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網絡空間命運共同體視角下網絡空間國際治理

2023-02-06 20:55
海峽法學 2023年4期
關鍵詞:國際法公約網絡空間

翁 臻

一、數字技術對網絡空間治理帶來新挑戰

信息技術的蓬勃發展,極大程度改變了全球人民的日常生活方式,這一領域的相關動向對各國的經濟社會發展、安全與經濟社會發展及全球治理體系都至關重要。2022 年8 月,國際法研究組織--國際法協會委托其法國分會發布了名為《國際法的數字挑戰》的白皮書,白皮書是由指導委員會負責撰寫,3 名法國學者擔任指導委員會主席,此外的10 名委員分別來自美、英、中、波蘭、南非等國。白皮書的撰寫圍繞數據、安全和人工智能三個議題展開,其中,現狀部分介紹了三個議題的技術特性、現行國際法規則、共識性規制和爭議性規制。但在一般國際法的充分性和有效性,國際法規則與網絡空間的相關性,國際法規則如何解釋和實施等方面還存在一定分歧和局限。這在很大程度上可以歸因于參與國際談判的數字強國和區域組織之間的文化差異??傮w來看,白皮書有一些值得關注的亮點:“它大致勾勒了數字時代的技術問題與國際法問題全貌;辯證地看待新技術與國際法之間挑戰與機遇并存的關系;清晰地梳理了共識性規則和爭議性規則、現行規則和發展趨勢,兼顧了共識與分歧、現在與未來、一般與特殊的關系;是數字時代國際法發展演變的階段性成果,也是專家學者在數字時代國際規則進程中的又一積極貢獻?!雹冱S志雄、羅曠怡:《論國際法的“數字化轉型”——兼評<國際法的數字挑戰>白皮書》,載《武漢大學法律評論》2023 年第3 期,第28 頁。

網絡空間是全球治理和國際規則制定的新興領域,它既帶來了機遇,也帶來了挑戰。一方面,網絡空間不同于物理空間,使國際法規則和原則在管轄、適用和解釋方面變得更為錯綜復雜;另一方面,網絡空間的跨境快速發展給人類社會帶來前所未有的預期。網絡空間將各國緊密聯系在一起,各國應當共同擔負維護網絡空間和平穩定發展的責任,保障國際社會在互聯網領域的共同利益。網絡空間命運共同體理論是網絡空間治理的基石,筆者以該理論為視角對網絡空間國際治理的現狀進行梳理并提出網絡空間國際治理的有效路徑。

二、網絡空間國際治理的現狀

(一)“中國聲音”得到認同

早在2010 年我國就開始關注網絡空間治理問題,并提出“互聯網主權”①2010 年中國國務院新聞辦發布的《互聯網白皮書》中提到,“中國政府認為,互聯網是國家重要基礎設施,中華人民共和國境內的互聯網屬于中國主權管轄范圍,中國的互聯網主權應受到尊重和維護?!钡母拍?。2011 年中俄等國在聯合國大會上提交的《信息安全國際行為準則》重申了“與網絡相關的公共政策決策權是各國主權”的觀點。2014 年習近平總書記在首屆世界互聯網大會中提出“尊重網絡主權”。此后我國多次闡明了網絡空間主權立場,明確了“網絡主權包括了對內最高主權與對外的獨立權,是基于一國對境內的網絡設施、主體、行為及相關網絡數據和信息等所享有的權利,主要包括獨立權、平等權、管轄權(包括立法規制權、行政及司法管轄權)與防衛權四項。各國行使網絡主權應遵守國際法一般原則和基本規則,切實履行國際法所規定的相關義務。主要包括以下四項:第一,不侵犯他國;第二,不得干涉他國內政;第三,審慎預防的義務;第四,保障義務?!雹邳S志雄等:《網絡主權:理論與實踐(3.0 版)》,https://cn.wicinternet.org/2021-09/28/content_36222995.htm,訪問時間:2022 年12月22 日。一直以來,以美國為首的西方網絡大國為確立在網絡空間的地位,提出網絡空間具有全球公域性,將網絡空間視為與公海、外層空間類似的國際空間,不為任何國家所支配,不屬于國家主權內事務。③胡麗、齊愛民:《論“網絡疆界”的形成與國家領網主權制度的建立》,載《法學論壇》2016 年第2 期,第60 頁。自該學說產生以來各國在網絡空間相關技術領域的發展程度參差不齊,將弱化國家主權作為全球網絡空間治理的前提,實質上是強化了少數網絡技術發達國家對網絡空間的支配管理權,不僅加劇網絡空間發展的不平衡,阻礙合理規則建構,也容易因為各國在網絡空間發展的訴求不一致易帶來潛在的沖突與隱患。④王愛玲、達妮莎:《堅持“網絡主權”的中國聲音及國際認同分析》,載《大連理工大學學報(社會科學版)》2020 年第6 期,第6 頁。實際上,“網絡空間主權說”和“網絡全球公域說”是兩種正在形成共識的網絡空間治理路徑。⑤See, Henning Lahmann: On the Politics and Ideologies of the Sovereignty Discourse in Cyberspace, Duke Journal of Comparative &International Law.2021.Vol 32:61,p.63.

