公安機關給予批評教育或者出具告誡書，并有所在單位依法給予處分。

單位預防性騷擾的法律責任涉及民事責任、行政責任。對于單位未依法履行采取必要措施預防性騷擾的義務而發生性騷擾后應否承擔民事責任的問題，筆者認為，既然《民法典》規定了單位有防止和制止性騷擾的義務，單位如果違反了該義務，就應當承擔相應的法律責任（例如行政責任）。對于單位是否應當承擔民事責任，則應當具體問題具體分析。王利明教授曾經指出，在確定單位是否應當承擔民事責任時，不僅要看是否已經盡到了防止和制止性騷擾的義務，而且還要看單位未盡到義務對損害后果的發生所起的作用。如果兩者之間沒有因果關系，則單位不應當承擔民事責任。如果單位違反自己的義務，則應當根據過錯責任原則來認單位的責任。①王利明：《民法典人格權編性騷擾規制條款的解讀》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第4 期，第7 頁。在具體工作中應當注意以下幾個問題：第一，單位對員工的性騷擾行為承擔的是一般過錯責任。這是以單位在預防性騷擾方面存在過錯而導致性騷擾發生且造成的損害后果較為嚴重為前提的，②王利明：《民法典人格權編性騷擾規制條款的解讀》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第4 期，第7 頁。第二，單位的侵權責任是獨立責任。千萬不能把單位的侵權責任與加害人自己應當承擔的侵權責任混為一談。換言之，單位承擔的侵權責任是獨立于加害人的侵權責任的，這兩個主體所應承擔的侵權責任并不發生按份、連帶或者補充關系。受害人如果要向人民法院起訴時，可以分別起訴之，但不得主張單位和加害人承擔按份、連帶或者補充的共同侵權責任。③張新寶：《人大法學教授：性騷擾的法律責任與單位反性騷擾義務》，https：//mp.weixin.qq.com/s?biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2652293833&idx=1&sn=64a34ecfc8798fb5840567881ba41a4e&chksm=bd116d248a66e432491e3ffc8bfcd037f64a6a8cf04e7b2ea16c63b0b 85bbc98b5540dbe667e&mpshare=1&scene=23&srcid=0519CW7g8vABh0Dq6qLj1XJx&sharer_sharetime=1684508452505&sharer_sharei d=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，訪問時間：2023 年5 月19 日。單位如果有過錯，則依據《民法典》第1065 條第1 款規定的一般過錯責任而承擔獨立侵權責任。第三，單位責任不是雇主責任。因為單位員工實施性騷擾行為完全是基于其個人意志和個人行為，并非執行職務行為，與單位無關。如果單位員工在執行職務行為時，對非本單位人員實施了性騷擾行為的，則因該行為明顯超出本單位工作任務的范疇，單位也不應承擔任何責任，而應當由加害人自己來承擔責任。值得注意的是，我國《婦女權益保障法》在第八章“救濟措施”和第九章“法律責任”中也對職場性騷擾問題作出了規定。按照該法第77 條第1 款第3 項的規定，相關單位未采取合理措施預防和制止性騷擾的，檢察機關可以依法提起公益訴訟。按照該法第80 條第2 款的規定，學校、用人單位違反本法規定，未采取必要措施預防和制止性騷擾，造成婦女權益受到侵害或者社會影響惡劣的，由上級機關或者主管部門責令改正；拒不改正或者情節嚴重的，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。這涉及單位的行政責任問題。

從勞動關系的角度看，如果單位對受害人的舉報或者投訴置之不理、拖延不辦，甚至還包庇涉嫌性騷擾的加害人（員工）的，則構成嚴重違約行為。受害人（勞動者）可以依照我國《勞動合同法》第38 條第1 款第1 項的規定，以單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”為由解除勞動合同，并可以向人民法院起訴主張經濟補償金。

（四）提高職場反性騷擾維權法律意識與能力

首先，社會公眾包括職場女性在內都應當增強法律意識，并提高自我防范意識、自我保護意識和求助能力。要通過法律知識和本單位規章制度的學習，了解我國《民法典》《婦女權益保障法》等法律法規和《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》《工作場所女職工特殊勞動保護制度（參考文本）》《防治職場性騷擾指導手冊》等規范性文件中關于性騷擾問題的規定內容，明確用人單位作為工作場所的提供者與管理者在預防和制止性騷擾過程中應盡的義務，并增強自我防范、自我保護意識，明確發生職場性騷擾時的求助與救濟渠道與維權方式，勇敢地抵制職場性騷擾。

其次，在遭遇職場性騷擾時，應當向加害人明確表明自己的態度。特別是對于同事或者領導提出的不良要求要勇敢地說“不”，還可以根據加害人是否會威脅到自身安全而選擇合適的表明態度方式，可以是無聲的斷然拒絕，也可以是態度鮮明地對性騷擾說“不”。