早在2003 年,聯合國就明確提出過網絡空間主權的相關理念⑥參見聯合國《日內瓦原則宣言》第49 條(a)款。,近年來,聯合國相關專家組報告中多次確認了網絡空間的國家主權。這表明網絡空間主權的概念在聯合國大會決議層面已被認可和接受。而在網絡空間規則制定上有重要地位的《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》(以下簡稱為《塔林手冊2.0 版本》)在開篇即提到國家主權原則適用于網絡空間。⑦參見北約網絡合作防御卓越中心特邀國際專家組編寫,[美]邁克爾·施密特(Michael N.Schmitt)總主編:《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》,黃志雄等譯,社會科學文獻出版社2017 年版,第57 頁。根據目前的實踐情況來看,雖然大多數國家對網絡空間的邊界提出質疑,但基本都對網絡空間主權的適用持肯定態度,并承認會產生法律后果。新西蘭和芬蘭在相關法律文件中確認了網絡空間的國家主權,荷蘭、德國肯定了網絡主權原則是有約束力的國際法原則和規則;法國、俄羅斯確認了某些網絡空間的行為可能構成對他國主權的侵犯;澳大利亞和伊朗也提出要保護網絡空間的國家主權,歐盟、越南通過各種法律實踐活動行使網絡主權。①黃志雄等:《網絡主權:理論與實踐(4.0 版)》,https://cn.wicinternet.org/2023-11/09/content_36955448.htm,訪問時間:2023 年11月9 日。2019 年起世界互聯網大會發布了由多元主體參與制定的關于網絡主權理論與實踐的文件。這些實踐充分證明,主張網絡空間主權的中國聲音符合大多數國家的利益。

(二)《聯合國打擊網絡犯罪公約》開啟談判進程

從國際立法上來看,全世界第一部制裁網絡空間犯罪行為的公約是2001 年歐洲委員會的《網絡犯罪公約》,該公約將網絡非法進入、非法截取、干擾資料、干擾系統、設備濫用、計算機犯罪等9 種行為納入刑法規制范圍。時隔21 年,該公約的第二議定書已經于2022 年5 月開放簽署與批準,主要關注將數字證據用于刑事司法和打擊網絡犯罪,包括打擊在利用互聯網進行的非法活動中虐待和剝削未成年人的行為。該公約作為首個制裁網絡空間犯罪行為的公約具有里程碑式意義,也在實踐中取得了一些成果,但其仍屬于區域性公約。

近年來,全球網絡犯罪高速增長,給預防和制裁帶來了嚴峻挑戰。究其原因主要是網絡設備越來越普遍,犯罪成本較低;許多網絡犯罪行為具有跨國性質,受害者數量較多;犯罪者利用技術手段逃避稽查;犯罪類型層出不窮。2022 年1 月,聯合國大會正式啟動《聯合國打擊網絡犯罪公約(草案)》的談判,這是聯合國主導下首個網絡國際公約談判,目的是打擊以犯罪為目的使用信息通信技術的行為,聯合國專門設立了“打擊網絡犯罪公約特設政府間委員會”以全程推進該談判。該草案最初是由中俄等國提交的,盡管參與談判的國家在一些核心問題上仍存在分歧,但談判的開啟表明國際社會對于積極應對網絡犯罪已經達成初步共識。目前,談判正在穩步進行中,未來,該公約的締結有望對國際網絡空間治理產生一系列重要影響:首先,明確“為犯罪目的使用信息通信技術行為”的類型及其構成要件;其次,推動打擊網絡犯罪的跨國合作,包括電子取證、執法合作、司法協助等;再次,加強各國能力建設、技術援助和預防犯罪的相關機制。

(三)聯合國“雙軌制”框架下艱難前行

盡管《聯合國打擊網絡犯罪公約》是聯合國主導下的首個網絡領域的國際公約談判,但實際上,早在2004 年,聯合國就成立了聯合國信息安全政府專家組(即UNGGE,以下簡稱為“政府專家組”),期望從國際安全的角度來研究信息和電信領域的發展,但先后六屆政府專家組僅取得了部分共識。②第一屆(2004-2005 年)、第二屆(2009-2010 年)、第三屆(2012-2013 年)、第四屆(2014-2015 年)、第五屆(2016-2017 年)和第六屆(2019-2021 年),首屆與第五屆未能達成共識報告。為使網絡安全的談判進程更加民主、包容和透明,2018 年在中俄等國的建議下,聯合國大會決定于2019 年召集一個不限成員名額的工作組,繼續推進應對國際信息安全領域現有和潛在威脅的合作措施。該工作組名為“國際安全背景下信息和電信領域發展開放式工作組”(即UN OEWG,以下簡稱為“開放式工作組”)。2021 年,開放式工作組通過了首屆共識報告。2022 年,聯合國大會通過第75/240 號決議,決定召集2021-2025 年開放式工作組,繼續圍繞制定國家負責任行為的規則、規范和原則及其實施方式等內容開展工作。該工作組于2022年7 月通過了最新的共識報告。

聯合國框架下政府專家組和開放式工作組的“雙軌制”,展現了多元主體的包容性,是網絡空間的國際治理取得共識的新路徑。但雙軌制框架下達成共識亦是較為艱難的過程,畢竟這兩個組織均隸屬于聯合國大會第一委員會,而非立法機構,其主要任務是討論、制定相關領域的規范,努力通過積極的對話與協商達成共識,形成相關文件,為各國提供行動指南,為國際網絡空間治理規則的建構指明方向,鋪平道路。但是,目前達成的共識報告對各國成員國均無約束力,雙軌制下進程艱難緩慢,尚未在網絡空間國際治理方面取得突破性進展。①徐培喜:《解讀聯合國兩份網絡問題共識報告的五個視角》,載《中國信息安全》2021 年第9 期,第77 頁。

(四)多方主體參與網絡空間的國際治理

鑒于各國在網絡空間治理存在較大的分歧,聯合國框架下的政府間討論難以發揮作用的情況下,政府以往的其他主體也開始參與到網絡空間國際治理的進程中來。以下列舉若干近年來比較有代表性的多元主體參與網絡空間國際治理的例子:

2006 年,聯合國通過決議設立了互聯網治理論壇(IGF)。這是一個專門就互聯網治理問題和技術發展等問題進行對話的全球多元利益相關方參與的開放性論壇,由聯合國秘書長負責召集,參與方包括各國政府、企業、民間組織、智庫等。2013 年,北約網絡合作防御卓越中心委托國際專家組編寫的《網絡行動國際法塔林手冊》(以下簡稱為《塔林手冊》)正式發布,2017 年又發布了《塔林手冊2.0 版本》,試圖通過“專家造法”推動網絡空間國際規則。雖然各國對于是否需要新的網絡空間治理規則看法不一,但兩版《塔林手冊》的編纂積極影響不容質疑,通過不同國家的國際法學者的合作全面地對戰時和平時網絡空間國際法規則進行梳理編纂,有可能發揮事實上的“專家造法”作用,成為今后有關國家處理該問題的行動指南。②黃志雄:《網絡空間國際規則制定的新趨向——基于<塔林手冊2.0 版>的考察》,載《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2018 年第1 期,第7 頁。2017年,海牙戰略研究中心與東西方研究所組建了全球網絡空間發展委員會(GCSC),該機構囊括了來自美、印、中等國的前政府官員、企業和社會組織的代表以及網絡安全專家。GCSC 就國家和非國家行為體的禁止性網絡行動,建立相關透明程序,維護網絡安全,阻止或不參與網絡攻擊等方面提出了維護網絡空間穩定、保護互聯網公共核心的4 項原則,8 條規范和6 個建議。2018 年,美國微軟公司起草了《網絡安全技術協議》,該協議獲全球60 多家網絡公司加盟。同年,西門子公司起草了《信任憲章》,得到來自北美、歐洲和日本等國家、地區的企業支持和簽署。2021 年,國際電信聯盟(ITU)首次發布了隱私計算技術領域的國際標準,該標準由中國螞蟻集團、中國聯通及之江實驗室共同制定。此外,前文提及的“國際法的數字挑戰”白皮書則是從事國際法研究的國際法協會對國際人道法、國際貿易法等國際法律規范在數字技術領域的現狀及挑戰、共識與分歧等進行梳理的成果。

當前網絡空間國際治理已經形成了由政府、私營部門、社會團體和個人等多種行為主體構成的互動體系。政府之間的博弈則主要體現在經濟和安全等政治性相對較高的領域;而非政府主體一般表現為學者、企業與行業等圍繞網絡空間國際法的特定問題集思廣益,開展研究,提出主張。③郎平:《網絡空間國際秩序的形成機制》,載《國際政治科學》2018 年第1 期,第33~34 頁。

從當前網絡空間國際治理的效果來看,雖然相關國際公約的談判也已經逐步展開,多方主體積極參與到該領域治理中,但仍處于追求共識的初步階段,進展比較緩慢。究其原因,主要是由于網絡空間國際治理存在若干現實層面的困境。