再次，在遭遇職場性騷擾或者預感到可能發生的侵害風險時，要注意第一時間保存證據，為尋求救濟與幫助提供有力證明。例如對涉及性騷擾的手機短信、微信聊天記錄、視頻、電子郵件等電子文檔應及時妥善保存。平時工作中在與加害人接觸時，可以利用錄音、錄像等工具及時記錄性騷擾過程。注意事發現場周邊的監控設施，及時申請調取監控錄像并固定保存。如果事發突然，來不及當場收集證據的，也可以在事后采取巧妙的方式（如事后追問、對話、聊天等）再現性騷擾行為的經過。還可以查找當時的目擊證人并請求其出庭作證。根據《防治職場性騷擾指導手冊》的規定，保存的這些電子信息要及時到公證機構辦理公證，將證據固定下來。也可以將被性騷擾的情況告訴同事或親友，請他們為自己作證。

從次，在遭遇職場性騷擾后，應及時向單位內部機構進行投訴。性騷擾行為發生后，根據我國《婦女權益保障法》第23 條第2 款的規定，①我國《婦女權益保障法》第23 條第2 款規定：“受害婦女可以向有關單位和國家機關投訴。接到投訴的有關單位和國家機關應當及時處理，并書面告知處理結果?！笔芎θ丝梢约皶r向本單位受理投訴的舉報機構或相關部門投訴，要求單位及時啟動內部調查機制，也可以向人力資源主管部門或上級領導投訴。除此之外，還可以向當地的工會（職工維權熱線12351）、婦聯（婦女維權熱線12338）等組織投訴，尋求工會、婦聯組織的支持和幫助。

最后，通過法律途徑維護自身權益。根據我國《婦女權益保障法》第23 條第3 款的規定，②我國《婦女權益保障法》第23 條第3 款規定：“受害婦女可以向公安機關報案，也可以向人民法院提起民事訴訟，依法請求行為人承擔民事責任?！笔芎θ司S權的法律途徑有：一是向公安機關報案。在遭受嚴重性騷擾時，受害人可以撥打110 報警電話或向當地公安機關報案，請求對加害人（騷擾者）予以行政處罰或依法追究其刑事責任。公安機關應依據《治安管理處罰法》第42 條、第44 條等規定分別對加害人予以治安管理處罰。對于情節輕微不予治安處罰的，可依據《婦女權益保障法》第80 條的規定，由公安機關給予批評教育或者出具告誡書，并由所在單位依法給予處分。二是向人民法院起訴。性騷擾行為發生后，受害人可以選擇向人民法院起訴，要求加害人承擔停止侵害、賠償經濟損失乃至賠償精神損失等民事責任。構成犯罪的，由人民法院依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任。

如果受害人認為加害人所在單位未采取《民法典》規定，并在《婦女權益保障法》第25 條所列舉的八項預防和制止性騷擾的合理措施，或者采取措施不力的，有權依法向人民檢察院提出申請，由人民檢察院依據《婦女權益保障法》第77 條規定，依法提出檢察建議或者提起公益訴訟。

（五）營造預防與制止職場性騷擾社會和單位內部支持體系

預防和制止職場性騷擾行動需要全社會和各單位的關注與支持，并重在落實。首先，要在全社會進行性別平等基本國策教育和法治宣傳教育，促進社會成員樹立性別平等觀念和遵紀守法意識，為在全社會建立起反對、抵制和防治性騷擾的社會支持系統奠定思想基礎。其次，要在機關、企業和各級各類學校等單位普及反性騷擾的有關知識，營造平等、和諧、健康、安全的工作氛圍與職場環境，防范于未然，為在全社會和本單位內部建立起防治性騷擾的社會和單位內部支持系統奠定環境基礎。再次，要充分發揮社會輿論平臺、互聯網和單位內部各種報刊、網站、通訊工具、自媒體的陣地作用，通過各種適當形式，及時報道典型事件，把問題擺到臺面上來討論，糾正公開討論、抵制和揭發性騷擾會令人難堪羞恥的錯誤觀念，徹底摒棄受害人有罪論，讓大家知道違法的界線在哪里，觸犯界線會產生什么后果，鼓勵大家敢于抵制性騷擾行為，支持受害人拿起法律武器維護自身權益，通過依法勇敢維權來引導和樹立社會正氣，伸張正義，揚善除惡，關愛弱小，為在全社會建立起防治性騷擾的社會支持系統奠定輿論基礎。最后，對受害員工要及時給予幫助與關懷。除了各級工會、婦聯權益部和法律服務中心積極發揮作用外，各地法律援助中心、律師事務所也應當為受害人依法維權提供積極的法律咨詢與援助，各心理健康咨詢服務機構也應耐心地為受害人提供心理修復輔導，緩解自身道德與心理壓力。