三、網絡空間國際治理的現實困境

(一)網絡空間發展不平衡導致數字鴻溝

近年來,數字技術應用呈現急速增長,在防控信息、醫療咨詢服務、網絡教學、物資調配等領域,發揮了中流砥柱的作用。但網絡空間的發展伴隨著各國之間的競爭與博弈,許多國家更是想在數字技術應用領域搶占先機,無論是從教育、辦公、生活各大領域的APP 網絡使用量激增,也為網絡硬件帶來了極大考驗。根據國際電信聯盟(ITU)2022 年的統計報告顯示,全球約80 億人口中仍有約三分之一處于無法上網的狀態,而發達國家與發展中國家之間、不同性別和年齡之間、城鄉之間的互聯網覆蓋率也有較大差別。歐洲與北美國家使用互聯網的人口比例達到八成,阿拉伯國家和亞太國家約占近七成,而非洲國家能夠使用互聯網的人口比例僅占四成。不發達國家的數字基礎設施仍較為滯后,截至2021 年,不發達國家移動4G網絡的覆蓋率僅為一半左右,每百名居民中使用寬帶網絡的只有不到兩名。在網絡傳輸速度上,不發達國家也遠落后于發達國家。①ITU:Measuring digital development: Facts and Figures,https://www.itu.int/itu-d/reports/statistics,last visited on DEC 22,2022.技術發展迭代使得網絡空間的變化日新月異,供需的不平衡導致各國的網絡空間發展水平參差不齊。數字技術對如何進行有效監管、治理權責邊界與數字流動等問題提出了更高的要求,但并非所有國家都有能力去獨自面對這些問題。網絡空間發展的不平衡勢必加深各國之間的數字鴻溝,給治理帶來更大的難度。

(二)傳統國際法在網絡空間治理領域作用有限

在網絡空間遵守國際法是促進網絡穩定和預防沖突的重要途徑,國際法應當明確在網絡空間中,哪些國家行為可以被接受,而哪些應受禁止。前文提及的UNGGE 第六屆專家報告就明確承認國際人道法適用于武裝沖突期間的網絡行動,但是,對于諸如國際人道法中的“攻擊”在網絡背景下應如何定義,以及對民用數據的銷毀或刪除是否違反國際人道法等具體規范性內容仍存在分歧。②Michael Schmitt: The Sixth United Nations GGE and International Law in Cyberspace, https://www.justsecurity.org/76864/the-si xth-united-nations-gge-and-international-law-in-cyberspace/, last vistied on DEC 22,2022.網絡空間迭代速度極快,導致網絡空間治理的理論發展落后于實踐;對于亟需關注的關鍵信息基礎設施安全、跨境數據保護、網絡攻擊溯源、懲治網絡犯罪和網絡恐怖主義等前沿問題,傳統國際法幾乎未有涉獵。因此就算國際社會已就網絡空間治理適用國際法達成了所謂的原則性共識,但具體適用哪些國際法原則、規則可適用于網絡空間,又應當如何適用于網絡空間,仍需探討。盡管傳統國際法在面對網絡空間時顯得有些力不從心,但可以肯定的是,網絡空間的發展勢不可擋,為了適應發展的需求勢必有一部分的必要規則和規范將先出現在某一個領域。③王貴國:《網絡空間國際治理的規則及適用》,載《中國法律評論》2021 年第2 期,第23 頁。

(三)治理規則主要呈碎片化且缺乏普遍共識

如上所述,相關方一定會推出相關的治理規則,但由于各國數字網絡發展水平不一,在網絡空間國際治理模式上就出現了“各說各話”的局面。各國之間的嚴重分歧和缺乏共識是全球網絡空間治理面臨的主要問題之一。有的國家主張制定專門的國際法律文件以規制網絡空間活動,并期待就網絡空間國際法適用達成普遍共識;另一些國家則認為,以現有的國際法規范輔以一些不具有強制約束力的文件就足以解決網絡空間治理的主要問題。盡管聯合國大會決議已經通過,但美國、歐盟堅持認為以現有網絡犯罪公約作為打擊網絡犯罪全球標準足矣,否認在聯合國框架內談判達成一項新國際公約的必要性。聯合國先后六次組建政府專家組,其中就有兩屆未能達成共識報告。2022 年爆發的俄烏沖突加大了各國對于國際人道法如何進一步適用于網絡空間的關注,UNOEWG2021 年報告中明確了國際人道法僅適用于武裝沖突局勢,對于人道原則、必要性原則、相稱性原則和區分原則如何適用于各國對通信技術的利用還需要進一步的研究,有關該議題的探討卻始終難以取得實質性的進展。④A/76/136:https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N20/378/93/PDF/N2037893.pdf?OpenElement,last vistied on Jan 22,2023.

最新的網絡犯罪公約談判進程更是凸顯了各國在這一領域的重大分歧。首先,在網絡空間治理的基本原則上,大部分發展中國家強調應當堅持主權平等和不干涉內政等國際法基本原則,要求參照之前國際公約的模式在首先明示保護國家主權,在之后的相關章節充分體現原則的應用即可。有些國家認為侵入性的網絡犯罪制裁措施很可能導致人身自由、隱私、言論自由等基本權利遭到侵害,應當在整個公約內貫穿人權保護原則。還有國家還提出對弱勢群體遭網絡犯罪侵害予以特殊保護。其次,關于該公約的適用范圍,各國均認可針對“計算機系統及數據”的犯罪應當納入規制范圍,但對是否應將利用網絡技術實施的計算機犯罪納入公約規制的范圍,仍存在較大分歧。一些國家僅支持將兒童色情等極少數利用網絡實施的傳統犯罪納入公約,并提出應該就可以納入公約的、利用網絡技術實施的犯罪提出具體標準。另一些國家認為信息通信技術不僅包括計算機、互聯網,還包括移動通信網絡、電視廣播網絡等,是否應當使用信息通信技術的概念以便將更多利用網絡技術實施的犯罪行為納入公約,并促進國際合作。①姜博謙、王淵潔:《2022 年度<聯合國打擊網絡犯罪公約>談判進展》,載《中國信息安全》2023 年第1 期,第70~72 頁。此外,對于國際合作的范圍是否僅限于刑事領域,個人數據保護、跨境數據流動方面是否需要制定標準作為明確拒絕國際合作的理由,還是由各國保留充分的自主權,也都是各國關注的問題;而如何建立跨境取證的具體司法合作方案,能否及時要求開展相關國際合作追回資產并返還給受害人等具體問題尚存在異議。②姜博謙、王淵潔:《2022 年度<聯合國打擊網絡犯罪公約>談判進展》,載《中國信息安全》2023 年第1 期,第70~72 頁。

綜上所述,數字技術帶來的經濟利益蔚為可觀,而各國在許多重要問題上尚有分歧;若各國將重心放在爭奪各種技術標準與應用規范規則制定權,而協同治理上,最終可能導致大多數國家的利益不能充分實現。各國的發展水平不一,如果不以網絡空間命運共同體為理論導向,不僅可能阻礙網絡空間治理領域的規則發展,還可能導致難以消弭的鴻溝與裂痕。

四、中國繼續有效參與網絡空間國際治理的實踐路徑

中國一直以來致力于積極參與網絡空間相關規則制定,習近平總書記提出了網絡空間治理的“四項原則”,構建網絡空間命運共同體的“五點主張”。③構建網絡空間命運共同體的四項原則包括尊重網絡主權,維護安全和平,促進開放合作,構建良好秩序。五點主張分別是:1.加快全球網絡基礎設施建設,促進互聯互通;2.打造網上文化交流共享平臺,促進交流互鑒;3.推動網絡經濟創新發展,促進共同繁榮;4.保障網絡安全,促進有序發展;5.構建互聯網治理體系,促進公平正義。中國政府近年來多次在相關會議上提出,各國在網絡空間國際交流與合作中應堅持和平、主權、共治、普惠的基本原則,建立多邊、民主、透明的全球互聯網治理體系。此外,中國政府還建議在聯合國框架內成立開放式工作組,深度參與雙軌制,自2014 至2022 年連續舉辦世界互聯網大會。中國網絡空間安全協會自2019 年至今已連續成功申辦四屆聯合國互聯網治理相關論壇。2022 年發布的白皮書圍繞數字經濟、網絡安全、網絡空間治理等介紹了中國貢獻提出了中國主張。④2022 年11 月7 日,國務院新聞辦公室發布的《攜手共建網絡空間命運共同體》白皮書中提到,構建網絡空間命運共同體的中國貢獻及構建更加緊密的網絡空間命運共同體的中國主張。目前,在聯合國框架下達成的共識基本符合我國一貫主張的維護網絡空間和平的理念,但是在治理主體、治理邊界、治理方法等基礎性問題方面還有待明確。筆者認為,應當正視紛繁復雜的網絡空間治理局面,以網絡空間命運共同體為理論基地,繼續運用“中國智慧”提供“中國方案”。

(一)推動共識,加快構建網絡空間命運共同體

1.網絡空間主權是構建網絡空間命運共同體的前提

網絡空間主權就是要確保各國擁有網絡發展、治理體系和公共政策的對內獨立權,平等參與網絡空間國際治理和規則制定的權利,通過立法、行政和司法手段保障的管轄權,以及抵御外來風險和侵犯的防衛權。只有保障主權才有可能通過平等協商合作在國家之間建立有效的對話與協商機制,共同建設網絡空間的命運共同體。網絡空間中各國看似獨立卻又血肉相連,網絡空間命運共同體的構建與完善是保障維護各國網絡主權的有效路徑。國內已有些學者提出“領網”概念,認為“主權國家在領網范圍內具有最高權力,這一權力主要涉及到對信息基礎設施和相應的網絡空間的有效管轄,依法構建相應的網絡秩序,保障網民的合法權益,維護國家利益與國家安全?!雹蓐愋牵骸墩摼W絡空間主權的理論基礎與中國方案》,載《甘肅社會科學》2022 年第3 期,第115 頁。

“一時勝負在于力,千秋勝負在于理?!痹诰W絡空間發展不平衡的加劇,堅持人類命運共同體思想,倡導網絡空間命運共同體理念下和平利用網絡空間領域,不能隨意將傳統國際法粗暴挪至網絡空間治理領域,網絡空間作為獨立空間與領域,需要建立完善獨立的相關規則,更好地厘清網絡主權權力運用的具體內容,在各國相互尊重的基礎上,為保障網絡空間和平發展,通過平等參與網絡空間治理,構建網絡空間的新秩序。①陳星:《論網絡空間主權的理論基礎與中國方案》,載《甘肅社會科學》2022 年第3 期,第118 頁。

2.對外積極拓展數字合作交流

網絡空間作為獨立空間與領域,需要建立健全獨立的規則,而網絡空間主權的獨立性,是指各國相互尊重網絡空間主權的基礎上,為保障網絡空間和平發展,通過平等參與網絡空間治理,構建網絡空間的新秩序。近年來,中國與阿拉伯國家聯盟、東盟、金磚國家等在數字領域進行多次政府間對話、合作,在區域框架下參與簽署相關文件②主要包括《中阿數據安全合作倡議》《上海合作組織成員國元首阿斯塔納宣言》《上海合作組織成員國元首關于共同打擊國際恐怖主義的聲明》等。,推動各成員國開展數字合作、共同打擊包括網絡恐怖主義在內的恐怖主義等。借助“一帶一路”、區域性組織合作等契機,積極開展雙邊或多邊合作,形成具有法律效力的雙邊或多邊協定,能夠有效拓展網絡空間治理的共同伙伴數量和范圍,是提升我國在網絡空間治理話語權的重要路徑。在網絡空間互幫互助,堅持對話不對抗,完善數字基礎設施的建設,促進數字經濟快速發展,縮小各國的數字鴻溝,以網絡空間命運共同體推動人類命運共同體的偉大實踐。

從專家對話層面看,《塔林手冊2.0 版本》的制定邀請了來自中國武漢大學的黃志雄教授參與;他亦參與了前述的數字白皮書的編纂。近年來其率領的師生團隊將網絡空間治理領域的最新信息和研究成果發布至微信公眾號“網絡空間國際法前沿”,為國內學者參與網絡空間治理的研究提供了重要參考。2022 年IGF領導小組中有來自清華大學薛瀾教授的身影。ITU 技術標準的制定也有我國企業的參與??梢哉f,我國學者和企業在重點平臺和熱點領域的參與越來越多,這也從一個側面反映了我國對國際網絡空間治理的積極參與。然而網絡空間治理領域覆蓋面廣,需要拓展更多的理論對話與實踐合作。尤其對于全球網絡空間的治理情況梳理及研究,應當全面而客觀,認清在網絡空間領域治理許多的選擇上各國還存在分歧的事實,對待分歧應當堅定立場,積極表達合理的意見,展現平等包容的大國風范;促進開放合作是構建網絡空間命運共同體的基本原則之一,③參見世界互聯網大會組委會發布的《攜手構建網絡空間命運共同體》概念文件,https://cn.wicinternet.org/2019-10/16/content_3620 9455.htm。訪問時間:2022 年12 月22 日。及時共享信息與對話交流,能夠促進各國更好地共同維護網絡空間的良好秩序。事實證明,許多國家都在關注中國在網絡空間治理的建設與研究,而中國在網絡空間治理問題上發出的聲音也得到了一定認同,今后我國應當繼續深度參與并積極推進網絡空間國際治理中的國際協作,加強機制建設,分享最佳做法,共同應對網絡空間當前和未來的各種威脅。

(二)正視多方主體參與治理下軟法的作用

“國際法上的不同價值追求,共同作用和相互影響,推動著國際社會的全面發展?!雹苴w勇:《國際法發展新趨勢與非政府組織的參與》,載《海峽法學》2019 年第4 期,第51 頁。近年國際法治理中,各國很難就一些領域問題達成共識,花費時間精力但卻毫無起色,一定程度上促進了軟法的發展?!胺彩窃谀康暮托再|上能夠看出沒有實施意愿、沒有實施資格、沒有實施可能的國際規范性文件均屬于軟法”,包括但不限于“兩個以上國家做出的政治宣言、政府間國際組織做出的建議和決議、相關行為體制定的以技術規程、示范法等方式出現的行為準則”。⑤何志鵬著:《國際法治論》,北京大學出版社2016 年版,第398 頁。在當前的網絡空間國際治理中,軟法主要表現為單方或多方機制下形成的報告、文件或出版物。但由于參與治理的多方主體利益方向并不一致,軟法的大量產生不僅無法提升規制效率,反而可能導致網絡空間治理規范趨于碎片化。此外,軟法在實體內容與制定程序方面的正當性也有待拷問。如前文所述,全球網絡空間發展委員會提出的有關維護網絡空間穩定的原則、規則和建議,表面強調運用多利益相關方模式以大多數國家利益來推動規則的制定,其實其背后主要是西方大國來主導推動,忽略了國家網絡主權,片面追求公平性,忽略了國家安全,現階段規范實用性較弱。①郭豐、林梓瀚、胡正坤:《基于全球網絡空間穩定進程的國際軟法建構與演變》,載《信息通信技術與政策》2020 年第6 期,第65 頁。此外,非正式規范的形成更可能為相關利益團體所左右;由此產生的帶有利益傾向的規則對于以平等、公正、開放為訴求的網絡治理領域而言可能是一種阻礙。

在網絡空間領域建章立制,尤其涉及技術準則時,先制定軟法再適時上升為正式法律,可能是一種效率較高的做法。盡管不是正式的國際法淵源,但軟法對于全球網絡空間治理實踐具有實實在在的影響,應當肯定其在平等、公開、透明環境下的積極作用。2020 年聯合國發布的《數字合作路線圖》指出:“數字合作是眾多利益相關方的努力,各國政府仍處于核心地位,但私營部門、技術企業、民間團體和其他利益相關方的參與也至關重要。若要作出切實有效的決議和政策,從一開始就必須與私營部門、技術界和民間團體互動協作?!雹赗eport of the Secretary-General Roadmap for Digital Cooperation: https://www.un.org/techenvoy/sites/www.un.org.techenvoy/files/general/Roadmap_for_Digital_Cooperation_9June.pdf, last vistied on Jan 22, 2023.因此,在未來的國際網絡空間治理實踐中,我國應當鼓勵和支持更多的互聯網企業走出去,積極參與相關行業國際標準的制定;學界、智庫、行業協會等也應當主動參與其中,建言獻策。

(三)保持在聯合國框架下達成有效共識

以現有的國際法輔以不具有約束力的規范無法有效解決網絡空間治理的主要問題,且已經造成該領域內各國自說自話的局面。制定統一的國際法規范是必要的。而在聯合國的框架下,以專家組和工作組的共識報告為基礎,就某一領域達成共識,后再上升國家行為的相關準則,這樣的步伐顯得踏實穩重許多。③耿召:《政府間國際組織在網絡空間規治中的作用:以聯合國為例》,載《國際觀察》2022 年第4 期,第127~129 頁。

1.最大限度發揮雙軌制的作用

在聯合國框架下構建全球多邊合作的網絡空間治理國際規則,是踐行構建命運共同體的重要宗旨。雖然雙軌制艱難前行的過程中面臨的挑戰依然嚴峻,但不可否認的是這一機制在網絡空間治理的積極作用。中國作為網絡大國,能夠為支持聯合國討論和處理網絡空間治理問題提供強大的后盾;應當始終堅持信息技術的使用應遵循國際法基本原則,不遺余力地維護和促進全球網絡空間的和平與發展;應當在聯合國框架內考察網絡空間現狀問題,并積極探討各項具體應對之策,以建設性的態度繼續積極參與雙軌制的專家組工作,扭轉網絡空間各說各話、各自為陣的現狀;充分利用雙軌制了解最新的技術發展,主動出擊,在數據治理、人工智能治理等新興領域倡導新議題的討論研究,掌握新興領域規則的創制權和話語權;④劉金河、楊樂:《聯合國框架下雙軌制進程的博弈焦點與發展趨勢》,載《中國信息安全》2021 年第9 期,第84 頁。著眼未來最大限度地利用新技術帶來的機會,把握將網絡空間命運共同體理論付諸實踐的大好機會。

2.努力推動《聯合國打擊網絡犯罪公約》談判進程

目前全球安全漏洞、數據泄露、網絡詐騙、勒索病毒等網絡犯罪滋生蔓延速度極快,已成為各國面臨的共同威脅;《聯合國打擊網絡犯罪公約(草案)》能夠進入談判環節也充分說明各國在這一問題上謀求共識度的迫切性和協力打擊網絡犯罪的意愿。一些起初對公約并不看好的國家,也慢慢改變態度,參與到了提案的討論和談判中來。公約草案的基本框架業已形成,這是在網絡空間國際治理上的重大突破口,我國應當密切留意其發展動向,并把握以下原則:(1)堅持在聯合國主持下進行公約談判。聯合國在跨國犯罪方面通過立法實踐和司法實踐積累了較為豐富的經驗,是締結公約的最佳協商機制。(2)堅持維護網絡主權原則,不盲目擴大管轄權。發揮網絡主權原則在這一領域的根本性作用,打擊為犯罪目的跨越國界的使用信息和通信技術行為亦應該在現行國際法的基本法律框架內進行,不應超出必要限度。(3)完善“網絡犯罪”的界定。除傳統計算機系統的犯罪之外,公約還應適用于主要通過使用互聯網和信息技術實施的犯罪,以及協助和準備實施此類犯罪的活動。(4)尊重網絡主權基礎上,構建打擊網絡犯罪的國際刑事司法協助新體系,國際執法合作的新機制?!熬陀嘘P打擊網絡犯罪司法協助、警務執法合作進行更有針對性的制度創新,以提升網絡犯罪執法和司法的效能?!雹仝w永?。骸丁绰摵蠂驌艟W絡犯罪公約〉的制定問題研究》,載《武大國際法評論》2022 年第5 期,第14~17 頁。充分理解和尊重不同國家網絡犯罪刑事立法和司法制度的差異。目前公約談判尚在進行中,應保持審慎樂觀的態度,拭目以待這將成為包含國際刑事實體法、國際刑事程序法、國際網絡執法合作法等內容的第一部打擊網絡犯罪的全球公約。②趙永?。骸丁绰摵蠂驌艟W絡犯罪公約〉的制定問題研究》,載《武大國際法評論》2022 年第5 期,第19 頁。

(四)加快建設網絡強國,完善數字中國法治保障

根據國家統計局2021 年數據顯示,我國互聯網上網人數已經突破10 億人,成為了“網絡大國”,加快建設網絡強國應從增強關鍵網絡技術基礎設施建設入手,針對農村偏遠地區的網絡技術基礎設施建設,強化關鍵信息基礎設施安全防護能力建設,增強監管能力。

網絡強國還必須依靠依法治網,加強互聯網平臺的治理,優化數據資源利用,防范數字技術帶來的法律風險。自2017 年《網絡安全法》施行以來,我國陸續出臺了一系列保障網絡空間安全、監管網絡空間治理的法律法規,為國內網絡治理提供了安全保障,亦明確了國內法網絡治理的邊界。有學者指出,網絡領域的立法可適度超前,即并不是在某一類網上行為累積了足夠經驗后才開展網絡立法,而是踐行開拓性思維,持續地加速或提升網絡法的建設,以積極引導網絡強國、數字中國的建設。③劉品新著:《網絡法:原理、案例與規則》,中國人民大學出版社2021 年版,第25 頁。對目前處于規制空白地帶、灰色地帶的領域問題,應當加緊展開學術研究和實踐探索。應當充分重視國內法與國際法的銜接,密切關注相關公約的談判進程,對談判中的關鍵問題及時跟進研究。如前文所述,在國際法層面,《網絡犯罪公約(草案)》談判中各國對于數據跨境流動的相關問題還存在分歧,而在國內法層面,“數據跨境流動不僅與數字經濟發展的經濟利益相關,更與個人數據權利保護、國家安全等非經濟利益密切關聯,涉及到如何深化個人數據權利保護和促進數字經濟發展法律制度的研究”,④許清婷、陳明添:《數據流動豁免主體研究》,載《海峽法學》2022 年第3 期,第56 頁。因此,研究跨境數據流動的法律制度對網絡空間治理可謂一舉多得,不僅能夠填補國內法的空白,完善數字中國的法治保障,亦可以給公約談判提供新的思路。

網絡空間的治理亟需高質量復合型法治人才。2023 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳共同發文強調了“培養高質量復合型法治人才,加快培養具有國際視野,精通國際法、國別法的涉外法治緊缺人才?!雹?023 年2 月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》。網絡空間治理涉及跨學科的信息技術、網絡安全、法學、外語等綜合性專業人才,培養具有法律知識和技術能力的專業人才梯隊,對標相關行業應用型人才的需求,優化“數字中國”的網絡空間綜合性治理人才隊伍建設,能夠賦予數字中國更有力量的法治保障。

五、結語

黨的二十大報告指出“構建人類命運共同體是世界各國人民前途所在?!薄熬W絡空間命運共同體”是“人類命運共同體”在網絡空間的邏輯延伸,是網絡空間治理的重要理論基石。各國應當以尊重網絡主權為前提,以加快構建網絡空間命運共同體為目標,以互信為基礎共同探究相關規則的空間,積極參與國際網絡空間治理。中國將繼續推動開放、多元、平等的網絡空間治理管理機制,積極謀求國際共識,疏通信息技術的絲綢之路,為構建網絡空間秩序貢獻中國方案。

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